Всесторонний анализ регулирования трудовой деятельности у индивидуального предпринимателя-работодателя

 

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования состоит в том, что законодатель приравнивает индивидуального предпринимателя к полноценному работодателю, который в случае вступления в трудовые отношения с работниками, должен соблюдать нормы трудового права наравне с другими хозяйствующими субъектами, но с некоторыми особенностями, установленными именно для индивидуальных предпринимателей. Для индивидуального предпринимателя характерны своеобразные варианты сочетания экономических, управленческих и трудовых функций. В малом предпринимательстве эти функции наиболее часто концентрируются в одних руках и выполняются одним субъектом - индивидуальным предпринимателем.

В настоящее время права и обязанности индивидуальных предпринимателей максимально приближены к правам и обязанностям компаний, нанимающих работников на основании трудовых договоров.

Следует напомнить, что с 06.10.2006 Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ разделил всех работодателей - физических лиц на две самостоятельные категории.

В первую группу вошли индивидуальные предприниматели, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности.

Во вторую - физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, т.е. обычные граждане. Причем Закон N 90-ФЗ прямо указал на то, что физические лица, ведущие бизнес без соответствующей регистрации, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления предпринимательской деятельности, не освобождаются от исполнения обязанностей, возложенных Трудовым кодексом РФ (ТК РФ) на работодателей - индивидуальных предпринимателей. Иными словами, с 06.10.2006 индивидуальные предприниматели стали практически такими же работодателями, как и коммерческие фирмы. Поэтому если ранее при найме рабочей силы им необходимо было регистрировать трудовые договоры своих работников в органах местного самоуправления, то теперь в этом нет необходимости. Они в общем порядке заключают трудовые договоры с работниками, издают приказы о приеме на работу, на основании которых сведения о трудоустройстве вносятся в трудовые книжки работников коммерсанта, и т.д.

Актуальность данного исследования заключается также и в том, что деятельность индивидуального предпринимателя как работодателя имеет множество проблемных вопросов, которые ему необходимо решать. Например, одной из основных проблем, с которой сталкиваются большинство современных индивидуальных предпринимателей в России при найме персонала - это проблема выбора - расширения штатов или заключение с человеком соответствующего гражданско-правового договора. Иногда предприниматель выбирает второй вариант, ведь на исполнителя по гражданско-правовому договору не распространяются права и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством.

Кроме этого, в настоящее время происходит развитие общей концепции трудового права и ее уточнение. В этих условиях приобретает особую важность исследование трудового договора работника с индивидуальным предпринимателем-работодателем - в связи с тем, что, с одной стороны, необходимо повышение эффективности централизованного (прежде всего, законодательного) регулирования трудовых отношений, закрепляющего определенный уровень гарантий для работников, а с другой - расширение договорной сферы и судебной защиты трудовых прав и свобод, обеспечения реализации законных интересов различных субъектов трудового права.

Таким образом, актуальность избранной темы обусловлена необходимостью выработки теоретических положений и предложений, направленных на совершенствование норм трудового права, связанных с регулированием трудовой деятельности индивидуального предпринимателя-работодателя. Кроме этого, настоящая тема со всеми присущими ей проблемами является не только востребованной и достаточно необходимой, но и относительно новой, так как институт индивидуальной предпринимательской деятельности в России в его современном понимании - явление достаточно новое.

Недостаточное внимание законодателя к дифференциации правового регулирования труда в малом предпринимательстве отрицательно сказывается на эффективности его работы. Поэтому правовое исследование регулирования труда в этой сфере представляется актуальным.

Степень исследованности проблемы.

Стоит отметить, что значительный вклад в изучение деятельности индивидуальных предпринимателей внесли такие авторы как: С.Э. Жилинский М.С. Лапин, О.А. Макарова, Ю.К. Толстой, А.П. Сергеев и др.

Исследованием отдельных проблем трудового договора, заключаемого, в том числе и с индивидуальными предпринимателями - работодателями, занималось большое количество ученых, среди них особо отметим труды: А.А. Абрамовой, Е.А. Акоповой, С.П. Басалаевой, Б.К. Бегичева, Р.З. Лившица, А.М. Лушникова, С.П. Маврина, В.Г. Малова и др.

Однако, трудовые отношения, возникающие между наемными работниками и индивидуальным предпринимателем-работодателем, заключение трудового договора между данными субъектами правовых отношений, как самостоятельная тема исследования до сих пор не рассматривалась отечественными учеными.

Проблематика трудового права, связанная с регулированием трудовой деятельности индивидуального предпринимателя-работодателя до сих пор остается недостаточно изученной и требует дальнейшей разработки с учетом складывающихся экономических и социальных условий.

Цель работы: произвести всесторонний анализ регулирования трудовой деятельности у индивидуального предпринимателя-работодателя, а также разработка предложений по изменению и дополнению действующего трудового законодательства в данной области.

Задачи работы:

рассмотреть права и обязанности индивидуального предпринимателя-работодателя и работника при вступлении в трудовые отношения;

выяснить особенности заключения, изменения, расторжения трудового договора с индивидуальным предпринимателем - работодателем;

определить проблемные вопросы и выяснить возможность совершенствования законодательства в области регулирования трудовых правоотношений работника и индивидуального предпринимателя.

Объектом исследования являются трудовые отношения, возникающие между наемными работниками и индивидуальным предпринимателем-работодателем.

Предметом исследования являются правовые основы оформления трудовых отношений, возникающих между наемными работниками и индивидуальным предпринимателем-работодателем.

Методологическую основу работы составляет совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, в том числе общенаучные и частнонаучные методы познания, такие, как конкретно-исторический, диалектический, формально-логический, структурно-функциональный, системный анализ и другие методы научного познания.

Теоретической базой исследования служат труды ученых в области трудового, гражданского и других отраслей права.

Нормативную базу исследования составляют: международно-правовые акты, Конституция РФ, ТК РФ, иные федеральные законы и иные акты, содержащие нормы трудового права, связанные с регулированием трудовой деятельности у индивидуального предпринимателя-работодателя.

Структура работы обусловлена объектом, предметом, целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 6 параграфов, библиографии и приложений.

ГЛАВА 1. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ-РАБОТОДАТЕЛЯ И РАБОТНИКА ПРИ ВСТУПЛЕНИИ В ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

.1 Индивидуальный предприниматель - работодатель: понятие, нормативно-правовое регулирование, основные права и обязанности

Правовое регулирование трудовых отношений с участием индивидуальных предпринимателей осуществляется ТК РФ: в частности, гл. 48 ТК РФ закрепляет особенности регулирования труда работников, работающих у индивидуальных предпринимателей. Также существует множество подзаконных актов, разъясняющих и дополняющих нормы ТК РФ.

Согласно Федеральному закону от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" индивидуальные предприниматели теперь почти во всем приравнены к работодателям-организациям.

Работодатели - физические лица делятся на две группы:

) Работодатели - индивидуальные предприниматели, а также приравненные к ним в целях реализации трудового законодательства другие самозанятые лица;

) работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями.

К первой категории относятся: физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей без образования юридического лица (ПБОЮЛ); частные нотариусы; адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты; иные лица, чья профессиональная деятельность подлежит государственной регистрации или лицензированию (например, лица, занимающиеся частной медицинской практикой и частной фармацевтической деятельностью).

Если указанные физические лица в нарушение требований закона осуществляют свою деятельность без государственной регистрации или лицензирования, то это не освобождает их при вступлении в трудовые отношения с работниками в целях осуществления этой деятельности от исполнения обязанностей, которые Трудовой кодекс РФ возлагает на работодателей - индивидуальных предпринимателей.

Работодателями - физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, ст. 20 ТК РФ признает физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Применение к работодателю - физическому лицу тех или иных норм трудового законодательства зависит не от государственной регистрации или лицензирования, а от цели, которую он преследовал при заключении трудового договора с работником.

Все локальные нормативные акты, которые рассматриваются как обязательные, должен иметь и работодатель - индивидуальный предприниматель. К таким локальным нормативным актам относятся: положение о работе с персональными данными работников (ст. 88 ТК РФ); правила внутреннего трудового распорядка (части третья и четвертая ст. 189 ТК РФ и часть первая ст. 190 ТК РФ); инструкции по охране труда (часть вторая ст. 212 ТК РФ); штатное расписание, если в трудовых договорах с работниками указывается должность (часть первая ст. 57 ТК РФ); график отпусков (часть первая ст. 123 ТК РФ).

Заключать коллективные договоры и участвовать в соглашениях работодателям - индивидуальным предпринимателям и раньше не запрещалось. Но и норм, которые прямо регулировали бы этот вопрос, в Трудовом кодексе РФ не было. С принятием Закона N 90-ФЗ стало ясно, что работодатели - индивидуальные предприниматели при осуществлении мероприятий в рамках социального партнерства имеют те же права и несут те же обязанности, что и работодатели-организации. Интересы работодателя - индивидуального предпринимателя при этом могут представлять как он сам (лично), так и уполномоченные им лица (ст. 33 ТК РФ).

В трудовом договоре работодатель - индивидуальный предприниматель обязан указывать не только свои имя, фамилию, отчество, но и сведения о документе, удостоверяющем его личность, и идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) (часть первая ст. 57 ТК РФ). Работодатель - индивидуальный предприниматель, который относится к субъектам малого предпринимательства, имеет право заключить срочный трудовой договор с любым работником при условии его согласия на это (часть вторая ст. 59 ТК РФ).

К субъектам малого предпринимательства относятся любые работодатели, численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) (часть вторая ст. 59 ТК РФ).

Работодатели - индивидуальные предприниматели, которые не относятся к субъектам малого предпринимательства, могут заключать срочные трудовые договоры только в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 ТК РФ, например: на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы; на время выполнения временных или сезонных работ; для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг; с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой.

Поскольку индивидуальный предприниматель - работодатель подчиняется общим правилам трудового законодательства, он также несет законодательно установленные обязанности и имеет определенные законом права, в соответствии со ст. 22 ТК РФ. Работодатель индивидуальный предприниматель имеет право: заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены федеральными законами; вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры; поощрять работников за добросовестный эффективный труд; требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка; привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном федеральными законами; принимать локальные нормативные акты; создавать объединения работодателей в целях представительства и защиты своих интересов и вступать в них.

Работодатель индивидуальный предприниматель обязан: соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров; предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором; обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям по охране труда; обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей; обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности и т.д.

В заключении данного параграфа, ответим на один из проблемных вопросов, связанных с деятельностью индивидуального предпринимателя-работодателя: «Может ли индивидуальный предприниматель рассматриваться одновременно как работник и работодатель?», т.е. может ли индивидуальный предприниматель быть и работником, и работодателем в одном лице, выплачивать сам себе заработную плату?

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием регулируются гражданским законодательством. В Письме Роструда от 27.02.2009 N 358-6-1 отмечается, что трудовое законодательство применяется в отношении индивидуальных предпринимателей только в части осуществления прав и возникновения обязанностей, возникающих у них как у работодателей. Таким образом, деятельность гражданина в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (с привлечением третьих лиц или нет) трудовой деятельностью по смыслу трудового законодательства не является, и он не вправе сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

1.2 Основные права и обязанности работника, работающего у индивидуального предпринимателя

Права работника защищены трудовым законодательством и не зависят от того, где он работает - у индивидуального предпринимателя или в организации. Основные права и обязанности работника определены в ст. 21 ТК РФ.

Данная статья предусматривает основные права и обязанности работника в сфере труда. Изложение в одной статье как прав, так и обязанностей работника подчеркивает, что тот, кто имеет права, должен нести и обязанности.

Среди прав работника ст. 21 ТК РФ выделяет, прежде всего, право на заключение, изменение и расторжение трудового договора. Трудовой договор самостоятельно или вместе с другими актами является основанием возникновения трудовых отношений, в рамках которых осуществляются иные права работника: на заработную плату, на отпуск и др.

В трудовом договоре реализуется конституционное положение о свободе труда, о праве каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода труда определяет не только право работника на заключение, но и на изменение и расторжение трудового договора.

Заключение, изменение и расторжение трудового договора осуществляются в соответствии с правилами, установленными ТК и иными федеральными законами. Вопросы трудового договора рассматриваются в гл. 10 - 13 ТК РФ. Наряду с Трудовым кодексом существуют и иные федеральные законы, которые определяют порядок заключения, изменения и расторжения трудового договора, применяемый к отдельным категориям работников.

Реализация права на заключение трудового договора непосредственно связана с правом работника на выполнение работы, которая соответствует трудовой функции, определенной заключенным трудовым договором.

Наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации - обязательное условие трудового договора. Ими определяется круг обязанностей работника. Работодатель не вправе требовать от него работ, не обусловленных трудовым договором.

Поэтому закрепление в Трудовом кодексе права на работу, определенную трудовым договором, - важная гарантия соблюдения достигнутой договоренности о трудовой функции, которая может быть изменена только по соглашению сторон.

Основные трудовые права работника соответствуют правам, закрепленным в международно-правовых документах и Конституции РФ. Многие из сформулированных в ст. 21 ТК РФ прав детально регламентированы в законах и иных нормативных правовых актах о труде. К ним относятся права в сфере охраны труда. Содержание этих прав изложено в ТК РФ, Законе о страховании от несчастных случаев и профессиональных заболеваний и иных нормативных правовых актах. Так, в ст. 212 ТК РФ предусмотрены обязанности работодателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда на каждом рабочем месте. Работник вправе отказаться от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда. В случае причинения вреда жизни и здоровью работника при исполнении им трудовых обязанностей производятся выплаты, которые должны компенсировать утраченный заработок, а также дополнительные расходы по медицинской, социальной и профессиональной реабилитации.

В соответствии со ст. 219 ТК РФ каждый работник имеет право на получение достоверной информации от работодателя, соответствующих государственных органов и общественных организаций об условиях и охране труда на рабочем месте, о существующем риске повреждения здоровья, а также о мерах по защите от воздействия вредных или опасных производственных факторов.

Право на заработную плату в соответствии с затраченным трудом - необходимое условие трудового договора. Ее размер определяется квалификацией работника, занимаемой должностью, профессией, специальностью, количеством продукции, произведенной в учетный период, качественными показателями.

В отличие от прежнего - действующий ТК РФ подчеркивает, что работник имеет право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы. Такая формулировка учитывает имеющиеся случаи ее несвоевременной и частичной выплаты. Задержки с выплатой заработной платы свидетельствуют о грубейших нарушениях права работника на оплату своего труда за выполненную работу. Важное значение для работника имеет норма о запрещении какой-либо дискриминации при установлении и изменении размеров заработной платы и других условий оплаты труда.

Закрепление в Кодексе в числе основных трудовых прав работника права на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы - важная гарантия по оплате труда работников.

Право на отдых закреплено в Конституции РФ и включено в ст. 21 ТК РФ в число основных трудовых прав работника.

Право на повышение квалификации, профессиональную подготовку и переподготовку тесно связано с правом каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Соглашения, коллективные договоры, учитывая потребности организаций в кадрах, предусматривают виды обучения, условия приобретения специальности и повышения квалификации. Для лиц, не имеющих специальности, организуется подготовка в форме индивидуального, бригадного и курсового обучения. В этих целях с работодателем заключается ученический договор. Переподготовка кадров, а также повышение их квалификации осуществляются, в основном, на курсах. Условия такого обучения определяются дополнительным договором, заключаемым между работником и работодателем.

В отдельных случаях, предусмотренных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами, работодатель обязан повышать квалификацию работников. Такая обязанность предусмотрена, если повышение квалификации является для работника условием выполнения определенных видов деятельности. Например, обучение проводится в обязательном порядке при переходе машинистов локомотивов на локомотивы другого вида тяги.

Основные положения, относящиеся к подготовке, переподготовке и повышению квалификации, содержатся в разделе IX ТК РФ.

Данная статья в числе основных прав работника называет право на объединение, включая в него право создавать профессиональные союзы и вступать в них для защиты своих прав и свобод. Базовой основой закрепления этого права в Кодексе является идентичная по содержанию ст. 30 Конституции РФ. Это право реализуется свободно, без предварительного разрешения. Российское законодательство о профсоюзах соответствует международно-правовому акту - Конвенции МОТ N 87, которая предусматривает, что трудящиеся и предприниматели без какого бы то ни было различия имеют право создавать по своему выбору организации без предварительного на то разрешения, а также право вступать в такие организации на единственном условии подчинения уставам этих последних (ст. 2).

Одно из основных прав работника, предусмотренных ТК РФ, - право на участие в управлении организацией. Это право реализуется в различных формах. Работник осуществляет право на управление организацией непосредственно и через своих представителей.

Непосредственно работники утверждают коллективный договор на общем собрании организации, предъявляют требования к работодателю при наличии коллективного трудового спора, утверждают на собрании (конференции) работников организации решение об объявлении забастовки, избирают своих представителей в комиссию по трудовым спорам.

Право на участие в управлении организацией через своих представителей работники осуществляют во всех случаях, когда работодатель согласно ТК РФ, федеральным законам и иным нормативным правовым актам, коллективному договору должен принимать решение с учетом мнения представителей работников.

Такое мнение следует учитывать при расторжении трудового договора по инициативе работодателя в соответствии с п. п. 2, 3 и 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, при утверждении работодателем правил внутреннего трудового распорядка и др.

Особое значение имеет право работника на участие в управлении организацией путем проведения коллективных переговоров и заключения коллективного договора.

В отличие от ранее действовавшего Кодекса, который включал в число основных прав работника возможность судебной защиты их трудовых прав, новый ТК содержит иную, более широкую формулировку: право на защиту всеми не запрещенными законом способами. Впервые в нормах трудового законодательства предусмотрена самозащита работниками своих трудовых прав. Первостепенное значение имеет судебная защита. В настоящее время ее сфера расширяется, создаются более благоприятные условия скорейшего рассмотрения трудовых дел: функционируют мировые судьи, которые рассматривают в первой инстанции дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе, создаются в порядке эксперимента специализированные суды - трудовые суды.

Помимо судебной защиты широко используются и другие способы восстановления нарушенных прав. К числу таких способов относится государственный надзор и контроль за соблюдением законодательства о труде. Этот надзор и контроль осуществляют Федеральная служба по труду и занятости в лице главного государственного инспектора, специальные уполномоченные органы - федеральные надзоры, контролирующие соблюдение правил по безопасному ведению работ в отдельных отраслях и на некоторых объектах промышленности, а также федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, осуществляющие внутриведомственный контроль в подведомственных организациях.

Защита трудовых прав работников осуществляется также профсоюзами, которые создают для этой цели правовые и технические инспекции труда. Профсоюзные инспекции труда обладают полномочиями, позволяющими им эффективно осуществлять контроль за соблюдением законодательства о труде и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. ст. 370 - 378 ТК РФ).

Перечень основных прав работника, изложенный в данной статье, включает также право на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, включая право на забастовку. В данном случае Кодекс дословно повторяет положение, закрепленное в ст. 37 Конституции РФ.

Новеллой Трудового кодекса является и установление в качестве одного из основных прав работника права на компенсацию морального вреда.

Права работника, их реализация требуют от него ответных действий - выполнения обязанностей, которые он принял на себя, заключив с работодателем трудовой договор. В самом общем виде эти обязанности сформулированы в ст. 21. Эти обязанности являются основополагающими для применения правовых норм, содержащихся в главах части II Кодекса: в гл. 22 "Нормирование труда", в гл. 30 "Дисциплина труда", в гл. 34 "Требования охраны труда" и др. Обязанности, предусмотренные в Кодексе, конкретизируются в законах, иных нормативных правовых актах, в частности в положениях о персонале, правилах внутреннего трудового распорядка. Так, в Законе о государственной гражданской службе указано, что государственный служащий наряду с другими обязанностями должен хранить государственную и иную охраняемую законом тайну, а также не разглашать ставшие ему известными в связи с исполнением обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан.

Наиболее полно вопрос о трудовых обязанностях работника решается в правилах внутреннего трудового распорядка, в трудовом договоре, где определяется режим рабочего времени, выполнение трудовой функции в условиях соблюдения определенных правил, диктуемых спецификой деятельности конкретной организации.

Одна из обязанностей работника, указанная в ст. 21, - обеспечивать сохранность имущества работодателя (в т. ч. имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества).

Выполнение этой обязанности предполагает и сохранность имущества других работников. Статья 238 ТК устанавливает материальную ответственность работника за ущерб как причиненный непосредственно работодателю, так и возникший у него в результате причинения ущерба иным лицам.

Подведем итог данного параграфа.

Как из него следует, права работника не зависят от того, где он работает - у индивидуального предпринимателя или в организации. Работник имеет право на: заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами.

Работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину; выполнять установленные нормы труда; соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда; бережно относиться к имуществу работодателя и других работников; незамедлительно сообщать работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя.

Из первой главы настоящего исследования, следуют выводы:

правовое регулирование трудовых отношений с участием индивидуальных предпринимателей осуществляется согласно ТК РФ;

индивидуальные предприниматели теперь почти во всем приравнены к работодателям-организациям согласно Федеральному закону от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации";

работодатели - индивидуальные предприниматели при осуществлении мероприятий в рамках социального партнерства имеют те же права и несут те же обязанности, что и работодатели-организации. Интересы работодателя - индивидуального предпринимателя при этом могут представлять как он сам (лично), так и уполномоченные им лица (ст. 33 ТК РФ);

поскольку индивидуальный предприниматель - работодатель подчиняется общим правилам трудового законодательства, он также несет законодательно установленные обязанности и имеет определенные законом права, в соответствии со ст. 22 ТК РФ;

поскольку права работника защищены трудовым законодательством, то они не зависят от того, где он работает - у индивидуального предпринимателя или в организации. Права и обязанности работника закреплены в ст. 21 ТК РФ.

деятельность гражданина в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (с привлечением третьих лиц или нет) трудовой деятельностью по смыслу трудового законодательства не является, и он не вправе сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

ГЛАВА 2. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР С ИНДИВИДУАЛЬНЫМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕМ

законодательство правоотношение работник предприниматель

2.1 Особенности заключения трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем: история вопроса и современность

В настоящее время выделены три категории работодателей: организации, физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, и физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Причем для организаций и индивидуальных предпринимателей законодательство устанавливает одинаковые права и обязанности.

Так, индивидуальные предприниматели должны вести трудовые книжки работников (ст. 309 ТК РФ). Одновременно упрощена процедура их приема на работу: предпринимателям больше не нужно регистрировать трудовые договоры с работниками в органах местного самоуправления. Работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, не вправе вести трудовые книжки и обязаны регистрировать в органах местного самоуправления не только заключение, но и прекращение каждого трудового договора.

Для привлечения к участию в своем бизнесе на возмездной основе физических лиц индивидуальный предприниматель, так же как и организация-работодатель, может заключать с ними трудовые договоры. При заключении такого соглашения между индивидуальным предпринимателем и физическим лицом, предложившим ему свой труд, возникают трудовые отношения, на что указывает статья 16 ТК РФ. Причем указанная статья обязывает всех работодателей заключать трудовые договора в порядке, установленном ТК РФ. Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

Индивидуальному предпринимателю следует заключать трудовой договор с каждым работником, принятым на постоянную работу. Это поможет избежать споров с работником по вопросам, урегулированным договором, и с налоговыми органами о правомерности отнесения на затраты тех или иных выплат работникам. Кроме того, именно письменный трудовой договор является документом, подтверждающим время работы у индивидуального предпринимателя. В связи с этим на содержание трудового договора работодателю-предпринимателю стоит обратить особое внимание.

В принципе этот договор заключается по тем же правилам, что и между работодателями-организациями и работниками. Данный вопрос подробно разъясняется в Письме Роструда от 31.10.2007 N 4414-6. Порядок оформления приема на работу изложен в ст. 68 ТК РФ, требования которой обязательны как для работодателя - юридического лица, так и для работодателя - индивидуального предпринимателя.

В соответствии со статьей 65 ТК РФ работодатель должен потребовать от поступающего на работу следующие документы (Приложение 1): паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ издается по форме Т-1, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1. Содержание приказа должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Отметим при этом, что пожалуй, самое значительное изменение для индивидуальных предпринимателей - это обязанность вести трудовые книжки работников. Напомним, что до 06.10.2006 работодатель - физическое лицо не имел права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (ст. 309 ТК РФ), и единственным подтверждением работы у ИП был трудовой договор. Теперь это требование относится к физическим лицам, не являющимся ИП. Индивидуальные предприниматели должны вести трудовые книжки в соответствии с действующим законодательством (на каждого работника, проработавшего у данного работодателя более пяти дней). Это означает, что все индивидуальные предприниматели должны ознакомиться с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках".

Записи в трудовую книжку вносятся в соответствии с Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69. При этом в графе 3 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки в виде заголовка (без номера) указывается полное наименование индивидуального предпринимателя, а также сокращенное наименование (при его наличии).

Здесь необходимо обратить внимание на несколько моментов.

Во-первых, Закон N 90-ФЗ не содержит переходных положений относительно оформления трудовых книжек работников, принятых на работу индивидуальным предпринимателем до 06.10.2006. Свое мнение по этому вопросу высказало Минздравсоцразвития в Письме от 30.08.2006 N 5140-17, предложив в трудовые книжки таких работников внести запись о приеме на работу со дня начала работы, так как это в интересах самих работников. Если этого не сделать, то и в дальнейшем вносить в трудовую книжку запись об увольнении будет неправомерно.

Во-вторых, Закон N 90-ФЗ внес изменения в общие принципы ведения трудовых книжек. Например, теперь ст. 65 ТК РФ предусмотрено, что если у работника нет трудовой книжки, то работодатель обязан оформить новую по письменному заявлению работника с указанием причины отсутствия прежней трудовой книжки.

Работодатели - индивидуальные предприниматели издают локальные нормативные акты (приказы об утверждении штатного расписания, график отпусков и др.), а также индивидуальные правовые акты (приказы о приеме на работу, предоставлении отпуска, увольнении и др.). Таким образом, в трудовой книжке должна быть сделана ссылка на соответствующий приказ.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Если индивидуальный предприниматель заключает трудовой договор с физическим лицом, он обязан соблюдать все требования, предусмотренные ст. 57 Трудового кодекса РФ к содержанию трудового договора.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

То есть, как уже нами упоминалось во введении к данному исследованию, с 06.10.2006 индивидуальные предприниматели стали практически такими же работодателями, как и коммерческие фирмы. Поэтому если ранее при найме рабочей силы им необходимо было регистрировать трудовые договоры своих работников в органах местного самоуправления, то теперь в этом нет необходимости. Они в общем порядке заключают трудовые договоры с работниками, издают приказы о приеме на работу, на основании которых сведения о трудоустройстве вносятся в трудовые книжки работников коммерсанта, и т.д.

До 2006 года существовали некоторые особенности, установленные законодательством для трудовых договоров с работодателями - физическими лицами (в том числе индивидуальными предпринимателями).

Самая главная особенность трудовых договоров, заключаемых предпринимателями-работодателями до 06.10.2006, состояла в обязательной регистрации таких договоров. Полномочия по регистрации трудовых договоров Трудовой кодекс РФ в то время передал местным органам власти (городские, сельские администрации и т.п.). Как правило, непосредственно регистрацию договоров осуществляли специалисты отделов по труду, социальным вопросам либо специалисты отделов по общим вопросам. Если же ответственный за регистрацию не был назначен, то индивидуальный предприниматель должен был обратиться в администрацию с письменным требованием зарегистрировать договор, а в обоснование требования сослаться на ст. 303 ТК РФ.

Трудовой кодекс не говорил о том, каким именно должен быть порядок регистрации и каковы полномочия органов местного самоуправления при регистрации трудовых договоров. Анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что органы самоуправления были не вправе устанавливать разрешительный порядок регистрации трудовых договоров, т.е. отказывать в регистрации "неправильных", с их точки зрения, договоров, т.к. Трудовым кодексом не предусмотрена возможность отказа в регистрации трудового договора. Однако, местные власти были вправе проводить экспертизу договоров, представляемых на регистрацию, и в случае обнаружения нарушений рекомендовать их исправить.

В связи с тем, что полномочия по регистрации трудовых договоров были переданы органам местного самоуправления, конкретный порядок регистрации, по логике законодателя, должен был быть урегулирован местным нормативно-правовым актом.

В настоящее же время для установления трудовых отношений между работником и работодателем не имеет значения организационно-правовая форма работодателя. Как бы то ни было, при заключении трудового договора действуют все нормы, установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в главе 1 ТК РФ.

В настоящее время законодатель предъявляет единые требования к порядку заключения трудовых договоров. Эти требования содержатся в статьях 56, 57, 60, 61, 64 ТК РФ, предусматривающих гарантии при приеме на работу и срок трудового договора. При этом трудовой договор считается заключенным, когда стороны договорились по всем существенным его условиям, включая обязательные и дополнительные (факультативные). Так, статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу. Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, в соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника. Считается необоснованным отказ в приеме на работу без указания причин и мотивов (часть 1 статьи 64 ТК РФ) .

Между тем необходимо иметь в виду на этот счет разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данное им в пункте 10 постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» .

От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу (Приложение 2).

В частности, момент заключения трудового договора и момент его оформления понятия и неравнозначные и не совпадающие по времени. Разумеется, заключение договора предшествует его оформлению. Таким образом, трудовые правоотношения могут возникать и практически возникают до официального приема на работу, связанного с изданием руководителем организации (работодателем) соответствующего приказа (распоряжения).

Следует заметить, что работодатель не вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик, справок о семейном положении, наличии жилплощади и т. д., кроме случаев, специально предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами трудового правоотношения. Письменный индивидуальный трудовой договор заключается как с постоянными, так и с временными работниками по основному месту работы, и совместителями, надомниками и т. п.

Примерная форма трудового договора, заключаемого индивидуальным предпринимателем с работником представлена в приложении 3.

Работодатели - физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, должны включать в текст трудового договора ФИО, ИНН, паспортные данные, а также реквизиты свидетельства о государственной регистрации в качестве ПБОЮЛ.

Пример шапки договора с индивидуальным предпринимателем приведен в приложении 4.

Чтобы не перегружать шапку трудового договора, ИНН и паспортные данные предпринимателя и работника удобнее разместить в заключительном разделе «Адреса и подписи сторон».

Обязательные условия, которые предусмотрены Трудовым кодексом, должны априори присутствовать в трудовом договоре. Дополнительные условия вносятся в текст договора по усмотрению сторон.

Что касается прав и обязанностей сторон трудовых отношений, которые ранее относились к существенным, то в настоящее время эти условия являются дополнительными и включаются в трудовой договор по соглашению сторон.

Но законодатель отдельно оговорил, что если все же приведеданные условия не включены в договор, то это совсем не означает, что права не должны реализовываться, а обязанности не должны исполняться. На мой взгляд, включение прав и обязанностей зависит от того, насколько детализирован подход к содержанию трудового договора в каждой конкретной организации.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, когда работник приступил к работе с разрешения или по поручению работодателя или его представителя. При таких обстоятельствах, то есть фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

В функциональные обязанности работодателя входит ознакомление работника под роспись с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника и ее последствиям коллективным договором.

Из вышесказанного следует, что трудовой договор является основанием для возникновения трудовых отношений и тесно связанных с ним производных отношений. Действующее трудовое законодательство не устанавливает типовой формы письменного трудового договора. В каждом конкретном случае она определяется произвольно. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать положения ст. 57 ТК о содержании трудового договора.

Работник не несет какой-либо ответственности за то, что трудовой договор с ним не оформлен в письменной форме и в установленный срок или оформлен, но не надлежащим образом, либо не издан приказ о зачислении его на работу. Указанная во втором предложении ч. 2 ст. 67 Кодекса юридическая обязанность работодателя оформить трудовой договор в письменной форме порождает корреспондирующее ей субъективное право работника на оформление договора в такой же форме. Правильнее было бы внести в ст.21 ТК РФ обязанность работника подписывать трудовой договор, поскольку подписание трудового договора - документа в письменной форме, будучи обязанностью работодателя, производится в интересах работниках.

Обязанности работодателя при заключении трудового договора представлены в приложении 5.

В чем состоят особенности заключения трудового договора работодателем - физическим лицом?

Во-первых, индивидуальные предприниматели так же, как и организации-работодатели, вправе изменять определенные сторонами условия трудового договора. Однако если компания должна в письменной форме предупредить своего работника о предстоящих изменениях условий трудового договора, а также о причинах их возникновения не позднее чем за два месяца, то индивидуальный предприниматель в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

При этом индивидуальный предприниматель - работодатель вправе изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Во-вторых, в соответствии со ст. 305 ТК РФ режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по соглашению между работником и работодателем - индивидуальным предпринимателем. При этом продолжительность рабочей недели не может быть больше, а продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска меньше, чем установленные ТК РФ.

Следует напомнить, что нормальная продолжительность рабочего времени не должна превышать 40 ч в неделю, т.е. при 5-дневной рабочей неделе рабочий день сотрудника не может длиться больше 8 ч.

Индивидуальному предпринимателю следует помнить о том, что в предпраздничный день или при работе в ночное время (с 22 до 6 ч) продолжительность рабочей смены сокращается на 1 ч.

Режим рабочего времени может быть разным для всех работников данного работодателя, причем для некоторых категорий работников индивидуальный предприниматель может устанавливать суммированный учет рабочего времени.

В соответствии со ст. 104 ТК РФ, когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени, с тем чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года.

Это значит, если у индивидуального предпринимателя возникла необходимость ввести суммированный учет рабочего времени, то работники, для которых он вводится, должны работать по иному графику, отличному от обычного. При этом нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени.

Если график не установлен и работник выполняет свои трудовые функции согласно общему режиму рабочего времени, то время, отработанное сверх часов, предусмотренных для обычного режима работы, считается переработкой и оплачивается в соответствии с ТК РФ.

Если сотрудники работают неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, то нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.

Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска для работников индивидуального предпринимателя не может быть менее установленной ТК РФ, т.е. 28 календарных дней.

Требования к форме трудового договора определены ст. 67 ТК РФ. Согласно указанной статье трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Кроме этого, ТК РФ в прежней редакции давал право работодателям - физическим лицам заключать с работниками срочный трудовой договор независимо от обстоятельств только по соглашению сторон (ст. ст. 59, 304 ТК РФ). Теперь это правило (ст. 304 ТК РФ) действует только в отношении работодателей - физических лиц, не являющихся ИП. Индивидуальные предприниматели и в этом приравнены к организациям: они вправе подписывать срочный трудовой договор, если численность работников не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) (ст. 59 ТК РФ).

Проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности, как основание для заключения срочного трудового договора теперь может быть использовано и индивидуальным предпринимателем.

К сведению: ст. 59 ТК РФ дает право подписывать трудовой договор на срок с руководителями, их заместителями, а также с главными бухгалтерами только организациям (независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности). Другими словами, если индивидуальный предприниматель нанял главного бухгалтера, то при отсутствии иных оговоренных в ст. 59 ТК РФ оснований (например, совместительство) заключение срочного договора будет нарушением трудового права.

Из данного параграфа следует вывод о том, что трудовой договор между индивидуальным предпринимателем - работодателем и работником заключается по тем же правилам, что и между работодателями-организациями и работниками. Это означает, что договор должен оформляться в виде документа, подписываемого сторонами.

Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

О том, каким образом индивидуальный предприниматель оформляет трудовые отношения со своими работниками, и соответственно о технологии ведения кадрового документооборота говорит Письмо Роструда от 31.10.2007 N 4414-6. Из разъяснений сотрудников указанного ведомства следует, что ведение кадровой документации индивидуальным предпринимателем мало чем отличается от порядка ведения кадровых документов, применяемого организациями. Практически разница состоит лишь в том, что унифицированные формы кадровых документов, разработанных Госкомстатом по согласованию с Минфином России и Минэкономики России, предназначены для использования именно организациями. Хотя, ничто не мешает индивидуальному предпринимателю воспользоваться указанными унифицированными формами либо на их основе разработать свои и применять их в своей деятельности.

2.2 Расторжение и изменение трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем

Трудовой договор между работником и работодателем - индивидуальным предпринимателем может быть расторгнут по общим основаниям, предусмотренным ТК РФ.

Помимо оснований, предусмотренных ТК РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным в самом трудовом договоре. В соответствии со ст. ст. 307 - 309 ТК РФ при заключении трудового договора с работником индивидуальный предприниматель может включить в трудовое соглашение основания для увольнения, не предусмотренные ТК РФ. Например, в сфере розничной торговли довольно часто такой причиной увольнения, включаемой в трудовой договор, может стать неприменение контрольно-кассовой техники работником индивидуального предпринимателя. Кроме того, в текст трудового договора индивидуальный предприниматель может включить иные сроки предупреждения об увольнении и размеры компенсаций, выплачиваемых им при увольнении работника.

Трудовой договор, заключенный с индивидуальным предпринимателем - работодателем, может быть расторгнут как по инициативе самого работодателя, так и по инициативе работника.

Если трудовой договор расторгается по инициативе работника, то в общем случае он обязан предупредить об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели со следующего дня после получения работодателем заявления об увольнении согласно ст. 80 ТК РФ.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с работником по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, например при прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, сокращении численности или штата работников и т.д.

При этом увольняемые сотрудники вправе рассчитывать на выплату им выходного пособия в размере среднего заработка. Более того, ТК РФ гарантирует, что при таком увольнении за сотрудниками сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Причем в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения. Такие нормы закреплены в ст. 178 ТК РФ. Однако, скорее всего, уволенный по данным основаниям работник индивидуального предпринимателя останется без выходного пособия, так как в тексте указанной статьи ТК РФ речь идет исключительно о сотрудниках организаций. Иными словами, из буквального прочтения текста трудового законодательства вытекает, что право на получение выходного пособия имеют только работники, увольняемые из фирм. Такая формулировка законодателя практически дает право "недобросовестному" индивидуальному предпринимателю проигнорировать требование ТК РФ о выплате выходного пособия при увольнении, ведь прямо из текста закона не вытекает, что оно распространяется на индивидуальных предпринимателей.

Поэтому, чтобы обезопасить себя от негативных последствий в дальнейшем, работник, поступающий на работу к индивидуальному предпринимателю, должен позаботиться о включении в текст своего трудового договора положения о выплате соответствующих выходных пособий при увольнении по данным основаниям. Тем более что в отличие от организаций индивидуальные предприниматели могут предусматривать в трудовом договоре с работником сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат, на это указывает ч. 2 ст. 307 ТК РФ.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Однако деятельность индивидуальных предпринимателей характеризуется динамичностью, что может повлечь и неожиданное существенное изменение условий трудового договора с работником. Поэтому в отличие от общего правила, установленного ст. 73 Трудового кодекса РФ, по которому работник должен быть предупрежден об изменении существенных условий трудового договора не позднее чем за два месяца, ст. 306 вводится специальный порядок, в соответствии с которым об изменении существенных условий работодатель - физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

Следует обратить внимание и на то, что Трудовой кодекс РФ требует обязательной регистрации трудового договора только при его оформлении. Обязательной же регистрации изменения или расторжения трудового договора не требуется.

Расторжение трудового договора может быть произведено как по инициативе работника, так и работодателя - индивидуального предпринимателя, с соблюдением установленных законодательством положений.

По общему правилу основаниями прекращения трудового договора являются: соглашение сторон (ст. 78 Трудового кодекса РФ); истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 58 Трудового кодекса РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения; расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 Трудового кодекса РФ); расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 Трудового кодекса РФ); перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность); отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 Трудового кодекса РФ); отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (ст. 73 Трудового кодекса РФ); отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (ч. 1 ст. 72 Трудового кодекса РФ); отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 72 Трудового кодекса РФ); обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 Трудового кодекса РФ); нарушение установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 Трудового кодекса РФ).

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем - индивидуальным предпринимателем в случаях: прекращения деятельности работодателем - физическим лицом; сокращения численности или штата работников организации; несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие: состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением, недостаточной квалификации; неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

В соответствии со ст. 307 ТК РФ помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - индивидуального предпринимателя, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. В данном случае трудовой договор кроме дополнительных оснований его прекращения должен содержать сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат.

Как следует из данного параграфа настоящего исследования, расторжение и изменение трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем имеет с 06.10.2006. следующие особенности:

статья 306 ТК РФ устанавливает особое правило для работодателей - физических лиц: необходимость письменно предупредить работника за 14 календарных дней об изменении условий трудового договора. Однако начиная с 06.10.2006 для работодателей - ИП оно стало жестче: они вправе по своей инициативе изменять условия договора только в связи с изменением организационных или технологических условий труда, в частности, в технике и технологии производства, при структурной реорганизации производства (ч. 1 ст. 74 ТК РФ). Отметим, что в ч. 2 ст. 74 ТК РФ указано, что работодатель обязан предупредить работника об изменении условий договора не менее чем за два месяца, если иное не предусмотрено Кодексом. В силу приоритета частной нормы над общей получается, что два месяца - это срок для работодателя-организации, а 14 дней - для физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями;

несмотря на то что статус индивидуального предпринимателя как работодателя практически приравнен к статусу организации, особые положения, касающиеся только ИП, остались. Например, по-прежнему он может предусмотреть в трудовом договоре основания прекращения трудовых отношений, не установленные ТК РФ. Сроки предупреждения об увольнении, случаи выплаты и размеры выходных пособий и иных компенсаций индивидуальный предприниматель и работник устанавливают в трудовом договоре (ст. 307 ТК РФ). Дело в том, что, например, размеры выходных пособий в случае расторжения трудового договора в связи с ликвидацией либо сокращением численности или штата работников в ст. 178 ТК РФ, а также гарантии и компенсации из ст. 180 ТК РФ установлены только для работников организации. В свою очередь, выходные пособия, выплачиваемые при увольнении по иным основаниям, оговоренные в указанной статье, распространяются на всех работников.

Из второй главы настоящего исследования можно сделать вывод о том, что для привлечения к участию в своем бизнесе на возмездной основе физических лиц индивидуальный предприниматель, так же как и организация-работодатель, может заключать с ними трудовые договоры. При заключении такого соглашения между индивидуальным предпринимателем и физическим лицом, предложившим ему свой труд, возникают трудовые отношения, на что указывает статья 16 ТК РФ. Причем указанная статья обязывает всех работодателей заключать трудовые договора в порядке, установленном ТК РФ. Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

Отметим при этом, что, пожалуй, самое значительное изменение для индивидуальных предпринимателей - это обязанность вести трудовые книжки работников. Напомним, что до 06.10.2006 работодатель - физическое лицо не имел права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (ст. 309 ТК РФ), и единственным подтверждением работы у ИП был трудовой договор. Теперь это требование относится к физическим лицам, не являющимся ИП.

Что же касается особенностей расторжения и изменение трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем, то отметим, что трудовой договор между работником и работодателем - индивидуальным предпринимателем может быть расторгнут по общим основаниям, предусмотренным ТК РФ. Помимо оснований, предусмотренных ТК РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным в самом трудовом договоре. В соответствии со ст. ст. 307 - 309 ТК РФ при заключении трудового договора с работником индивидуальный предприниматель может включить в трудовое соглашение основания для увольнения, не предусмотренные ТК РФ.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Однако деятельность индивидуальных предпринимателей характеризуется динамичностью, что может повлечь и неожиданное существенное изменение условий трудового договора с работником. Поэтому в отличие от общего правила, установленного ст. 73 Трудового кодекса РФ, по которому работник должен быть предупрежден об изменении существенных условий трудового договора не позднее чем за два месяца, ст. 306 вводится специальный порядок, в соответствии с которым об изменении существенных условий работодатель - физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ И ВОЗМОЖНОСТЬ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОБЛАСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ РАБОТНИКА И ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ

.1 Основные проблемы трудовых отношений, возникающие у индивидуального предпринимателя-работодателя и их решение

Нами выявлены основные проблемные вопросы, возникающие у индивидуального предпринимателя-работодателя и работника, которые состоят в следующем:

.) проблема предоставления отпуска работодателями - индивидуальными предпринимателями и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем;

.) проблемы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем;

.) проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров, вместо трудовых.

Проанализируем данные проблемы и попытаемся наметить пути решения.

Взаимоотношения работника и работодателя - индивидуального предпринимателя имеют свои особенности. Однако их наличие не дает право трактовать трудовое законодательство по усмотрению работодателя. В подавляющем большинстве случаев нормы трудового законодательства распространяются на всех работодателей, независимо от их организационно-правовой формы.

Рассмотрим вопрос предоставления отпуска работнику и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем.

Положения ст. 21 ТК РФ, не делая никаких различий в категориях работодателей, устанавливают и гарантируют каждому работнику право на предоставление оплачиваемых ежегодных отпусков. Отсюда можно сделать вывод, что право на предоставление и использование ежегодного оплачиваемого отпуска в равной мере распространяется и на лиц, являющихся работниками работодателей - индивидуальных предпринимателей. Но, как показывает практика, выделенная группа работников является наиболее проблемной в части реализации перечисленных прав. Причины такого положения изначально коренятся в самом трудовом законодательстве.

По утверждению К.Я. Ананьевой, правило, содержащееся в ст. 305 ТК РФ, предоставляет право сторонам трудового договора самим определять режим работы, а также порядок использования выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков. Однако при этом названным исследователем не дается разъяснения, каким именно образом должно выглядеть определение сторонами режима рабочего времени и порядка использования выходных дней, тем более - порядка использования ежегодных оплачиваемых отпусков.

По мнению Т.Ю. Коршуновой, рабочее время и время отдыха регулируются по соглашению сторон (работников и работодателей - физических лиц). Время использования отпуска также определяется по соглашению сторон. Работодателю - физическому лицу, принявшему на работу более 15 человек, также может быть рекомендовано составление графика отпусков. Между тем толкование понятия "соглашение сторон" здесь не дается, равно как и не излагаются основания для определения обозначенной выше численности работников, по принятии которых работодателю - индивидуальному предпринимателю необходимо утвердить график отпусков.

Бесспорно, что после внесения изменений в ст. ст. 8 и 22 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ работодатели - физические лица, за исключением физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, получили право принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Теперь они, в частности, вправе составлять и принимать графики отпусков своих сотрудников. Однако даже те из авторов, кто акцентировал свое внимание на таком обстоятельстве, по-прежнему не отступают и от такой точки зрения, что сторонам трудовых отношений необходимо согласовывать сроки, продолжительность и порядок предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. График же отпусков в конечном итоге утверждается работодателем (в данном случае - индивидуальным предпринимателем) единолично, а не по соглашению с работником.

Так как же именно должны определяться рассматриваемые моменты, связанные с ежегодными оплачиваемыми отпусками работников у работодателей - индивидуальных предпринимателей? Исходя из того, что во многих вопросах регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений законодатель приравнял индивидуальных предпринимателей к работодателям - юридическим лицам, представляется, что и в вопросах, касающихся сроков и порядка предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, индивидуальные предприниматели должны действовать по общим правилам гл. 19 ТК РФ.

Однако в действительности дать однозначный ответ на заданный вопрос не так просто. Дело в том, что индивидуальные предприниматели, выступая работодателями, продолжают оставаться физическими лицами, в связи с чем в их трудовых отношениях с работниками не последнюю роль играют личностные факторы. Как правило, в немногочисленном трудовом коллективе работодателя - индивидуального предпринимателя большинство рабочих вопросов, возникающих как между конкретным работником и работодателем, так и между коллективом работников и работодателем, решаются, основываясь на доверии сторон трудового договора и членов коллектива, на устной договоренности и т.п. Это относится и к порядку предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков. Практика показывает, что лишь очень малая доля индивидуальных предпринимателей как до вступления в силу Федерального закона N 90-ФЗ, так и после этой даты определяла очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков своим работникам графиком отпусков, а также, что принципиально важно, соблюдала этот график в дальнейшем. Более того, далеко не все индивидуальные предприниматели фиксируют должным образом даже сам факт предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. В лучшем случае у таких работодателей имеются некоторые сведения в документах первичного учета рабочего времени и оплаты труда, свидетельствующие о нахождении работника в ежегодном оплачиваемом отпуске в конкретный момент времени. Но приказ о предоставлении отпуска отсутствует, как отсутствуют и соответствующие записи об указанном отпуске в личной карточке унифицированной формы Т-2, в первую очередь по причине того, что она не заведена. Нередко у индивидуального предпринимателя нет ни одного формального подтверждения реализации работником права на отпуск в течение нескольких лет работы у данного работодателя.

Пример. Г-ка Б. с 2001 по 2006 г. работала в должности парикмахера-универсала в парикмахерской "Удача", принадлежавшей индивидуальному предпринимателю Р. в Благовещенске Амурской области. Со слов индивидуального предпринимателя, г-ка Б. в действительности регулярно отдыхала на протяжении всего периода работы в парикмахерской и в праве на ежегодный оплачиваемый отпуск, гарантированный ей законом, ущемлена не была. Документально подтвердить использование отпуска г-кой Б. работодатель не смог, так как не велась должным образом кадровая и бухгалтерская документация. Однако при проверке, проведенной Государственной инспекцией труда в Амурской области, государственным инспектором труда было составлено предписание, обязывающее выплатить денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска в течение пяти лет работы уволенной г-ке Б.

В описанной ситуации, разумеется, вряд ли можно говорить о наличии каких-либо разработанных работодателями в письменной форме альтернативных вариантах (соглашениях) установления порядка предоставления отпусков сотрудникам вместо привычного графика отпусков. Так называемая текучка кадров - частая сменяемость работников трудового коллектива, соответственно отработавших весьма непродолжительное время, не способствует разрешению проблемы. Здесь работодателям просто не удается реализовывать сформированные графики отпусков на текущий календарный год, так как некоторые работники не дорабатывают до запланированного времени отпуска.

Изложенное ни в коем случае не должно являться поводом для умаления права на отпуск работников, работающих у индивидуальных предпринимателей. Представляется, что индивидуальным предпринимателям, число работников которых больше, чем 15 человек, действительно следует руководствоваться общими для работодателей обязанностями, предусмотренными гл. 19 ТК РФ, то есть здесь следует согласиться с точкой зрения Т.Ю. Коршуновой, обозначенной выше.

Правда, в целях унификации правовой базы, касающейся работодателей - индивидуальных предпринимателей, пределы численности работников стоит увеличить с 15 человек до количества, которое указано в ч. 2 ст. 59 ТК РФ. К тому же при наличии трудового коллектива в количестве 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) трудовые отношения предпринимателя с каждым работником все-таки в меньшей степени индивидуализированы и подвержены воздействию субъективных обстоятельств, нежели с членами трудового коллектива, состоящего из 15 человек.

Итак, порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работников, работающих у физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, практичнее всего определять изначально в трудовом договоре, а не в некоем "соглашении", суть которого в законе не расшифрована. Кроме того, исполнение такого варианта закона упростит работу должностных лиц органов надзора и контроля и позволит более эффективно обеспечивать соблюдение и защиту трудовых прав граждан. В трудовом договоре стороны правомочны указать, например: "4.2. Оплачиваемый отпуск предоставляется в течение рабочего года по письменному заявлению работника, поданному не позднее чем за две недели до предполагаемой даты начала отпуска".

Продолжительность самих ежегодных оплачиваемых отпусков пусть декларативно, но в основном указывается в трудовых договорах между индивидуальными предпринимателями и их работниками в соответствии с требованиями закона. Однако это правило не относится к ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, право на которые имеет определенный законом узкий круг работников. Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 (в ред. от 29.05.1991), содержит необходимый перечень, согласно которому работникам необходимо предоставлять дополнительные ежегодные отпуска. Неосведомленность индивидуальных предпринимателей в вопросах трудового права не дает права нарушать действующее законодательство и не освобождает от ответственности в случае такого нарушения. К сожалению, проблему, рассматриваемую в данном пункте, исключительно внесением изменений и дополнений в ТК РФ не решить. Однако хотелось бы надеяться, что декларативность общих и специальных норм действующего законодательства, закрепляя указанные права, в ближайшем будущем будет преобразована в эффективное регулирование трудовых отношений рассматриваемой категории работников и работодателей.

Рассмотрим проблемные вопросы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем.

Многих ИП по сегодняшний день мучает вопрос - нужно ли делать запись в трудовой книжке индивидуального предпринимателя о его трудовой деятельности. В случае, когда у индивидуального предпринимателя нет наемных работников, следует ли ему вести трудовую книжку на самого себя? Если человек прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и поступает на работу к другому работодателю, нужно ли новому работодателю делать запись в трудовой книжке о его прошлой работе в качестве индивидуального предпринимателя?

В соответствии со ст. 66 Трудового кодекса РФ работодатель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. Поэтому, если у индивидуального предпринимателя работают работники по трудовому договору, то он обязан вести на них трудовые книжки, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а так же порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей утверждены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 года № 225 "О трудовых книжках".

В статье 66 ТК РФ, а в соответствии с ней и в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003г. № 225 "О трудовых книжках" указано, что в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а так же основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Как видно из вышеперечисленных норм, все записи в трудовую книжку производятся в отношении определенного работника. Для того, чтобы получить статус работника, необходимо вступить в трудовые отношения с работодателем путем заключения трудового договора. В статье 56 ТК РФ сказано, что трудовой договор является соглашением между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ). В связи с тем, что индивидуальному предпринимателю законодатель определил статус работодателя, а не работника, то он, соответственно, не может заключить трудовой договор с самим собой (это будет противоречить трудовому кодексу, так как не будет второй стороны в трудовых отношениях), поэтому вести трудовую книжку на самого себя у него нет никаких законных оснований.

Что касается того, что трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, то это опять имеет отношение только к работнику. Так как индивидуальному предпринимателю законодатель определил свой правовой статус, то в подтверждение своей трудовой деятельности он будет иметь свои документы, установленные законом. На основании ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Согласно Постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 349 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей" установлена форма № 61001 "Свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя", а так же № 65001 "Свидетельство о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя".

Что касается трудового стажа ИП, то согласно ст. 2 Федерального закона от 15.12.2001 № 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в РФ" трудовой стаж - это трудовой стаж - учитываемая при определении права на отдельные виды пенсий по государственному пенсионному обеспечению суммарная продолжительность периодов работы и иной деятельности, которые засчитываются в страховой стаж для получении пенсии, предусмотренной Федеральным законом "О трудовых пенсиях в РФ".

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 17 декабря 2001г. № 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в РФ" страховой стаж - это учитываемая при определении права на трудовую пенсию суммарная продолжительность периодов работы и (или) иной деятельности, в течение которых уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, а так же иных периодов, засчитываемых в страховой стаж. На основании ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются: "...индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой".

Таким образом, основным документом, подтверждающим трудовую деятельность и трудовой стаж ИП будет свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве ИП.

Перейдем к анализу проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров, вместо трудовых.

Подыскивая работника, предприниматели зачастую задаются вопросом - расширять штат или заключить с человеком соответствующий гражданско-правовой договор? Иногда предприниматель выбирает второй вариант, ведь на исполнителя по гражданско-правовому договору не распространяются права и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. Однако не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

Само по себе заключение гражданско-правовых договоров законно. Действующее законодательство не отменило возможность заключения гражданско-правовых договоров ни с индивидуальными предпринимателями, ни просто с гражданами. Проблема в другом. Законодательство и, соответственно, судебная практика, очень четко разграничивают гражданско-правовой и трудовой договоры. Прельстившись кажущейся легкостью решения проблемы, индивидуальный предприниматель-работодатель упускает из вида одну очень важную истину - сущность договора определяется не названием, а исключительно - его содержанием. Ведь поменяв название договора с трудового на гражданско-правовой, работодатель не изменил его сущность.

Именно по этой причине большинство работодателей индивидуальных предпринимателей проигрывает подобные споры в суде - заменили, точнее, подменили один договор другим, а осуществить необходимые изменения в имеющихся правоотношениях «работодатель-работник» - забыли. Или, как показывает практика, просто не знали, что это необходимо.

Между тем судебная практика давно выработала четкий подход в определении того, чем на самом деле являются существующие отношения - трудовыми, или же гражданско-правовыми. Неправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, может дорого обойтись индивидуальному предпринимателю. Например, по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. И, как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы.

Близость трудовых и гражданско-правовых договоров обусловлена тем, что они регулируют схожие отношения.

Согласно статье 420 ГК РФ гражданско-правовой договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Что касается содержания и условий гражданско-правового договора, они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Конечно, заключив гражданско-правового договора объем обязательств по отношению к вашему работнику будет намного меньше. Не надо обустраивать рабочее место, включать сотрудника в штат, оформлять дополнительные документы, а также предоставлять многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. И все же индивидуальному предпринимателю не следует забывать, что проверяющие органы часто не признают заключенные договоры гражданско-правовыми.

Рекомендации по разграничению трудовых и гражданско-правовых договоров содержатся в Письме Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. N 051/160-97.

В случае выбора ненадлежащей правовой формы оформления работника ИП, помимо налоговых санкций, может быть привлечен и к административной ответственности согласно статье 5.27 КоАП РФ. В частности, нарушение законодательства о труде и, об охране труда влечет наложение административного штрафа на индивидуальных предпринимателей от 1 000 до 5 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Кроме того, предпринимателю придется восстановить нарушенные трудовые права работника (оплатить отпускные, больничные и пр.).

И еще, когда индивидуальный предприниматель нанимаете работника по трудовому договору, он все - таки становиться его подчиненным, и у ИП как у работодателя тоже существуют свои права, контроль над работником будет больше. По гражданско-правому договору ИП уравнивается с работником в правах.

Оформленный по трудовому договору работник на возмездной основе лично выполняет определенную трудовую функцию, связанную с личной трудовой способностью работника, распоряжаться которой может только он сам, а не определенную работу или услугу и подчиняется при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка, которые как правило, регламентируются должностными инструкциями. За их несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения. А по гражданско-правовому договору, работник выполняет определенные действия по заданию работодателя, и обязан обеспечить результат, оговоренный в гражданско-правовом договоре, не подчиняясь при этом правилам внутреннего трудового распорядка организации. В этом случае на работника не распространяются права и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. Работник не обязан соблюдать трудовой распорядок, его действия направлены на заранее оговоренный с работодателем результат. При заключении гражданско-правового договора объем обязательств по отношению к исполнителю у предпринимателя значительно меньше. Не нужно обустраивать рабочее место, включать сотрудника в штат, оформлять дополнительные документы, а также предоставлять многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. На практике этим пользуются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели. Однако часто проверяющие органы не признают заключенные договоры гражданско-правовыми.

Недопущению подобной подмены посвящена статья 11 ТК РФ, предусматривающая, что если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Подобной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ (абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Рекомендации по разграничению трудовых и гражданско-правовых договоров содержатся и в Письме Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. N 051/160-97. Письмо ФСС России еще раз подтверждает тот факт, что в случае возникновения спора буквальный текст договора не является приоритетным.

При разрешении споров о квалификации договоров суды, в частности, обращают внимание на следующие обстоятельства: создавалось ли рабочее место для гражданина, выполнявшего ту или иную работу (оказывающего услугу и пр.), обеспечивался ли он инвентарем, расходными материалами; издавались ли в организации какие-либо распорядительные акты, касающиеся деятельности гражданина (например, о предоставлении отпуска); оплачивался ли период временной нетрудоспособности; каким образом осуществлялась выплата вознаграждения; каким образом велся учет рабочего времени; имеются ли акты приемки-передачи выполненных работ.

Обратиться в суд за переквалификацией гражданско-правового договора в трудовой может и сам работник, заинтересованный в предоставлении ему всех трудовых гарантий. Однако, как показывает практика, гораздо чаще поводом для подобных обращений со стороны самих предпринимателей становятся результаты налоговых проверок. По итогам проверок налоговые органы, выявив факт трудовых отношений, подмененных, по их мнению, гражданско-правовыми, взыскивают с предпринимателей недоимки, начисляют пени и штрафы.

Рассмотрим примеры судебно-арбитражной практики.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы провела выездную налоговую проверку предпринимателя за 2003-2005 годы. В ходе проверки в числе прочих нарушений было установлено неисполнение Л. обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ с сумм, выплаченных физическим лицам по гражданско-правовым договорам, которые проверяющие переквалифицировали в трудовые. Кроме того, по мнению инспекции, имела место неуплата ЕСН страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

По результатам проверки Л. был привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123 и п. 1 ст. 126 НК РФ. С учетом этого Л. обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. По результатам ее рассмотрения решение инспекции было признано обоснованным в части доначисления 245 214 руб. ЕСН (по выплатам физическим лицам), 183 828 руб. НДФЛ (с выплат физическим лицам), 97 388 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Л., не согласившись с принятыми решениями, обжаловал их в арбитражный суд.

Рассмотрев дело, Арбитражный суд Костромской области пришел к выводу об отсутствии оснований для переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных Л. с другими индивидуальными предпринимателями, на трудовые, в связи с чем у него не возникла обязанность по удержанию и перечислению НДФЛ, исчислению и уплате ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в спорных суммах.

Судом было установлено, что Л. осуществлял деятельность в сфере торговли продуктами питания и табачными изделиями через оптово-розничный магазин с привлечением физических лиц - индивидуальных предпринимателей на основании гражданско-правовых договоров. По условиям заключенных договоров стороны выступали в качестве заказчика (Л.) и исполнителя (индивидуальный предприниматель), предметом договоров являлось возмездное оказание услуг (складских, бухгалтерских), условием оплаты оказанных услуг является приемка их результатов заказчиком. Оказание услуг оформлялось ежемесячно путем подписания актов приемки выполненных работ. По результатам выполненных работ Л. выплачивал исполнителю вознаграждение в сумме, установленной в договоре. Индивидуальные предприниматели представляли в налоговые органы соответствующие декларации, уплачивали единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Оценив спорные договоры, суды установили, что они не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством.

Таким образом, договоры следует заключать так, чтобы они не давали повода для двусмысленного толкования, а, наоборот, однозначно указывали на гражданско-правовой характер возникших отношений.

В случае выбора ненадлежащей правовой формы оформления работника предприниматель, помимо налоговых санкций, может быть привлечен и к административной ответственности согласно статье 5.27 КоАП РФ.

Следует иметь в виду, что с работником могут быть заключены сразу два договора - трудовой и гражданско-правовой. Главное, чтобы оба договора соответствовали требованиям, предъявляемым к договорам соответствующего вида, и предметом договоров была разная деятельность. Более подробно данная возможность рассмотрена в следующем примере судебно-арбитражной практики.

Рассмотрим пример.

Индивидуальный предприниматель З. обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Пермскому краю о привлечении его к налоговой ответственности. Решением Арбитражного суда требования З. были удовлетворены полностью. Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой с просьбой отменить решение суда.

По мнению налогового органа, договор, представленный З. в ходе проведенной проверки, имеет все признаки трудового договора; бухгалтерские услуги по гражданско-правовому договору оказывались работником предпринимателя; работник М. мог осуществлять указанные в договоре работы в рамках трудового договора. По итогам проведенной налоговой проверки З. был привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

В ходе рассмотрения дела З. пояснил, что гражданско-правовой договор заключен с М. как с индивидуальным предпринимателем, поскольку заявитель ведет два вида деятельности, которые облагаются в соответствии с различными системами налогообложения; М. вел бухгалтерский учет по розничной торговле в качестве работника, а по оптовой торговле - в рамках договора оказания услуг; заключение гражданско-правового договора было обосновано объемами работ. Кроме того, размер вознаграждения и функционал исполнителя по договорам различался.

В постановлении суда апелляционной инстанции отмечается, что в проверяемом периоде имели место два договора: трудовой и гражданско-правовой, в рамках которых осуществлялось ведение бухгалтерского учета. 01.07.2003 г. заявителем заключен трудовой договор с М. как с физическим лицом, по выполнению обязанностей бухгалтера установлена 40-часовая рабочая неделя и оклад в размере 1 000 рублей. С 01.01.2004 г. по заявлению работника от 26.12.2003 г. и на основании дополнения к трудовому соглашению от 01.01.2004 г. М. переведен на неполную рабочую неделю. В рамках трудовых обязанностей работник осуществлял бухгалтерский учет по розничной торговой деятельности.

.01.2005 г. между заявителем и М. как индивидуальным предпринимателем заключен договор возмездного оказания услуг, в рамках которого М. оказывал услуги по ведению бухгалтерского учета по оптовой торговле, а именно: ежемесячное составление деклараций по НДС, ведение книг покупок и продаж, учета расчетов по оплате труда, составление налоговых деклараций по ЕСН.

Из характера оказываемых исполнителем услуг, перечисленных в договоре оказания услуг, усматривается, что речь идет об оптовой торговле без учета розничной.

Так, сторонами установлен размер вознаграждения за каждую оказанную исполнителем услугу, определен срок выполнения работ, предусматривается, что услуги принимаются заказчиком после подписания акта приема-передачи. Кроме того, из указанных положений договора не усматривается каких-либо обязанностей сторон, свидетельствующих о трудовом характере отношений, в том числе подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдение должностной инструкции, нахождение на рабочем месте в рабочее время и т.д. Налоговым органом не были представлены доказательства, подтверждающие, что при оказании услуг М. фактически выполнял трудовые функции, находился на рабочем месте, выполнял работу на организованном работодателем рабочем месте и за счет его материальных ресурсов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции посчитал выводы налогового органа о трудовом характере спорных отношений необоснованными, соответственно, оснований для доначисления спорных налогов и привлечения заявителя к налоговой ответственности у инспекции не имелось.

Как следует из данного исследования, неправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, может дорого обойтись предпринимателю. Так, если вместо трудового был заключен гражданско-правовой договор, то по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. Как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы. А это, в свою очередь, повлечет перерасчет заработной платы, включение сотрудника в штат, оплату морального вреда, причиненного работнику (если будет заявлен соответствующий иск), судебных издержек, перерасчет ЕСН, страховых взносов в пенсионный фонд, а также НДФЛ. Возможны и налоговые санкции.

Следовательно, несмотря на мнимую экономию, рекомендуем индивидуальным предпринимателям-работодателям не подменять один договор другим, если это необходимо, а осуществить необходимые изменения в имеющихся правоотношениях «работодатель-работник».

3.2 Возможности совершенствования действующего законодательства в сфере регулирования трудовых отношений между индивидуальным предпринимателем-работодателем и работником

Поскольку в настоящее время права и обязанности индивидуальных предпринимателей максимально приближены к правам и обязанностям компаний, нанимающих работников на основании трудовых договоров, предложим возможности совершенствования действующего законодательства в сфере регулирования трудовых отношений между работодателем и работником, в общем.

Для того чтобы понять характер и существо проблем, следует проанализировать предложения, высказанные российским бизнес-сообществом по модернизации трудового права, которые могут быть сведены к шести основным позициям, которые непосредственно касаются и индивидуального предпринимателя-работодателя:

) уменьшение издержек работодателей по увольнению работников по экономическим причинам путем сокращения установленных законом сроков предупреждения об увольнении и уменьшения размеров выходных пособий, выплачиваемых работникам при увольнении;

) предоставление работодателю возможности в одностороннем порядке менять трудовой договор;

) отмена ограничения на заключение срочных трудовых договоров;

) пересмотр норм, касающихся регулирования рабочего времени, расширение возможности привлечения работников к работе за пределами установленного 8-часового рабочего дня. Увеличение объема полномочий работодателя при регулировании вопросов рабочего времени. Предоставление работодателям возможности создания значительного числа рабочих мест с гибким графиком работы;

) создание условий для широкого применения заемного труда.

Рассмотрим каждый тезис подробнее.

Уменьшение издержек работодателей по увольнению работников по экономическим причинам путем сокращения установленных законом сроков предупреждения об увольнении и уменьшения размеров выходных пособий, выплачиваемых работникам при увольнении. В настоящее время одним из самых распространенных оснований для увольнения по экономическим причинам является сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Увольнение по данному основанию может быть произведено, когда: в организации, у индивидуального предпринимателя по причинам, чаще всего связанным с эффективностью использования рабочей силы, повышением производительности труда, оптимизацией численности персонала, происходит уменьшение числа работников по соответствующей специальности. Доказательством сокращения численности служит уменьшение объема работ и фонда заработной платы. Увольнение работника по сокращению штата возможно лишь при ликвидации (исключении из штатного расписания) занимаемой им должности; невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

В соответствии со ст. 180 ТК РФ при увольнении работника по данному основанию ему предоставляется ряд гарантий. Так, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность).

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в ч. 2 ст. 180 ТК РФ, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением.

В условиях нестабильности экономики работодатели предлагают сократить сроки предупреждения об увольнении, а также отказаться от выплаты работникам, увольняемым в связи с сокращением рабочих мест в организации, выходного пособия и сохраняемого заработка на период их трудоустройства. К таким предложениям необходимо относиться осторожно.

Так, двухмесячный срок предупреждения, введенный в законодательство многих стран, имеет под собой научную основу, заложенную известным социальным психологом К. Левином в 40-х гг. XX в. Он доказал, что двухмесячный срок предупреждения об изменении условий трудового договора, равно как и об увольнении, является наиболее оптимальным и безболезненным для работника. Данный срок максимально адаптирует работника к изменениям и не только помогает преодолеть протестные настроения, но и предоставляет ему возможность продумать новые варианты трудоустройства.

В настоящее время принятие столь серьезных правовых решений невозможно без глобальных социальных и экономических исследований, которые смогут подсказать практикам новые пути устранения сложившихся противоречий.

Предложение об уменьшении выплат увольняемым работникам также не может быть поддержано. В условиях кризиса работнику труднее найти другую работу, поэтому на период поиска работы он нуждается в дополнительной материальной поддержке.

Вместе с тем следует согласиться с предложениями представителей крупного бизнеса о том, что необходимо создать государственный фонд, средства которого будут направлены на переобучение увольняемого работника, выплату ему различных пособий и компенсаций.

Возможен вариант временной приостановки работы у данного работодателя с минимальными издержками. В этот период работники также могли бы приступить к поискам другой работы, обратиться в государственные службы с просьбой об обучении новым профессиям, получить необходимые субсидии для создания собственного бизнеса.

Предоставление работодателю возможности в одностороннем порядке менять трудовой договор. В соответствии со ст. 72 ТК РФ не допускается изменение условий трудового договора, заключенного работником и работодателем в одностороннем порядке. Исключения из этого правила могут быть установлены только ТК РФ и иными федеральными законами. Одним из таких исключений являются нормы ст. 74 ТК РФ, которая допускает изъятие из общего правила о неизменности условий труда, закрепленных трудовым договором. Так, по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами условий трудового договора по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции. При этом согласие работника на изменение таких условий не требуется. Следует иметь в виду, что изменяться могут любые условия, как обязательные, так и дополнительные.

Как видим, законодатель не предоставляет работодателю возможности произвольно изменять определенные сторонами условия трудового договора. Для того чтобы работодатель смог воспользоваться своим правом, он должен представить доказательства того, что:

) работник продолжит работу в соответствии с прежней трудовой функцией, т.е. специальность, квалификация или должность работника, определенные трудовым договором, останутся неизменными;

) изменение условий, определенных трудовым договором, вызвано объективной необходимостью, а именно изменением организационных или технологических условий труда.

В самом общем виде организационные изменения можно охарактеризовать как изменения в организационной системе использования "живого" труда, которая обеспечивает функционирование рабочей силы в целях достижения полезного эффекта трудовой деятельности. Под изменением организационных или технологических условий труда может пониматься, например, более рациональное использование кадров, изменение структуры организации работодателя, введение новых технологий, изменение режима рабочего времени и проч.

При возникновении спора работодатель обязан доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.

Однако на практике применение данной нормы вызывает много сложностей, так как нет четкого определения организационных или технологических условий труда, изменение которых является предпосылкой для корректировки условий трудовых договоров.

Представляется необходимым четко закрепить в законе понятие условий, при которых работодатель будет иметь возможность пересматривать заключенные с работниками договоры и гибко регулировать трудовые отношения в условиях повышения конкуренции, падения спроса на продукцию, экономических кризисов и проч.

Отмена ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Вопрос о расширении возможности заключения срочных трудовых договоров на постоянные работы является едва ли не самым обсуждаемым.

В соответствии с Конвенцией Международной организации труда (МОТ) N 158 в национальном законодательстве должны предусматриваться соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, цель которых уклониться от предоставления защиты, предусмотренной данной Конвенцией.

С этой целью в соответствии с Рекомендацией МОТ N 158 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982) целесообразно в национальном законодательстве предусмотреть следующие меры:

ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок;

считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок, договорами о найме на неопределенный срок;

считать договоры о найме на определенный срок, продлевавшиеся один или несколько раз, за исключением случаев, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы работника, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок, договорами о найме на неопределенный срок.

Именно поэтому в ст. 58 ТК РФ закреплена норма, в соответствии с которой срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Перечень таких случаев предусмотрен ч. 1 ст. 59 ТК РФ и носит объективный характер: заключение трудового договора на определенный срок диктуется объективными условиями деятельности работодателя. Однако эта норма не устраивает российских предпринимателей, и они требуют ее изменить.

Безусловно, расширение условий заключения срочного трудового договора создает для работодателя дополнительные возможности. Он вправе расторгнуть такой трудовой договор по истечении срока его действия без каких-либо обоснований, держа тем самым работника в постоянном напряжении. Однако вряд ли в этом случае работник сможет эффективно и добросовестно работать. Кроме того, при увольнении, связанном с истечением срока трудового договора, ему не предоставляются какие бы то ни было выплаты и компенсации.

Ранее в трудовом законодательстве предусматривалась возможность заключения срочного трудового договора в интересах работника. Однако, как показала практика, срочные трудовые договоры заключались и на один месяц, и даже на неделю. Тем самым работники лишались социальных гарантий, установленных ТК РФ. Поэтому такое основание заключения срочного трудового договора, как интересы работника, из ТК РФ было исключено.

Выход из сложившейся ситуации, на наш взгляд, видится в следующем: необходимо еще раз проанализировать содержание ст. 58 и 59 ТК РФ, пересмотреть существующий перечень оснований заключения срочных трудовых договоров, а также законодательно разрешить возможность перезаключения срочных трудовых договоров на новый срок.

Пересмотр норм, касающихся регулирования рабочего времени, расширение возможности привлечения работников к работе за пределами установленного 8-часового рабочего дня. Увеличение объема полномочий работодателя при регулировании вопросов рабочего времени. Предоставление работодателям возможности создания значительного числа рабочих мест с гибким графиком работы. Вопрос гибкости рабочего времени является очень актуальным. Во многих странах мира работодатели имеют право в одностороннем порядке изменить организацию рабочего времени, но не произвольно, а с учетом интересов и жизненного уклада работников.

Представляется, что и в российском трудовом законодательстве должны быть сделаны определенные шаги в этом направлении, в частности необходимо расширить возможности применения суммированного учета рабочего времени, пересмотреть количество сверхурочных работ на каждого работника, закрепить понятие "переработка по графику", упростить процедуры изменения режимов рабочего времени, допустить введение неполного рабочего времени.

Создание условий для широкого применения заемного труда. В целях достижения гибкости в регулировании трудовых отношений и модернизации трудового права параллельно с установлением отношений по трудовому договору работодатели стали заключать с коммерческими организациями договоры на получение необходимых услуг, в том числе составляющих предмет обычного трудового договора. Считается, что эти договоры заключаются между независимыми договаривающимися сторонами, находящимися в равном положении, причем ни одна из сторон не имеет перед другой преимуществ, которые оправдывали бы специальную защиту со стороны законодательства, превышающую обычную правовую поддержку .

Таким образом, появились новые формы использования трудовых ресурсов. Они кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные на принципе "одно предприятие - один работодатель", и получили название "труд на условиях подряда", поскольку в этих новых отношениях обязательно присутствует гражданско-правовой договор.

Проблемы в отношении подрядных форм труда возникают в связи с тем, что участвующие в них работники не пользуются такой же защитой, которая предусмотрена трудовым законодательством для работающих по трудовому договору.

Административный совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994, 1995 гг.) обсуждал доклады о законодательстве и практике применения труда на условиях подряда, однако в повестку дня сессии Международной конференции труда вопрос о применении подрядных форм труда так и не был включен. Соответственно, не принято ни конвенций, ни рекомендаций МОТ по данному вопросу.

В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина "труд на условиях подряда". Тем не менее в докладе МОТ 1997 г. различаются:

) подряд на выполнение работ, формально являющийся законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права;

) подряд только рабочей силы, характеризующийся отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. В этом случае нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату.

Эксперты МОТ обращают внимание на то, что системы труда на условиях подряда могут быть либо двусторонними либо трехсторонними. В качестве двух сторон неизменно выступают нанимаемые работники и предприятия-пользователи. Что касается третьей стороны, то здесь возможны варианты: это может быть зарегистрированная компания, поставляющая товары или предоставляющая услуги предприятиям-пользователям, используя для этого собственную рабочую силу, по отношению к которой она является работодателем (подряд на выполнение работ); это может быть индивидуальный посредник или агентство-посредник, само существование которого полностью или главным образом зависит от его возможности поставлять рабочую силу предприятиям-пользователям (подряд рабочей силы).

Труд на условиях подряда в различных формах широко применяется практически во всех странах. Однако развитие некоторых форм труда на условиях подряда привело к появлению принципиально новых видов отношений, получивших название "заемный труд", когда организация-посредник оказывает предприятию-пользователю услуги, заключающиеся в найме работников в целях предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая устанавливает для них рабочие задания и контролирует их выполнение.

Это обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами. Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время процессы глобализации, децентрализации и специализации производства; появление в результате усиливающейся конкурентной борьбы новых технологий и форм организации труда; необходимость снижения издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами занятости. Все это способствовало созданию систем ключевого персонала, с которым заключаются обычные трудовые договоры, и "периферийных" работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому дальнейшее развитие форм подрядного труда стимулируется работодателями.

Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые категории работников также готовы участвовать в различных формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это единственная возможность найти работу, показать себя и, соответственно, получить постоянную работу.

Кроме того, кадровые работники на первый взгляд также выигрывают от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка.

Однако, по существу, появление заемного труда снижает уровень защищенности основных прав работников, стабильности трудовых отношений и системы традиционного трудового законодательства в целом. Все схемы труда на условиях подряда, особенно формы заемного труда, позволяют "либерализовать" трудовые отношения путем выведения работников из сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту.

При применении данной формы занятости права заемных работников защищены законодательством гораздо в меньшей степени. У таких работников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам законодательством о труде, их участие в коллективно-договорном регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда - исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от условий труда основного персонала.

Возникли новые отношения между работником и работодателем, включающие в себя участие третьей стороны - организации-пользователя, которой делегируется часть функций работодателя, состоящая в установлении работникам рабочих заданий и обеспечении контроля за их выполнением.

Появились и новые договоры между юридическими лицами, предметом которых является не выполнение работ или оказание услуг, а предоставление "живого" труда, т.е. предоставление в распоряжение организации-пользователя работников, состоящих в трудовых отношениях с организацией-услугодателем.

Все это требует принятия законодательных решений, гарантирующих заемным работникам реальный уровень социальной защищенности, сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых работодателем.

В настоящее время организации в целях оптимизации налогообложения производят искусственное занижение численности работающих путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведения своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства, в частности гл. 26.3 НК РФ.

Обилие искусственно создаваемых субъектов малого предпринимательства приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении. Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя, как численность работников. Чем ниже численность работников, тем ниже налогооблагаемая база и выше доход. Поэтому и в этом случае применение схемы выведения персонала за штат очень выгодно для неполной уплаты налогов в бюджет.

В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов, которые также недополучаются местными бюджетами вследствие применения аутстаффинговых схем.

Неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном счете приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе. Учитывая это, вряд ли необходимо придавать легальный статус указанным схемам.

Использование заемного труда позволяет экономить на страховании работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. "Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС составит 0,2% фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых сдают в аренду, могут работать в самых различных организациях с вредными условиями труда... Размеры отчислений для работодателя с высоким классом риска - 8,5% фонда оплаты труда".

В результате Фонд социального страхования несет дополнительные затраты на возмещение вреда здоровью заемных работников.

Таким образом, государство как получатель налогов никакой выгоды от легализации схем использования заемного труда не получит.

Здесь также важен этический аспект проблемы. В результате применения схем заемного труда человека как вещь, как механизм можно сдать в аренду, передать, использовать в интересах, не совпадающих с его собственными. Едва ли этот подход может быть оправдан с морально-этической и нравственной точек зрения.

В пользу принятия в Российской Федерации закона о заемном труде имеется несколько аргументов.

Так, в настоящее время заемный труд широко применяется на практике, и отсутствие правового регулирования складывающихся отношений негативно сказывается на уровне защищенности трудовых прав заемных работников. Однако утверждение о том, что законодательное регулирование заемного труда усилит защищенность наемных работников, не верно уже потому, что сама идея применения заемного труда крайне невыгодна работникам.

Как нам кажется, в период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих заемный труд, нецелесообразно, так как это может привести к негативным процессам в экономике и социальной сфере, а следовательно, к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства.

В последнее время среди предпринимателей и некоторых экономистов сформировалась позиция, заключающаяся в том, что именно старое консервативное трудовое право тормозит проведение экономических реформ. Излишняя заурегулированность, несбалансированность интересов работников и работодателей мешает развитию предпринимательской инициативы, вытесняет трудовые отношения из правовой сферы в неформальную (теневую) сферу.

Поскольку новый ТК РФ в целом сохранил гарантии работникам, работодатели пытаются новым способом - путем введения схем заемного труда - уйти от обязательств перед работниками, вывести отношения из сферы действия норм о труде.

Законодательное закрепление заемного труда, а также возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведет к ряду негативных последствий.

Во-первых, нарушится сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не подпадают под сферу действия гражданского законодательства, определенную ст. 2 ГК РФ.

Во-вторых, нарушится система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду и не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права.

В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях - работника и основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации.

Представляется оправданной позиция ученых, полагающих, что предоставление работодателю возможностей более гибкого заключения срочного трудового договора, создание трудовой юстиции снизят привлекательность идеи заемного труда.

Обеспечение равновесия прав работников и работодателей, баланса их интересов и интересов государства - это тот критерий, которому должны соответствовать все нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и в первую очередь - Трудовой кодекс. Это следует рассматривать как стратегическую линию развития трудового законодательства.

Таким образом, нельзя признать, что использование заемного труда способствует экономическому развитию, является нравственным и законным.

Какими могут быть пути решения назревших проблем?

В трудовых отношениях участвуют две ключевые фигуры - работодатель и работник. Их интересы различны, а зачастую и противоречивы. Но если найти общий интерес, будет легче достичь компромисса.

Одна из попыток поиска компромисса привела к принятию действующего ТК РФ, фиксирующего международные стандарты, базирующиеся на конвенциях и рекомендациях МОТ, соблюдение которых является обязанностью Российской Федерации не только как члена МОТ, но и как цивилизованного европейского государства. Кроме того, ТК РФ является "преемником" опыта советского регулирования труда, воспринявшим многие проверенные временем нормы и высокий уровень стандартов в сфере правового регулирования трудовых отношений.

Достигнутый в ТК РФ определенный баланс интересов сторон, позволяющий каждой из них чувствовать себя достойно и уверенно, не может рассматриваться как нечто неизменное и незыблемое, так как это, используя естественнонаучную терминологию, динамическое равновесие, устанавливаемое в конкретно-исторической обстановке с учетом значительного числа разнообразных факторов. Поэтому важно определить, каким может быть такой баланс в современных реалиях.

Поиск нового баланса интересов и нового соотношения сил является одной из причин необходимости изменения ТК РФ.

Действующий ТК РФ достиг своей цели - защита интересов слабейшей в трудовых отношениях стороны - работников. Однако это достижение имеет и обратную сторону - социальное иждивенчество, при котором работники весьма пассивны, отстаивая свои трудовые права.

Кроме того, ТК РФ имеет многочисленные недостатки, пробелы и противоречия, которые препятствуют эффективной реализации заложенных в нем норм, например вопросы регулирования трудовых прав и охраны труда в Кодексе сведены воедино. Это представляется не совсем верным. Нормы об охране труда включают целый комплекс технических норм, который должен реализовываться подготовленными техническими специалистами, по некоторым вопросам нужны специальные технические регламенты. Иными словами, необходимо снова вернуться к ситуации, действовавшей до принятия ТК РФ, и разработать специальный закон об охране труда.

Не урегулирован вопрос о возможности прекращения трудового договора с работниками, длительное время отсутствующими на работе без уважительных причин. Существуют и терминологические проблемы, когда один и тот же термин "соглашение" употребляется и как обозначение согласования позиций сторон, и как название социально-партнерского акта (например, генеральное соглашение).

Мировой финансовый кризис обострил проблему необходимости реформирования ТК РФ. Однако если обратиться к зарубежному опыту, то станет очевидным, что ни в одной из европейских стран вопрос о необходимости внесения кардинальных изменений в трудовое законодательство не обсуждался так широко, как в России; там не была поставлена задача переосмысления трудовых норм в пользу расширения прав работодателей за счет отказа от ряда социальных гарантий для работников. Напротив, все антикризисные меры, которые вводились в странах Европейского союза, носили характер временных и действовали не более одного года под жестким контролем профсоюзов.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время нет объективной необходимости в проведении широкомасштабной реформы трудового законодательства. Достаточно выявить проблемы, вынести их на широкое обсуждение и найти решение, которое устроило бы всех.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как следует из проведенного исследования, 6 октября 2006 г. вступила в силу новая редакция Трудового кодекса РФ (ТК РФ), сформированная Федеральным законом N 90-ФЗ .

Новая редакция ст. 20 ТК РФ разделила работодателей - физических лиц на две категории в зависимости от целей найма работников. Общий смысл поправок в ТК РФ такой: вторая категория физических лиц фактически обрела статус физического лица - работодателя в том виде, в каком он понимался в прежней редакции ТК РФ, а права и обязанности работодателей - индивидуальных предпринимателей по своему содержанию максимально сближены с правами и обязанностями организаций. В настоящее время, учитывая внесенные в ТК РФ изменения, работодатели - ИП в своих правах и обязанностях приравнены к работодателям - юридическим лицам. Фактически в отношении трудовых договоров, заключенных с ИП, остались действующими следующие отличия от трудовых договоров с организациями. Работодатель - физическое лицо (в том числе ИП) по-прежнему вправе включать в трудовой договор с работником дополнительные основания расторжения такого договора, устанавливать сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат. Также работодатель - ИП обязан уведомлять работников об изменении существенных условий трудовых договоров не за 2 месяца (как работодатель - юридическое лицо (ст. 74 ТК РФ), а за 14 дней. Трудовые отношения возникают между работником и индивидуальным предпринимателем на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ).

В содержании трудовых договоров, которые заключают индивидуальные предприниматели, есть и некоторые особенности. Например, статья 307 Трудового кодекса РФ дает бизнесменам возможность закрепить в договоре дополнительные, не предусмотренные Кодексом, основания для увольнения своего работника. В таких случаях, трудовой договор должен содержать и условия о размерах и случаях выплаты выходного пособия, и иных компенсаций. Кроме того, статья 306 Трудового кодекса РФ разрешает предпринимателю в одностороннем порядке менять существенные условия трудового договора, но предварительно предупредив об этом работника не менее чем за 14 календарных дней (а не за 2 месяца, как это установлено в отношении работников организаций).

Одно из новых прав ИП как работодателя - право принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права. В прежней редакции ТК РФ формально этим правом был наделен работодатель - физическое или юридическое лицо. Однако в Кодексе понятие локальные нормативные акты (например, правила внутреннего распорядка организации) употреблялось только применительно к организации. Отметим, что теперь в ст. 8 ТК РФ прямо оговорено, что локальные нормативные акты принимают работодатели за исключением физических лиц, не являющихся предпринимателями. С 06.10.2006 индивидуальный предприниматель является равноправной стороной коллективных переговоров. Ранее же в ст. 33 ТК РФ в качестве представителя работодателя был указан только руководитель организации. Благодаря Закону N 90-ФЗ в списке появился работодатель - индивидуальный предприниматель (лично). Согласно аналогичным поправкам в ТК РФ работники индивидуального предпринимателя могут формировать представительный орган (ранее речь шла только о работниках организации). Кроме того, коллективный договор теперь регулирует социально-трудовые отношения не только в организации, но и у индивидуального предпринимателя (ст. 40 ТК РФ).

Прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращение штата или численности работников индивидуального предпринимателя теперь являются основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя наравне с ликвидацией, сокращением штата или численности организации (п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Ранее суммированный учет рабочего времени (ст. 104 ТК РФ) мог устанавливаться только в организации, теперь и индивидуальный предприниматель имеет право ввести его, если не может быть соблюдена установленная для определенной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени.

Согласно поправкам в ст. 122 ТК РФ право на отпуск по истечении шести месяцев непрерывной работы распространяется не только на работников организаций (как ранее), но и на работников индивидуальных предпринимателей. Отметим, что при этом нельзя забывать об общем принципе трудового права - не ухудшать положение работника: трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством (ст. 9 ТК РФ). Значит, стороны трудовых отношений, договариваясь о правилах предоставления отпуска, не могут установить для работника более худший порядок, чем оговоренный в ст. 122 ТК РФ.

Нами выявлены основные проблемные вопросы, возникающие у индивидуального предпринимателя-работодателя и работника, которые состоят в следующем:

.) проблема предоставления отпуска работодателями - индивидуальными предпринимателями и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем;

.) проблемы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем;

.) проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров вместо трудовых.

Предложения для решения проблемных вопросов трудовых взаимоотношений индивидуального предпринимателя - работодателя и работников, а также совершенствования действующего законодательства в данной области, состоят в следующем:

порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работников, работающих у физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, практичнее всего определять изначально в трудовом договоре, а не в некоем "соглашении", суть которого в законе не расшифрована. Кроме того, исполнение такого варианта закона упростит работу должностных лиц органов надзора и контроля и позволит более эффективно обеспечивать соблюдение и защиту трудовых прав граждан. В трудовом договоре стороны правомочны указать, например:

"4.2. Оплачиваемый отпуск предоставляется в течение рабочего года по письменному заявлению работника, поданному не позднее чем за две недели до предполагаемой даты начала отпуска".

вести трудовые книжки работодателя индивидуального предпринимателя должно делать лицо, специально назначенное приказом работодателя. Согласно п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 года № 225 ответственность за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек несет специально уполномоченное лицо, назначаемое приказом (распоряжением) работодателя. Если же такое лицо работодателем - индивидуальным предпринимателем не назначено, то индивидуальный предприниматель ведет трудовые книжки на работников сам. В силу того же п. 45 Правил, ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя. В таком случае индивидуальный предприниматель издает приказ о назначении ответственного лица за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек на себя;

как следует из данного исследования, неправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, вместо трудового договора может дорого обойтись предпринимателю. Так, если вместо трудового был заключен гражданско-правовой договор, то по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. Как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы. А это, в свою очередь, повлечет перерасчет заработной платы, включение сотрудника в штат, оплату морального вреда, причиненного работнику (если будет заявлен соответствующий иск), судебных издержек, перерасчет ЕСН, страховых взносов в пенсионный фонд, а также НДФЛ. Возможны и налоговые санкции. Следовательно, несмотря на мнимую экономию, рекомендуем индивидуальным предпринимателям-работодателям не подменять один договор другим, если это необходимо, а осуществить необходимые изменения в имеющихся правоотношениях «работодатель-работник».

мы рекомендуем работодателям - ИП включать в трудовые договоры с работниками дополнительные основания их расторжения, а также удобные ИП сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат. Возможности работодателя - ИП устанавливать дополнительные основания расторжения трудового договора должны определяться исходя из принципа запрета дискриминации в сфере труда (ст. 2, 3 ТК РФ);

что же касается обязательного заключения трудового договора ИП и работника, в целях совершенствования действующего законодательства, в данной области необходимо статью 64 ТК РФ дополнить мерами ответственности за необоснованный отказ от заключения трудового договора в виде взыскания заработной платы при установлении факта вынужденного прогула; а также дополнить Трудовой кодекс РФ статьей 67.1 «Ответственность работодателя за несоблюдение письменной формы трудового договора», подчеркнув тем самым особую значимость данного положения по аналогии со ст.ст. 54, 55 Трудового кодекса РФ;

внесенные ФЗ от 30.06.2006 N 90-ФЗ изменения в деятельность индивидуальных предпринимателей считаем достаточными, однако мировой финансовый кризис обострил проблему необходимости реформирования ТК РФ. Но если обратиться к зарубежному опыту, то станет очевидным, что ни в одной из европейских стран вопрос о необходимости внесения кардинальных изменений в трудовое законодательство не обсуждался так широко, как в России; там не была поставлена задача переосмысления трудовых норм в пользу расширения прав работодателей за счет отказа от ряда социальных гарантий для работников. Напротив, все антикризисные меры, которые вводились в странах Европейского союза, носили характер временных и действовали не более одного года под жестким контролем профсоюзов.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что внедрение всех приведенных выше предложений будут способствовать совершенствованию заключения трудового договора между индивидуальным - предпринимателем работодателем и работником и, в целом, будет способствовать повышению эффективности трудового законодательства.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Международные правовые акты

1.Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда (Женева, 19 июня 1998 г.) // «Российская газета» от 16 декабря 1998 г.-№78.

2.Конвенция МОТ N 158 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982) // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007. -925 с.

.Конвенция МОТ № 135 1971 г. «О защите прав представителей трудящихся и предоставляемых им возможностях». // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007. -925 с.

.Конвенция МОТ № 95 от 1 июля 1949 г. «Об охране заработной платы» // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007.- -925 с.

.Конвенция МОТ N 87 "О свободе ассоциаций и защите права на организацию" (1948) // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007.- -925 с.

Законодательство Российской Федерации

6.Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.: по сост. на 30 декабря 2008 г. [Текст]: офиц. текст.// Собрание законодательства РФ. - 2009. - № 4. - Ст. 445.

7.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 30.11.2011). [Текст] : офиц. текст.//Собрание законодательства РФ- 05.12.1994.- N 32.- Ст. 3301.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 30.11.2011). [Текст] : офиц. текст. // "Собрание законодательства РФ".- 29.01.1996.- N 5.- Ст. 410.

.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. от 22.11.2011). [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 07.01.2002.- N 1 (ч. 1).- Ст. 3.

.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001) (ред. от 21.04.2011). [Текст]: офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 07.01.2002.- N 1 (ч. 1).-Ст. 1.

.Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 16.06.2006). [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 03.07.2006.- N 27.-Ст. 2878.

.Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. N 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации".[Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства Российской Федерации от 17 декабря 2001 г. -N 51 -Ст. 4831.

.Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-ФЗ (ред. от 03.12.2011) "О трудовых пенсиях в Российской Федерации". [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 24.12.2001.- N 52 (1 ч.).- Ст. 4920.

.Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 19.05.2008) "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей"). [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 21.04.2003.- N 16.-Ст. 1539.

.Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей". [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства Российской Федерации от 1 июля 2002 г. -N 26 -Ст. 2586.

.Приказ МПС России от 11 ноября 1997 г. N 23Ц "О порядке проведения испытаний, выдачи свидетельств на право управления локомотивом, моторвагонным подвижным составом на путях общего пользования и присвоения класса квалификации машинистам локомотивов и моторвагонного подвижного состава"[Текст] : офиц. текст. // БНА РФ. -1998.- N 1

.Письмо Роструда от 27.02.2009 N 358-6-1 «Может ли индивидуальный предприниматель выплачивать сам себе заработную плату? То есть быть и работником, и работодателем в одном лице?» [Текст] : офиц. текст. // Нормативные акты для бухгалтера.- N 2.- 15.03.2009

.Письмо Роструда от 31.10.2007 N 4414-6 «Оформление на работу у индивидуального предпринимателя». [Текст] : офиц. текст.// Нормативные акты для бухгалтера.- N 23.- 27.11.2007

.Письмо Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. N 051/160-97. [Текст] : офиц. текст.// Российская газета.- N 297.- 25.08.1997

Судебная практика

20.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.09.2010). [Текст] : офиц. текст. // Бюллетень Верховного Суда РФ.- N 3.- март, 2007.

21.Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. по делу N А31-1340/2007-15. [Текст] : офиц. текст.// Консультант плюс.- 2008.

.Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2007 г. по делу N А50-5942/2007-АЗ. [Текст] : офиц. текст.// Консультант плюс.- 2007.

Научная, учебная и справочная литература

23.Алимова, Т.А. Экономический кризис и предпринимательская активность населения России: открывать свое дело или выходить из бизнеса? [Текст] / Т.А. Алимова.// Мир России. - 2011. - N 2. - С.142-160.

24.Андреев, А.А. Юридические гарантии трудовых прав граждан при приеме на работу. [Текст]/ А.А. Андреев.- М.:Юнити, 2011.-633 с.

.Андриянова, А. М. Защита трудовых прав граждан. [Текст]/ А. М. Андриянова, К.О. Гущина. М.: Дашков и Ко., 2011. - 216 с.

.Анисимов, Л. Н. Индивидуальный трудовой договор (контракт) как основной метод регулирования трудовых отношений. // Трудовое и социальное право России. [Текст] / Под ред. проф. Л. Н. Анисимова. М.:Проспект, 2011. -С. 125-203.

.Анисимов, А. Л. Основные начала трудового законодательства. Изменение Общих положений ТК РФ: Краткий комментарий (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом Российской Федерации от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ). [Текст] / А. Л. Анисимов. // Трудовое право. -2007.-№ 2. -С. 3-13

.Анисимов, Л. Н. Новое в трудовом законодательстве. [Текст]/ Л. Н Анисимов. М.: Юнити, 2010.- 223 с.

.Анисимов, Л.Н. Трудовые правоотношения. [Текст]/ Л.Н. Анисимов, Л.А. Анисимов. М.: Эксмо, 2011.-320 с.

.Бахнов, М. С. Комментарий трудового договора // В кн.: Трудовой кодекс Российской Федерации: правовые новеллы. Постатейный научно-практический комментарий. [Текст] / Руководитель авторского коллектива проф. В. В. Куликов. М.:Юристъ, 2011.- С. 101-1206.

.Белых, В.С. Государственное регулирование предпринимательской деятельности. [Текст]/ В.С. Белых. // Рос. юрид. журнал. - 2007. - N 1. - С.39-47.

.Бондаренко, Э.Н. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения. [Текст]/ Э.Н. Бондаренко. - СПб.: "Юридический центр Пресс", 2011.-263 с.

.Булыга, Н. Изменения трудового законодательства в 2011 году. [Текст]/ Н. Булыга // Трудовое право. - 2011. - N 10. - С.5-11.

.Веревкин, Л.П. Социальная ответственность бизнеса. [Текст] / Л.П. Веревкин. // Энергия: экономика, техника, экология. - 2009. - N 10. - С.68-75.

.Волгин, В.В. Индивидуальный предприниматель: практ. пособие. [Текст] / В.В. Волгин. - М.:Юнити, 2011. - 310с.

.Волкова, А.Б. Трудовой договор между физическими лицами. [Текст]/ А.Б. Волкова.// Трудовые споры. - М.: Изд. Дом «Арбитражная практика».- 2009.- № 10. - С. 32-37.

.Гейхман, В.Л. Трудовое право: Учебник для вузов. [Текст]/ В.Л.Гейхман, И.К. Дмитриева. - М.: РПА МЮ РФ, 2010.- 756 с.

.Глазов, В.В. Существенные условия трудового договора. [Текст]/ В.В. Глазов. // Трудовое право.- 2009. - №10.-С. 74-78.

.Головина, С.Ю. Работодатель - физическое лицо. Комментарии к изменениям в ТК РФ. [Текст]/ С.Ю. Головина, Ю.А. Кучина // Справочник кадровика. -2007. -N 1. -С. 25-49

.Гражданское право в 2-х томах, Т 2 полутом 1: Учебник. [Текст]/ отв. ред. проф. Е.А. Суханов - М.: Изд-во БЕК, 2011.- 704 с.

.Гражданское право. [Текст]Учебник под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Том 1. -М.: Проспект.- 2011.- 892 с.

.Губенко, М.И. Защита трудовых прав работников. [Текст]/ М.И. Губенко. - Ростов-на-Дону, 2010. - 569 с.

.Гуев, А.Н. Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. [Текст]/ А.Н. Гуев. - М.: Дело, 2011.-752 с.

.Гусов, К.Н. Трудовое право России: Учеб. [Текст]/ К.Н. Гусов, В.Н.Толкунова. - М.: ТК "Велби", 2011.-597 с.

.Егоров, В.И. Трудовой договор: заключение, изменение, прекращение: Учебное пособие. [Текст]/ В.И. Егоров, Ю.В. Харитонова.- М.: Финансовая академия при Правительстве РФ, 2010. -247 с.

.Ершова, Е.Ю. Спорные теоретические и практические правовые вопросы заключения трудового договора. [Текст]/ Е.Ю. Ершова. // Трудовое право.- 2007.- N 3.-С.76

.Жилинский, С.Э. Предпринимательское право: Уч. [Текст] / С.Э. Жилинский.- М.: НОРМА, 2010. - 672 с.

.Зарубина, Н. Российское предпринимательство: идеи и люди. [Текст]/ Н. Зарубина. // Вопр. экономики. - 2007. - N 7. - С.82-90.

.Козлова, Т.А. Трудовой договор: понятие и его содержание. [Текст]/ Т.А. Козлова. // Трудовое право. - М.: Интел-Синтез, 2010.- № 2. - С. 18-37

.Колобова, С. Как защищать трудовые права? [Текст]/ С. Колобова. // Российская юстиция. -2009. -№ 10.-С. 14-19

.Колобова, С.В. Трудовое право России: Учебное пособие для вузов. [Текст]/ Колобова С.В. - ЗАО Юстицинформ, 2011.-856 с.

.Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. [Текст] / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Юридическая фирма Контракт.- Инфра-М.- 2011.-718 с.

.Комментарий к Трудовому кодексу РФ (постатейный, научно-практический): С учетом Федерального закона от 30 июня 2006 г. №90-ФЗ. [Текст] / Под ред. Ананьевой К.Я. - 4-е изд., стереотип. М.: Проспект, 2011.-852 с.

.Комментарий постатейный к Трудовому кодексу Российской Федерации. [Текст] / Отв. ред. Н.Г. Гладков, С.И. Снигирева. М.: Профиздат, 2011. -822 с.

.Корнийчук, Г. Трудовой договор. [Текст]/ Г. Корнийчук. // Право и экономика. - М.: Юрид. Дом "Юстицинформ", 2011. - С. 83-91.

.Коршунова, Т.Ю. Реформирование трудового законодательства. [Текст]/ Т.Ю. Коршунова. // Журн. рос. права. - 2011. - N 8. - С.5-19.

.Коршунова, Т.Ю. Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц. [Текст]/ Т.Ю. Коршунова // Справочник кадровика. -2002.- N 8.- С. 8-38.

.Котко, Е.А. Содержание (условия) трудового договора и способы их изменения. [Текст]/ Е.А. Котко, М.Д. Иванов. // Налоговый вестник. - 2009. - №9. -С.53-59.

.Котов, И. Трудовой кодекс: проблемы нужно решать. [Текст]/ И. Котов. // Российская газета. -2011.-12 мая.

.Крапивин, О.М. Трудовой договор. [Текст] / О.М.Крапивин, В.И. Власов. - М.: Новая правовая культура, 2011.-366 с.

.Лапин, М.С. Предприниматель без образования юридического лица. [Текст]/ М.С. Лапин.- М.: Юнити, 2009. - 236 с.

.Лисица, В.Н. О развитии малого и среднего предпринимательства в условиях финансово-экономического кризиса. [Текст]/ В.Н. Лисица. // Предпринимательское право. - 2009.- №4. - С. 23 - 26.

.Лозко, В.И. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора. [Текст]/ В.И. Лозко. // Право: теория и практика, 2010. -№7. -С. 43-46.

.Ломакина, Л.А. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора. [Текст]/ Л.А. Ломакина. // Юридический мир. -2007. -№ 10. -С.33-36

.Макарова, О.А. Юридический справочник предпринимателя. Право на бизнес. [Текст]/ О.А. Макарова.- М.: Проспект, 2011.- 546 с.

.Мерле Муда. Возможности работодателя по одностороннему изменению и прекращению трудового договора как элемент гибкости трудового права // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ): Сб. (Матер. VII Междунар. науч.-практ. конф.) [Текст]. М.: 2011. - С. 299.

.Миронов, В.И. Трудовое право России. [Текст]/ В.И. Миронов - М.: ООО "Журнал "Управление персоналом", 2010.-633 с.

.Молодцов, М.В. Трудовое право России: Учебник для вузов. [Текст]/ М.В. Молодцов, С.Ю. Головина.- М.: Норма, 2011. -623 с.

.Муравьев, А.И. Предпринимательство: учебник. [Текст] / А.И.Муравьев, А.М.Игнаьтев, А.Б.Крутик. - СПб.: Питер-пресс, 2011. - 696с.

.Нуртдинова, А.Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования. [Текст]/ А.Ф Нуртдинова. // Хозяйство и право. -2004. -N 9.- С. 26.

.Макарова, О.А. Юридический справочник предпринимателя. Право на бизнес. [Текст]/ О.А. Макарова.- М.: Проспект, 2011.- -22.

.Петров, А. Я. Трудовой договор - институт современного российского трудового права и его совершенствование. [Текст]/ А. Я. Петров. // Трудовое право. -2008. -№ 1. - С. 53-59.

.Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник в 2 т. Т. 1. [Текст] / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Проспект, 2011. - С. 25.

.Предпринимательское право Российской Федерации. [Текст] Ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.:Юристъ, 2010. -562 с.

.Пресняков, М. Содержание трудового договора: практические вопросы. [Текст] / М. Пресняков. // Трудовое право. - 2011. - N 9. - С.31-66.

.Пузаков, С.Я. Трудовое законодательство РФ: практический справочник. [Текст] / С.Я. Пузаков. - М: Юрайт, 2011. - 609с.

.Саакян, С.А. Особенности правового регулирования предпринимательской деятельности. [Текст]/ С.А. Саакян. // Административное право и процесс. - 2011. - №4. - С. 31 - 32.

.Саттаров, В.С. Защита субъектов предпринимательской деятельности. [Текст]/ В.С Саттаров. // Законность. -2009. -№10. -С. 22 - 24.

.Тихомиров, М.Ю. Индивидуальный предприниматель: правовое положение и виды деятельности. 4-е изд., доп. и изм. [Текст]/ М.Ю. Тихомиров. - М.: Издательство Тихомирова М.Ю, 2011. - 157 с.

.Трудовое и социальное право России [Текст]/ Под ред. проф. Л.Н. Анисимова. М.: Юнити, 2010. - С. 125-126.

.Трудовое право России. [Текст] Под редакцией Р.З. Лившица, Ю.Т. Орловского. М.: Юристъ, 2011. -640 с

.Трудовое право России. Учебник. [Текст] Под ред. Смирнова О.В., Снигиревой И.О. (3-е изд.). М.: Проспект, 2010. -690 с.

.Трудовое право: Учеб. [Текст]/ Бриллиантова Н.А. (и др.); под ред. Смирнова О.В., Снигиревой И.О. - М.: ТК "Велби", 2011. -822 с.

.Трудовые договоры. [Текст] Гл. ред. В. Фурсова. - М.: Профиздат, 2011. -С. 23.

.Цыпкина, И.С. Трудовой договор: Учебно-практическое пособие. [Текст]/ И.С. Цыпкина, Е.П. Циндяйкина М.: Проспект, 2011.-810 с.

.Эфендиев, А.Г. Социальная организация российского бизнеса сквозь призму социальных механизмов трудоустройства. [Текст] / А.Г.Эфендиев, Е.С.Балабанова, А.С.Гоголева // Мир России. - 2010. - N 4. - С.69-103.

ПРИЛОЖЕНИЕ 1

Документы, предъявляемые при приеме на работу работодателю - индивидуальному предпринимателю

ПРИЛОЖЕНИЕ 2

Оформление приема на работу

ПРИЛОЖЕНИЕ 3

Примерная форма трудового договора, заключаемого индивидуальным предпринимателем с работником

Пример. Индивидуальный предприниматель Абрамцев В.В. принял на работу кладовщика Тимофеева И.И., с которым был заключен трудовой договор на неопределенный срок.

Трудовой договор N 11/10

г. Омск "01" октября 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Абрамцев Вадим Валерьевич, именуемый в дальнейшем "Работодатель", действующий на основании Свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя от 04.08.2008 серии 55 N 20352545, с одной стороны, и гражданин Тимофеев Иван Иванович, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

. Предмет договора

.1. Настоящий трудовой договор регулирует трудовые и иные связанные с ними отношения между Работодателем и Работником.

.2. Работник принимается на работу в качестве кладовщика.

.3. Местом постоянной работы Работника является складское помещение по адресу г. Омск, ул. Декабристов, д. 10.

.4. Срок испытания, установленный работнику, составляет 2 мес.

. Срок действия договора

.1. Настоящий договор является договором по основной работе/работе по совместительству.

.2. Настоящий договор заключен на неопределенный срок/на определенный срок.

. Права и обязанности сторон

.1. Работник имеет право:

.1.1. На заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом РФ.

.1.2. Предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором.

.1.3. Рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными стандартами организации и безопасности труда.

.1.4. Своевременную и в полном объеме выплату заработной платы.

.1.5. Режим труда и отдыха, установленный трудовым договором, предоставление еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков.

.2. Работник обязан:

.2.1. Добросовестно выполнять свои трудовые обязанности.

.2.2. Подчиняться внутреннему трудовому распорядку, выполнять распоряжения Работодателя в полном объеме и в установленные сроки.

.2.3. Бережно относиться к имуществу Работодателя, в том числе к находящемуся в его пользовании оборудованию и материалам.

.2.4. Соблюдать трудовую и технологическую дисциплину, требования по охране труда, технике безопасности и производственной санитарии. Незамедлительно сообщать Работодателю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества, принимать меры по устранению причин и условий, препятствующих нормальному выполнению работы (аварии, простои и так далее), и незамедлительно сообщать о случившемся Работодателю.

.2.5. Возвратить при прекращении трудовых отношений все документы, образовавшиеся в процессе выполнения трудовых обязанностей, а также материально-технические средства, переданные ему Работодателем для выполнения трудовых обязанностей.

.3. Работодатель имеет право:

.3.1. Требовать от Работника исполнения им трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу Работодателя.

.3.2. Оценивать качество работы Работника, получать от него текущую информацию о ходе дел, относящихся к ведению Работника, контролировать его работу по срокам и объему.

.3.3. Поощрять Работника за добросовестный и эффективный труд.

.3.4. Привлекать Работника к дисциплинарной и материальной ответственности.

.4. Работодатель обязан:

.4.1. Организовать труд Работника, создать условия для безопасного труда, организовать рабочее место в соответствии с требованиями охраны труда.

.4.2. Своевременно выплачивать обусловленную договором заработную плату.

.4.3. Обеспечивать защиту персональных данных Работника от неправомерного использования и утраты.

. Режим рабочего времени и времени отдыха

.1. Работнику устанавливается 40-часовая рабочая неделя.

.2. Работнику устанавливается следующий график работы:

понедельник - пятница: с 9.00 до 18.00;

суббота - воскресенье: выходные дни.

.3. Работнику предоставляется ежегодный основной отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней в соответствии с утвержденным графиком отпусков.

.4. Условия работы в выходные, праздничные и предпраздничные дни, порядок ее оплаты регулируются трудовым законодательством РФ.

. Оплата труда, льготы, гарантии и компенсации

.1. За выполнение работы, обусловленной настоящим договором, Работнику выплачивается должностной оклад в размере 20 000 руб. в месяц.

.2. Заработная плата выплачивается не позднее 10-го и 30-го числа каждого месяца (два раза в месяц).

.3. Оплата за период временной нетрудоспособности осуществляется в соответствии с действующим законодательством РФ.

. Виды и условия страхования работника

.1. Работодатель осуществляет обязательное социальное и медицинское страхование Работника, а также страхование от несчастных случаев на рабочем месте и профессиональных заболеваний в соответствии с действующим законодательством РФ.

. Ответственность сторон трудового договора

.1. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору Работник и Работодатель несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

.2. Ущерб, нанесенный Работником при исполнении трудовых обязанностей Работодателю, подлежит возмещению в порядке и размерах, установленных трудовым законодательством РФ. Имущественный ущерб, причиненный не в связи с исполнением трудовых обязанностей, подлежит возмещению Работником в полном объеме.

. Порядок изменения и прекращения трудового договора

.1. Договор может быть прекращен или расторгнут по основаниям, предусмотренным действующим трудовым законодательством РФ.

.2. Изменение определенных Работником и Работодателем условий настоящего договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ.

.3. Соглашение об изменении определенных настоящим трудовым договором условий трудового договора заключается в письменной форме, подписывается Работником и Работодателем и является неотъемлемой частью настоящего договора.

. Реквизиты и подписи сторон

Работодатель: Работник:

Индивидуальный Тимофеев

предприниматель Иван Иванович

Абрамцев Паспорт: серия 52 03

Вадим Валерьевич N 665284,

Адрес: 644116, г. Омск, выдан УВД ОАО

ул. Декабристов, д. 10 г. Омска, 05.10.2002

ИНН 550600244942 Адрес: 644024,

ОГРНИП г. Омск, ул. Лукашевича,

55056021320003001 д. 29, кв. 29

Абрамцев Тимофеев

"Второй экземпляр трудового договора на руки получил"

октября 2010 г. Тимофеев Тимофеев И.И.

ПРИЛОЖЕНИЕ 4

Шапка договора с индивидуальным предпринимателем

ТРУДОВОЙ ДОГОВОР № 12/10

г. Москва «15» октября 2010 г.

Индивидуальный предприниматель Васютин Василий Иванович, именуемый в дальнейшем «Работодатель», действующий на основании Свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица № 107703252617, выданного 14 февраля 2004 года, с одной стороны и гражданка Российской Федерации Михайлова Наталья Павловна, именуемая в дальнейшем «Работник», с другой стороны, вместе именуемые «Стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем…

ПРИЛОЖЕНИЕ 5

Обязанности работодателя - индивидуального предпринимателя при заключении трудового договора

Размещено на Allbest.ru

ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования состоит в том, что законодатель приравнивает индивидуального предпринимателя к полноценному работодателю, который

Больше работ по теме: