Види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України
Види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України
ЗМІСТ
Вступ
ЧАСТИНА 1. Теоретичне завдання
РОЗДІЛ 1. Зміст поняття «службова особа»
РОЗДІЛ 2.Види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України
РОЗДІЛ 3. Порівняльний аналіз поняття «службова особа» кримінальному законодавстві
РОЗДІЛ 4. Судова практика щодо встановлення поняття «службова особа»
ЧАСТИНА 2. Практичні завдання
Задача 1
Задача 2
Висновки
Список використаних джерел
ВСТУП
службова особа кримінальний
Поняття, зміст і сутність службового злочину кримінальне право України нерозривно пов'язує з поняттям "службова особа", без наявності якого незалежно від змісту об'єктивної сторони, інших елементів складу злочину та їх ознак вести мову про злочин у сфері службової діяльності не має сенсу.
Це характеризує службові злочини як спеціальні, а властивості особи, маючи які вона визнається службовою - як спеціальні ознаки суб'єкта злочину.
Боротьба із службовою злочинністю є однією з найгостріших проблем у діяльності правоохоронних органів України. Про це, зокрема, свідчать численні публікації в пресі та наукові дослідження, внесення Президентом України до Верховної Ради України цілого «пакету» антикорупційних законів. Цілком очевидно, що протидія злочинам у сфері службової діяльності не є достатньо ефективною. Не в останню чергу це викликано неоднозначною практикою застосування положень кримінального законодавства, які встановлюють відповідальність за вчинення службових злочинів.
Отже, проблема боротьби із злочинністю, і зокрема злочинами, вчиненими у сфері службової діяльності, набуває особливої соціально-політичної значимості для України на сучасному етапі.
У своїх працях дані проблеми розглядали такі видатні вчені, як Б.В. Здравомислов, А.Б. Сахаров, О.Я. Светлов, О.Ф. Бантишев, І.Г. Філа-новський, М.І. Мельник, І. Зейкан, М.Д. Лисов, А.В. Дулов, Б.С. Волков та ін.
Незважаючи на істотний внесок даних досліджень у розробку теми, проблема злочинів у сфері службової діяльності далеко не вичерпна в теоретичному плані. Багато питань, особливо з прийняттям нового Кримінального кодексу України, є дискусійними, тлумачаться неоднозначно і вимагають не тільки подальшого вивчення, але й нових підходів до їх вирішення.
На підставі цього, на перший план виходять питання вдосконалення кримінального законодавства, підвищення дієвості його норм, розробки комплексу заходів щодо попередження антисоціальної поведінки громадян, викорінення тих причин і умов, що породжують злочинність та інші форми відхилення від норм правомірної поведінки.
Обєкт дослідження - суспільні відносини, які регулюють зміст поняття «службова особа».
Предмет дослідження - зміст, види та функції службових осіб.
Метою дослідження є аналіз усталених у правозастосовчій практиці й теорії кримінального права підходів до тлумачення змісту понять «службова особа» та «посадова особа», розгляд даного питання в історично-правовому та порівняльно-правовому аспектах, вироблення рекомендацій щодо вдосконалення чинного кримінального закону.
Згідно з метою і предметом дослідження було визначено такі завдання:
1)розглянути зміст поняття «службова особа»;
2)дослідити види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України;
)зробити порівняльний аналіз поняття «службова особа» в кримінальному законодавстві;
)розглянутисудову практику щодо встановлення поняття «службова особа».
Методи дослідження. Для розвязування поставлених завдань використано такі методи наукового дослідження: теоретичний аналіз літературних джерел, синтез, узагальнення, порівняння, конкретизація.
Структура дослідження. Курсова робота складається із вступу, двох частин (перша - теоретична, друга - практична), висновків, списку використаних джерел. Теоретична частина складається із чотирьох розділів. Практична частина складається із двох задач.
ЧАСТИНА 1. Теоретична
РОЗДІЛ 1. Зміст поняття «службова особа»
Радянським кримінальним законодавством і Кримінальним кодексом (КК) України 1960 р. посадова (службова) особа визначалась як особа, яка здійснювала постійно чи тимчасово функції представника влади, а також обіймала постійно чи тимчасово в державних або громадських установах, організаціях чи на підприємствах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, чито виконувала такі обов'язки в зазначених установах, організаціях і на підприємствах за спеціальним повноваженням. У цілому аналогічне визначення службової особи відображене і в чинному КК України (пункт 1 примітки до ст. 364 КК).
Водночас у пункті 2 примітки до ст. 364 КК України зазначено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки. Це положення є нововведенням, виникнення якого пояснюється інтеграцією України у світовий простір, появою і функціонуванням на території нашої держави іноземних підприємств. Однак "іноземці та особи без громадянства не можуть здійснювати функції представників влади та перебувати на державній службі, вони можуть обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків" [12, 26].
Корупція як самостійний вид злочину в чинному кримінальному законодавстві поки відсутній. Цим поняттям нині охоплюються, окрім хабарництва (давання хабара - ст. 369 КК України, одержання хабара - ст. 368 КК України), і ряд інших службових злочинів, що пов'язані з хабарництвом, наприклад перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК України), службове підроблення (ст. 366 КК України), а також деякі злочини проти власності (розділ VI Особливої частини КК України).
Пункт 1 примітки до ст. 364 КК України відтворює ч. 1 ст. 164 КК України 1960 р., яка давала визначення посадової особи. В чинному КК України поновлено попередню термінологію та замість терміна "посадова особа" вживається термін "службова особа" як такий, "що більше відповідає суті функцій цих осіб і традиційно застосовувався як у законодавстві, так і в правоохоронній практиці, а також відповідає вимогам української мови". Однак зміна кримінально-законодавчої термінології необхідності розмежування понять "посадова особа" і "службова особа" не усунула.
Уперше в національному законодавстві термін "посадова особа" з'явився в грудні 1993 р. з прийняттям Закону України "Про державну службу" і набув подальшого використання в Конституції України та поточному законодавстві. До початку 90-х років у вітчизняному законодавстві й правовій літературі вживався термін "службова особа", а "посадова особа" - лише в нових законодавчих актах, прийнятих після набуття чинності Законом України "Про державну службу". На той час чинне законодавство, в тому числі й КК України, без будь-яких застережень продовжувало використовувати термін "службова особа". Паралельне закріплення в законодавстві двох понять без їх належного тлумачення і розмежування створювало труднощі в правозастосовній практиці. Закон України від 11 липня 1995 р. "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб" вніс зміни до КК України стосовно,використання терміна "посадова особа" замість "службова особа". При цьому кримінальне законодавство не змінило попередньої дефініції, що давало підстави говорити про певну тотожність цих понять. Однак визначення поняття "посадова особа", яке давалося Законом України "Про державну службу", з кримінально-правовим тлумаченням цього терміна не співпадало, бо охоплювало тільки осіб органів державної влади та місцевого самоврядування, а КК України 1960 р. вів мову про посадових осіб усіх підприємств, установ та організацій.
Проблемне питання застосованої в законодавстві термінології та тлумачення юридичних визначень "посадова особа" і "службова особа" ускладнилося з прийняттям Конституції України, яка визначила, що посадові і службові особи - це різні категорії суб'єктів, з різним правовим статусом та різною юридичною відповідальністю8. З набуттям чинності КК України 2001 р., в якому на відміну від попереднього кримінального закону про "посадову особу" не згадується і використовується поняття "службова особа", це питання свого вирішення не знайшло, хоча його постановка змінилася.
Спеціалісти зазначали, що службовцями є всі працівники державних установ, але не всі вони - посадові особи. Тобто кримінально-правове поняття "службова особа" суперечить положенням Конституції України, адже в ст. 19 визначено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Цим аргументується необхідність заміни в КК України терміна "службова особа" на "посадова особа". Наведена точка зору заслуговує на увагу, однак нею не охоплюються службові особи за межами сектора державного управління, місцевого самоврядування, адже і Конституція України і Закон України "Про державну службу" не ведуть мови про службових осіб приватних підприємств, громадських організацій [12, 28].
Надане в примітці до ст. 364 чинного КК України визначення "службової особи" фактично дублює визначення "посадової особи", яке використовував КК 1960 р. Кримінально-правове визначення "службової особи" в певній частині співпадає з поняттям "посадова особа", вживаним у нормах Закону України "Про державну службу", однак від нього, з одного боку, ширше, бо охоплює функції представника влади та виконання адміністративно-господарських обов'язків; з іншого боку, вужче, бо не згадує про таку ознаку, як "виконання консультативно-дорадчих функцій".
Таким чином, поняття "службова особа", яке зафіксовано в чинному кримінальному законі, є самостійним кримінально-правовим поняттям, а не аналогом понять "службова особа" і "посадова особа", вживаних в нормах Конституції України, та поняття "посадова особа", використаного в Законі України "Про державну службу". Це вимагає уточнення визначення поняття "службової особи" в примітці до ст. 364 чинного КК України.
Необхідно зазначити, що розуміння кримінально-правового визначення службової особи як суто специфічного і спеціального не означає створення окремих її понять для кожної галузі вітчизняного права або певних нормативних актів. Юридична категорія "службова особа" присутня в усіх сферах правового життя, де існують відносини влади та підлеглості, організація людської діяльності тощо. На нашу думку, засади службової діяльності в інших галузях суспільного життя та всі ознаки службової особи мають визначатися окремим спеціальним законом. Закон України "Про державну службу" охоплює службових осіб тільки в сфері державного управління, і тому його не можна визнати нормативним актом, що в повній мірі регламентує інститут службової особи за чинним законодавством України. Виходячи зі специфічності поставлених перед кримінальним законом завдань - здебільшого охорони суспільних відносин, а не їх врегулювання, що обумовлює і характерні риси визначення поняття службової особи - лаконічність та широкий зміст його не варто використовувати в інших галузях вітчизняного права. Проте створення єдиного правового та законодавчого поняття "службової особи" вимагає глибокого та всебічного узагальнення галузевих понять, визначення видів та категорій службових осіб, які несуть різні види юридичної відповідальності за різні протиправні діяння, виходячи з характеру та повноважень, сфери діяльності, самих наслідків [12, 29].
Потребує аналізу й питання співвідношення повноважень службової особи і меж її кримінальної відповідальності. Зазначалося, що службова особа "може бути відповідальною лише в межах наданих їй прав і покладених на неї обов'язків". Однак на практиці відомі випадки притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб за злочини, об'єктивна сторона яких не передбачає пряме використання владних повноважень.
Так, ще у постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 23 вересня 1977 р. (зі змінами, внесеними постановою від 26 квітня 1984 р. № 7) зазначалося, що суб'єктом злочину отримання хабара, слід визнавати і тих працівників державних, кооперативнихта громадських установ, підприємств та організацій, які в силу свого службового становища та виконуваних ними обов'язків були здатні вжити заходів до вчинення іншими службовими особами дій, очікуваних хабародавцями.
У багатьох статтях КК України спеціальна ознака суб'єкта злочину - "службова особа" - зафіксована шляхом вказівки на використання особою свого службового становища. В таких випадках законодавець веде мову про соціально-правовий статус службової особи - сукупність її прав і обов'язків, які утворюють службову компетенцію винного, його соціальне значення, під яким розуміється: службовий авторитет особи, престиж органу, підприємства, установи або організації, у яких вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв'язків та можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб. Це визначає особливість службових злочинів - їх соціальна сфера та здатність вплинути на події не обмежена межами службових обов'язків та функцій. Тобто службова особа для досягнення злочинної мети здатна використовувати "владу авторитету" своїх службових повноважень для впливу на події за їх "офіційними" межами.
Про необмеженість соціальної сфери службових злочинів свідчить аналіз їх розміщення в розділах Особливої частини чинного КК України. Адже про службову особу як про спеціальний суб'єкт згадується в 35% спеціальних складів злочину, які містяться майже в кожному розділі чинного КК України в статтях, що передбачають відповідальність за конкретні дії.
У нормах Особливої частини КК України службова особа представлена в різноманітних ракурсах: службова особа лікувального закладу (ст. 132), член виборчої комісії (ч. 1 ст. 157), керівник підприємства або організації незалежно від форми власності (ч. 1 ст. 175), службова особа суб'єкта господарської діяльності (ст. 218, ч. 1 ст. 221), капітан судна (ст. ст. 284, 285), службова особа правоохоронного органу (ч. 2 ст. 370), слідчий, прокурор (ч. 2 ст. 372), суддя (ст. 375) тощо. Здатність зазначених службових осіб спричинити шкоду суспільним відносинам у площині інституту спеціального суб'єкта злочину характеризується не тільки їх певними якостями - службовими повноваженнями або обов'язками. Вона визначається системою зв'язків, що їх оточують, специфікою об'єкта злочину, на який вона здатна зазіхнути, об'єктивною стороною злочину, яку може виконати завдяки своїм певним властивостям [12, 29].
Так, злочини, передбачені ч. 1 або ч. 2 ст. 375 КК, може скоїти не будь-яка службова особа, а тільки керівник установи, підприємства або організації; злочин, передбачений ст. 285 КК, здатен вчинити тільки капітан судна. Така диференціація свідчить про прагнення законодавця до індивідуалізації кримінальної відповідальності службових осіб, його бажання вибірково охопити охороною кримінального закону наявні в сфері службової діяльності суспільні відносини.
Низку питань щодо інституту службової особи поставив і перехід України до ринкової моделі розвитку суспільства. Деякі з них можна розглянути в межах аналізу службової особи в ракурсі інститутуспеціального суб'єкта злочину. Одним з таких питань є визнання власника приватного підприємства службовою особою.
Існує думка, що власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, не можна визнавати службовою особою, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном. Однак такі міркування, на наш погляд, видаються занадто категоричними.
Реєстрація в державних органах, обов'язкове ведення обліку та звітності господарської діяльності вказують на створення юридичної особи. Оскільки суб'єкт самостійно розпоряджається своїм майном, фінансами, укладає угоди, підписує звітні та фінансові документи, він виконує адміністративно-господарські і організаційно-розпорядчі функції та є службовою особою відповідно до її кримінально-правового визначення16. Адже для кваліфікації злочину визначальне значення мають не назва посади, не форма власності установи (організації, підприємства), а характер обов'язків, які виконує особа по службі. Власник юридичної особи керує не собою, а саме цією юридичною особою, навіть якщо остання є, образно кажучи, "папкою з кількома документами" - ці "кілька документів" здатні отримати кредит у банку на значну суму або мати борги перед іншими суб'єктами господарської діяльності. Тобто визначальним тут є те, що власник приватного підприємства може шляхом, хай досить формального здійснення розпорядчих обов'язків, породжувати за їх допомогою специфічні правові наслідки [12, 30].
Для вірного встановлення ознак службової особи, правильної кваліфікації службового злочину необхідно чітко визначити правовий статус особи, яка притягається до відповідальності, коло її повноважень і характер покладених на неї обов'язків. Проте, незважаючи на наявність багаторічної практики і достатньо чітку нормативну регламентацію ознак службової особи в кримінальному праві, певні проблеми щодо неї як спеціального суб'єкта злочину лишаються дискусійними, вимагають аналізу практики правозастосування, дослідження та вирішення.
РОЗДІЛ 2. Види та функції службових осіб за чинним Кримінальним кодексом України
Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України службовими є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
У наведеному визначенні вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними таким правом, є підставою для визнання їх службовими особами: 1) функції представника влади; 2) організаційні обов'язки; 3) розпорядчі обов'язки; 4) адміністративні обов'язки; 5) господарські обов'язки. При цьому виконання обов'язків кожного з чотирьох видів окремо є недостатнім для визнання особи службовою, яке можливе лише в разі їх поєднання: або організаційних Із розпорядчими, або адміністративних із господарськими.
Важливе значення в ході визначення поняття службової особи має класифікація цього спеціального суб'єкта злочину. Поділ поняття є складовою визначення його об'єму. Тому встановлення видів службових осіб розкриває окремі сторони загального поняття службової особи, дозволяє з'ясувати його більш глибоко і точно, є передумовою вирішення питання про наявність статусу службової особи у окремих категорій працівників. Службових осіб можна поділити на види в залежності від того чи іншого критерію.
Так, за змістом повноважень, якими вони наділені, можна виділити службових осіб, які [14, 49]:
) здійснюють функції представників влади;
) виконують організаційно-розпорядчі обов'язки;
) які виконують адміністративно-господарські обов'язки.
Залежно від тривалості здійснення повноважень виділяються:
1) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки постійно;
) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки тимчасово.
Залежно від того, чи оплачується відповідна діяльність, можуть бути виділені:
1) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за винагороду;
) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки безоплатно.
Залежно від способу отримання відповідних повноважень є:
) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за призначенням;
2) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки в результаті виборів.
Залежно від статусу, в якому вони виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки бувають [14, 50]:
) службові особи, які виконують ці обов'язки займаючи посади;
) службові особи, які виконують ці обов'язки за спеціальним повноваженням.
Залежно від форми власності підприємств, установ чи організацій на яких виконуються організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки виділяються:
) службові особи, які виконують ці обов'язки на державних підприємствах, установах чи організаціях;
) службові особи, які виконують ці обов'язки на комунальних підприємствах, установах чи організаціях;
) службові особи, які виконують ці обов'язки на приватних підприємствах, установах чи організаціях.
Залежно від громадянства осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки серед службових можна виділити:
) громадян України, які виконують ці обов'язки;
2) громадян інших держав, які виконують ці обов'язки;
) осіб без громадянства, які виконують ці обов'язки.
Залежно від обсягу повноважень, наданих службовій особі пропонується виділяти [14, 50]:
) службові особи зі звичайним становищем;
) службові особи, які займають відповідальне становище;
) службові особи, які займають особливо відповідальне становище.
Слід сказати, що даний перелік не є вичерпним і може бути доповнений. В основу поділу було покладено лише найбільш істотні, з нашої точки зору, критерії.
Для визнання осіб службовими, як правило, необхідною умовою є зайняття ними певних посад на підприємствах, в установах, організаціях, у зв'язку з чим ці особи наділяються повноваженнями, виконання яких пов'язане зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або спеціально уповноважуються на виконання таких обов'язків. Це стосується передусім осіб, які виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням, оскільки щодо інших двох категорій службових осіб (котрі виконують ці обов'язки постійно чи тимчасово) така умова прямо сформульована в законі.
Підставою для покладення на особу організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків має бути наявність у неї трудових чи договірних правовідносин із відповідними підприємствами, установами, організаціями. У передбачених законом випадках такі обов'язки можуть бути покладені на особу (з наділенням її певними правами) і за рішенням суду (наприклад, господарського - у разі призначення особи арбітражним керуючим). При цьому згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України (далі - Пленум), що містяться в абзаці п'ятому п. 1 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі - постанова Пленуму від 26 квітня 2002 р. №5), зазначені обов'язки мають бути покладені правомочним органом або правомочною службовою особою. У постанові не сказано про можливість покладення на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій) безпосередньо законом, а тому особи, які вчинюють на підставі нього дії (уповноважені ним на вчинення дій), що за своїми об'єктивними ознаками (за змістом) збігаються з діями, вчинюваними службовими особами (наприклад, приватні нотаріуси), визнаватися службовими не можуть.
Оскільки у п. 1 примітки до ст. 364 КК йдеться про виконання за спеціальним повноваженням обов'язків, а не функцій, а стосовно представників влади - лише про здійснення ними функцій, то логіко-граматичне тлумачення тексту цієї норми дає підстави для висновку, що представниками влади можуть визнаватись лише особи, які здійснюють відповідні функції постійно чи тимчасово. Тобто здійснення особою за спеціальним повноваженням функцій, які з об'єктивної точки зору збігаються із функціями представника влади, ще не означає, що вона є службовою особою.
Безпосередньо законом на особу може бути покладено тимчасове виконання функцій представника влади (виконавчої чи судової). Зокрема, представниками влади є: народні засідателі, котрі беруть участь у розгляді судом першої інстанції кримінальних справ про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, і користуються при цьому всіма правами судді (ч. 3 ст. 17 Кримінально-процесуального кодексу України); члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовці під час виконання покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку; члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму під час проведення виборів чи референдумів.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко зазначити в процесуальних документах, до якої категорії службових осіб її віднесено саме у зв'язку із чиненими нею діяннями, оскільки зайняття особою певної посади може бути пов'язане з виконанням і функцій представника влади, і організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків. Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах з іншими юридичними та фізичними особами виступає від імені цього органу (його апарату) як представник влади, а під час керівництва діяльністю працівників зазначеного органу (його апарату) або управління чи розпоряджання його майном виконує відповідно організаційно-розпорядчі або адміністративно- господарські обов'язки. Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при здійсненні правосуддя, як і всі судді, є представниками влади, а під час керівництва діяльністю відповідних судів чи управління або розпоряджання їхнім майном виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі обов'язки [14, 51].
Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважають осіб, які призначаються на посаду на невизначений строк, а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням зазначених обов'язків, - осіб, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Призначення службової особи на посаду (постійно чи тимчасово) оформляється відповідним документом (наказом тощо).
Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження в установлених Конституцією межах і відповідно до законів України. У ч. 2 ст. 19 Основного Закону зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.
В Основному Законі чітко не визначено правовий статус органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 75 Конституції єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України, тому очевидно, що органи місцевого самоврядування до суб'єктів такої влади не належать. Оскільки у ч. 2 ст. 19 Конституції окремо сказано про органи державної влади й органи місцевого самоврядування, то можна дійти висновку, що останні не віднесені Основним Законом і до органів виконавчої влади. Водночас у ч. З ст. 143 Конституції передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади, здійснення яких фінансується в повному обсязі державою. Незалежно від змісту наведених положень Конституції органи місцевого самоврядування, очевидно, визнаються в ній органами влади.
Конституційний Суд України у Рішенні від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення частини другої ст. 28 Закону «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) дійшов такого висновку: із конституційного положення, сформульованого у ст. 5 Конституції, згідно з яким народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, у системному взаємозв'язку з положеннями ст. 6 Конституції про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні (ст. 7 Конституції). Оскільки ж органи місцевого самоврядування згідно із ч. 1 ст. 140 Конституції мають право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, то вони, приймаючи рішення на виконання законів України, є органами влади.
Не сказано в Конституції про належність до будь-якої з гілок влади і прокуратури України. У контексті поняття службової особи, наведеного у п. 1 примітки до ст. 364 КК, прокурори при виконанні своїх обов'язків (функцій) мають визнаватися представниками влади.
Представниками влади вважають осіб, які постійно або тимчасово обіймають у державних органах та їх апараті посади, що надають їм право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (підпорядкованості). Це так звані публічні службові особи. До представників влади належать, зокрема, деякі категорії державних службовців, загальні засади діяльності та статус яких визначено Законом від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХП «Про державну службу» (далі - Закон № 3723-ХІІ).
Функції органів влади можна поділити на внутрішні та зовнішні. Посадова особа такого органу при виконанні зовнішніх функцій є представником влади - службовою особою, а при виконанні внутрішніх функцій, які полягають в управлінні діяльністю цього органу, може визнаватися службовою особою (як вона розуміється у п. 1 примітки до ст. 364 КК), котра виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські обов'язки [14, 52].
Під обов'язками службової особи у кримінальному праві слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона повинна вчинювати (від вчинення яких повинна утримуватись) у зв'язку із зайняттям (постійно чи тимчасово) певної посади на підприємстві, в установі, організації або у зв'язку з покладенням на неї цього обов'язку правомочним органом чи правомочною службовою особою, а під функціями службової особи - коло її повноважень (обсяг прав та обов'язків), що визначають компетенцію, яку вона має у зв'язку із зайняттям (постійно чи тимчасово) певної посади на підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності. Отже, поняття «функції» ширше, ніж поняття «обов'язки» (яке ним охоплюється).
Визнання особи такою, що здійснює функції представника влади, законодавець обумовлює не лише зайняттям нею певної посади в державних установах чи організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки про можливість їх виконання за спеціальним повноваженням у п. 1 примітки до ст. 364 КК не сказано, то особу, яка, з об'єктивної точки зору, виконує функції, що збігаються з функціями представника влади, не постійно чи тимчасово, а лише в якомусь конкретному випадку, формально визнавати службовою не можна.
Представниками влади можуть бути визнані, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку та військовослужбовці, залучені до його охорони, під час виконання ними обов'язків, пов'язаних зі здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, тому що названі особи виконують зазначені обов'язки тимчасово.
Представниками влади є також народні депутати України, причому згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК вони визнаються службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. До таких осіб згідно з тим же пунктом зазначеної примітки віднесено суддів, прокурорів і слідчих, керівників, заступників керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Зазначені службові особи при здійсненні зовнішніх функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні внутрішніх - такими, що обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, називаються чи ні всі зазначені особи посадовими або службовими в законах, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, ці особи визнаються службовими безпосередньо кримінальним законом, в якому, до речі, передбачено відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351 КК).
Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміють обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (абзац третій п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5) [14, 53].
Адміністративно-господарські обов'язки- це обов'язки по управлінню або розпоряджанню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо (абзац четвертий п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5).
За загальним правилом службовою особою належить визнавати і директора приватного підприємства, який є його власником, а також директора товариства з обмеженою відповідальністю, який один є його засновником згідно з ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
Деякі вчені вважають, що власника приватного підприємства, який не залучає найманих працівників, не можна визнавати службовою особою, оскільки її функції не можуть полягати у керівництві самою собою чи в управлінні власним майном, а тому кримінально-правова оцінка участі такого власника у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті.
На думку ж інших вчених, власник приватного підприємства, який є і його директором, не може визнаватися службовою особою незалежно від того, чи має таке підприємство найманих працівників.
З такими позиціями можна погодитися лише частково, а саме щодо невизнання зазначених осіб службовими у разі виконання ними обов'язків (вчинення Дій), не пов'язаних з управлінням чи розпоряджанням майном підприємства. Адже майно приватного підприємства є власністю саме підприємства, а не його власника. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які одночасно здійснюють повноваження їх керівників (виконавчих органів), не є власниками належного такому підприємству чи товариству майна, а отже, вчинюючи дії по управлінню чи розпоряджанню цим майном, вони виконують адміністративно-господарські обов'язки.
Проте якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю, засноване однією особою, не залучає найманих працівників і його господарська діяльність здійснюється безпосередньо власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то він не повинен визнаватися службовою особою, оскільки не виконує організаційно-розпорядчих обов'язків [14, 54].
Саме такої позиції дотримувалася колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в справі Ц., який вироком Оболонського районного суду засуджений за ч. 3 ст. 365 КК за те, що, будучи директором заснованого ним приватного підприємства, в якому крім нього ніхто не працював, знищив зелені насадження, спричинивши територіальній громаді міста збитки на суму понад 17 тис. грн. Скасовуючи вирок і направляючи справу на додаткове розслідування, колегія суддів зазначила в ухвалі, що при такому розслідуванні необхідно з'ясувати, чи може бути визнана службовою особа, котра керує виключно сама собою та управляє лише власним майном, навіть при тому, що приватне підприємство є юридичною особою.
Ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовній практиці не вирішено однозначно питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, а також чи слід вважати ними приватних підприємців, приватних нотаріусів, аудиторів, лікарів, викладачів та деяких інших осіб, наділених правом видавати чи посвідчувати документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть юридично значущі наслідки, або правом вчинювати певні дії, що тягнуть такі ж наслідки (наприклад, приймати іспити, заліки і ставити за них оцінки, від яких залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта), а отже, чи можуть зазначені особи визнаватися суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності. Це зумовлено неоднаковим тлумаченням понять «виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням». Крім того, по-різному вирішуються питання: чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням; що слід розуміти під тимчасовим виконанням зазначених функцій та обов'язків; як співвідносяться два останні поняття?
Саме по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків не завжди зумовлюється зайняттям особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності.
В абзаці третьому п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття «організаційно-розпорядчі обов'язки» вжито поняття «організаційно-розпорядчі функції». Як випливає з роз'яснень, що містяться в цьому ж абзаці, організаційно-розпорядчі функції (обов'язки) можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, й аудитори. Фактично синонімічними є також поняття «адміністративно-господарські обов'язки» та «адміністративно-господарські повноваження», вжиті в абзаці четвертому п. 1 названої постанови Пленуму.
Суть функцій представника влади полягає в наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання будь-якими юридичними та фізичними особами, які не підпорядковані йому по службі (не є його підлеглими), організаційно-розпорядчих обов'язків - у наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання підлеглими по службі особами, тобто в управлінні діяльністю цих осіб, а адміністративно-господарських обов'язків - у наявності права приймати рішення щодо управління або розпоряджання майном.
Дати відповідь на наведені вище питання можна лише відповівши на деякі інші, зокрема про те, як співвідносяться між собою поняття «виконання функцій (обов'язків) тимчасово» та «виконання функцій (обов'язків) за спеціальним повноваженням». Очевидно, що і за спеціальним повноваженням особа виконує покладені на неї обов'язки лише деякий час, тобто тимчасово. Відмінність полягає у способі, формі та порядку покладення на особу виконання тих чи інших обов'язків протягом певного часу [14, 55].
Терміни (поняття) «посада» і «служба», а також «посадова особа» і «службова особа», які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не збігаються.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 3723-ХІІ посадовими особами вважаються керівники і заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. З цього визначення випливає, що поняття «службова особа», яке вживається у КК, і поняття «посадова особа», яке вживається у Законі № 3723-ХІІ, за змістом є сумісними і частково збігаються. На відміну від посадових, до службових осіб належать й особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. Водночас не є службовими особами ті посадові особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій.
У Законі від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні» правовий статус працівників податкової міліції визначено за допомогою термінів «посадова особа», «службова особа» (при цьому не сказано, які особи належать до посадових, а які - до службових). Зокрема, ст. 25 цього Закону має назву «Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції». Відповідно до ч. 1 зазначеної статті посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ чи іншу передбачену законодавством відповідальність.
Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно або тимчасово, а й тоді, коли вона робить це за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (абзац п'ятий п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5) [14, 56].
До правомочних (компетентних) органів та осіб, які можуть покласти на особу організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки або наділити її функціями представника влади, належать: Президент України (наприклад, при визначенні персонального складу різних національних чи координаційних рад, комітетів, комісій, центрів), органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, суд (зокрема, господарський - при призначенні арбітражного керуючого), власник суб'єкта господарської діяльності чи засновник юридичної особи, яка не здійснює комерційної діяльності. Так, власник суб'єкта господарської діяльності (приватного підприємства тощо) може покласти виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків (наприклад, обов'язків бухгалтера) на працівників такого підприємства. Учасники господарського товариства обирають на зборах зі свого складу голову товариства, членів ревізійної комісії (ревізора) та членів наглядової (спостережної) ради, покладаючи на них виконання відповідних обов'язків. Зазначені особи не обіймають постійно чи тимчасово в господарському товаристві посад, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підставі наказу або розпорядження його виконавчого органу чи керівника. При цьому не має значення, виконує особа такі обов'язки на платній чи безоплатній основі.
Логіко-граматичне тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК дає певні підстави і для висновку, що на особу може бути покладено обов'язки, які за змістом збігаються з організаційно-правовими та адміністративно-господарськими, чи наділено її функціями представника влади (якщо вона не виконує (не здійснює) їх постійно чи тимчасово внаслідок зайняття нею постійно чи тимчасово посад на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності) не лише правомочним органом або правомочною службовою особою, а й безпосередньо законом. Проте визнання положень закону про покладення на особу обов'язків організаційно-правового чи адміністративно-господарського характеру підставою наділення її спеціальним повноваженням на їх виконання можливе лише в разі зміни Пленумом наведеного вище роз'яснення про те, що такі повноваження чи обов'язки покладаються лише правомочним органом або правомочною службовою особою.
Поняття «спеціальне повноваження» означає: або тимчасове здійснення функцій без зайняття певної посади, якою вони обумовлюються; або виконання обов'язків відповідно до законодавчих, інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження), що є правовою підставою для цього [23, 153].
Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак при виконанні своїх обов'язків у суді тимчасово здійснюють функції таких представників внаслідок надання їм спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.
Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, тобто виконують функції представників влади. У зв'язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягаються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 (п. 18 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»;далі - постанова Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 15). Такі особи, як випливає з наведеного роз'яснення Пленуму, виконують функції представника влади тимчасово.
Службовою, а отже, і суб'єктом злочину у сфері службової діяльності, особа визнається не у зв'язку із зайняттям нею певної посади, а у зв'язку із вчиненням певних дій, характер і зміст яких визначається покладеними на Цю особу конкретними обов'язками, зумовленими такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і суто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків щодо керівництва діяльністю такого закладу, управління та розпоряджання його майном. Проте виконувані ним у той же час обов'язки вчителя є суто професійними і не пов'язані з виконанням службових обов'язків. Тому Пленум в абзаці шостому п. 1 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки [23, 154].
Такими, що виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, мають визнаватись арбітражні керуючі (керуючі санацією та ліквідатори, а в передбачених законом випадках - і розпорядники майна) - фізичні особи, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діють на підставі ухвали господарського суду (абзац 17 ст. 1 Закону від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ (в редакції Закону від 30 червня 1990 р. № 784-ХІV) «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»; далі - Закон № 784-ХІV).
Хоча арбітражний керуючий не обіймає постійно чи тимчасово у суб'єкта підприємницької діяльності-боржника посад, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, виконання останніх покладається на нього рішенням (ухвалою) господарського суду - повноважного (компетентного) органу, про який ідеться в абзаці п'ятому п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5.
Розпорядник майна призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів із числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не вправі втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім передбачених законом випадків, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпоряджатися майном останнього. Але у разі, коли керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо збереження цього майна, або створюють перешкоди діям розпорядника майна, або допускають інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів обов'язки керівника боржника можуть бути тимчасово покладені господарським судом на розпорядника майна (ст. 13 Закону № 784-ХІV). Таким чином останній наділяється обов'язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, яка робить це за спеціальним повноваженням [23, 155].
Якщо господарський суд виносить ухвалу про проведення санації боржника, він призначає керуючого санацією. З цього дня керівника боржника відсторонюють від посади й управління останнім переходить до керуючого санацією, який згідно з абзацом другим ч. 5 ст. 17 Закону № 784-ХІV має право розпоряджатися майном боржника.
Ліквідатора господарський суд призначає у разі прийняття ним рішення про визнання боржника банкрутом. З дня винесення відповідної постанови суду та відкриття ліквідаційної процедури повноваження керівника (органів управління) банкрута щодо управління ним і розпоряджання його майном припиняються й передаються призначеному судом ліквідатору, який виконує зазначені та інші повноваження керівника (органів управління) банкрута (статті 23-25 Закону № 784-ХІV).
Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені. Представництво грунтується або на договорі (звичайно це договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені й за рахунок другої сторони (довірителя) певні дії, - ч. 1 ст. 1000 ЦК), або на адміністративному акті юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, і скріпляється її печаткою (ст. 246 ЦК).
Відповідно до ст. 238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є (за винятком комерційного представництва), а також щодо зазначених у законі інших осіб.
Представником юридичної особи може бути лише фізична особа, а при комерційному представництві - також юридична. Комерційним представником є фізична або юридична особа, яка постійно і самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 243 ЦК). Повноваження комерційного представника підтверджуються або письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю (ч. 3 тієї ж статті) [23, 156].
Виконання професійних обов'язків (функцій) багатьма категоріями працівників (осіб) пов'язане із вчиненням дій, які тягнуть правові наслідки. Проте визнаватися вчиненими при виконанні службових обов'язків такі дії (а отже, й особи, які їх вчинили, - службовими) можуть лише в разі, коли вони пов'язані з виконанням функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Зазначимо, що в теорії кримінального права і судовій практиці у період чинності КК 1960 р. мало місце поширювальне тлумачення поняття службової особи - пропонувалося визнавати службовими всіх осіб, які вчинюють дії, що тягнуть правові наслідки. Такої ж чи компромісної позиції деякі автори дотримуються і після набрання чинності КК 2001 р. Зокрема, пропонується визнавати службовими осіб, котрі виконують функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням, яке розуміється як тимчасове здійснення зазначених функцій або виконання обов'язків особою, котра робить це відповідно до законодавчих та інших нормативних актів, що є правовою підставою для виконання таких функцій і обов'язків. При цьому до службових осіб, які виконують обов'язки за спеціальним повноваженням, відносять також осіб, котрі при здійсненні професійних обов'язків вчинюють юридично значущі дії: приватних нотаріусів (при посвідченні угод, заповітів тощо), аудиторів (при складанні аудиторського висновку та інших офіційних документів), лікарів (при оформленні листка тимчасової непрацездатності, наданні висновку з приводу встановлення інвалідності хворому), педагогічних працівників (під час приймання вступних, державних іспитів), експертів (при складанні висновків). Проте така позиція суперечить наведеним вище роз'ясненням Пленуму щодо того, які особи належать до представників влади та що необхідно розуміти під організаційно-правовими й адміністративно-господарськими обовязками (п. 1 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5).
З метою недопущення поширювального тлумачення поняття службової особи законодавець розширив у ст. 358 КК 2001 р. (порівняно зі ст. 194 КК 1960 р.) коло документів, що можуть визнаватися предметом злочину, відповідальність за який передбачено цією статтею, віднісши до них і ті, які видаються або посвідчуються громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, котра має право це робити, та надають права або звільняють від обов'язків.
Як у період дії КК 1960 р., так і нині дехто із вчених та працівників правозастосовних органів вважав (вважає), що громадянин-підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, може визнаватися службовою особою у разі, коли в нього виникає реальна можливість виконання зазначених у п. 1 примітки до ст. 364 КК обов'язків, а саме коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників, оскільки за таких обставин він набуває щодо них організаційно-розпорядчих повноважень (право ставити перед ними певні завдання, визначати розпорядок робочого дня. розмір заробітної плати, застосовувати дисциплінарне стягнення тощо). Що ж стосується адміністративно-господарських обов'язків, то підприємець може виконувати їх, на думку деяких авторів, тоді, коли здійснює функції з управління чи розпоряджання або майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, що вноситься як пайовий внесок у статутний фонд створюваного ним разом з іншими особами підприємства (організації) і внаслідок цього стає спільною власністю, розпоряджатись якою чи контролювати операції з якою одноосібно він уже не має права та якою може управляти лише за згодою інших осіб, котрі спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність [23, 157].
З наведеними аргументами погодитися не можна. По-перше, громадянин-суб'єкт підприємницької діяльності з об'єктивної точки зору завжди вчинює дії щодо розпоряджання використовуваним ним при здійсненні цієї діяльності майном, які за змістом збігаються з адміністративно-господарськими обов'язками службової особи, тобто фактично виконує зазначені обов'язки. По-друге, такий громадянин, як і будь-яка фізична особа, котра використовує працю найманих працівників відповідно до чинного законодавства, також має повноваження ставити перед особами, працю яких він використовує на умовах договору підряду, певні завдання, визначати розмір оплати їх праці, розпорядок робочого дня тощо. Угода про працю, в тому числі трудовий договір, можуть укладатися між будь-якою фізичною особою і працівником. При цьому працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену в угоді, а фізична особа -виплачувати йому заробітну плату і забезпечувати необхідні для виконання роботи умови праці, передбачені законодавством про працю та угодою між сторонами.
Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 р. № 260 (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 27 червня 2001 р. за № 554/5745) затверджені Форма трудового договору між працівником і фізичною особою та Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, який поширюється на фізичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму працівників та фізичних осіб, котрі використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няні, водії тощо). Згідно з названою Формою у трудовому договорі мають бути визначені найбільш істотні умови роботи: вимоги щодо рівня її виконання (за обсягом, якістю, строками, нормами та нормованими завданнями, дотриманням правил охорони праці), розмір заробітної плати, час виконання роботи, вихідні дні, щорічна оплачувана відпустка. Питання, не передбачені безпосередньо в договорі, вирішуються на підставі загальних норм законодавства про працю.
Проте жодна фізична особа, яка використовує найману працю інших фізичних осіб, не може визнаватися службовою особою, хоча й наділена щодо найманих працівників організаційно-розпорядчими обов'язками. Адже виходячи з буквального змісту п. 1 примітки до ст. 364 КК обов'язковою ознакою службової особи є зайняття нею певної посади (у широкому розумінні) на підприємстві, в установі чи організації, яка (посада) і зумовлює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки (повноваження) цієї особи або може бути підставою для наділення її такими обов'язками за спеціальним повноваженням [23, 158].
Свідченням того, що законодавець не відносить громадян-суб'єктів підприємницької діяльності до службових осіб, є також альтернативне визначення видів суб'єктів окремих злочинів безпосередньо у статтях розд. VIІ «Злочини у сфері господарської діяльності» Особливої частини КК - у них такими називаються і громадяни-суб'єкти господарської (підприємницької) діяльності, і службові особи суб'єктів господарської діяльності (статті 207, 208, 212, 218, 222).
Щодо можливості визнання приватного підприємця службовою особою за ознакою виконання ним адміністративно-господарських обов'язків зазначимо, що законодавець розрізняє поняття «управління підприємством» і «керівництво господарською діяльністю підприємства». У частинах 2, 3 ст. 65 Господарського кодексу України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи, а для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) або уповноважений ним орган призначає (обирає) керівника підприємства.
Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХП «Про господарські товариства» управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначаються відповідно до виду товариства. У ч. 2 тієї ж статті зазначено, що посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), - голова та члени цієї ради. Самі ж учасники господарського товариства не є службовими особами.
Пленум в абзаці другому п. 5 постанови від 8 жовтня 2004 р. № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» розяснив «Підприємець-фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності». І хоча наведене роз'яснення стосується кримінально-правової оцінки конкретного діяння - реалізації службовою особою платника податків-юридичної особи без письмової згоди податкового органу активів цієї юридичної особи, що перебувають у податковій заставі (яке згідно з абзацом першим того ж пункту має кваліфікуватися за наявності передбачених законом підстав за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем), - це роз'яснення виходячи з його змісту поширюється на всі види господарської діяльності приватних підприємців (підприємців-фізичних осіб). Таким чином, при її здійсненні їх не можна визнавати службовими особами.
Правовий статус як приватних, так і державних нотаріусів безпосередньо у Законі від 2 вересня 1993 р. №3425-ХИ «Про нотаріат» (далі -Закон) чітко не визначений. Аналіз змісту статей цього Закону, в яких міститься визначення поняття нотаріату (ст. 1) і зазначено, хто може бути нотаріусом (ст. 3), його права (ст. 4) та обов'язки (ст. 5), не дає можливості дійти однозначного висновку про те, чи є нотаріус службовою особою. У ч. 1 ст. 1 Закону нотаріат розуміється як система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. В окремих його статтях щодо правового статусу й обов'язків приватного нотаріуса вживається і термін «службовий»: службове страхування (ст. 28), службові обов'язки - щодо заборони їх виконання приватним нотаріусом у період виконання особою, яка тимчасово його заміщує (ч. 2 ст. 29) [23, 159].
У ст. 89 Закону, де йдеться про зміст виконавчого напису, сказано, що в ньому має бути зазначена посада нотаріуса, який його вчинив.
Для позначення осіб, які можуть вчинювати нотаріальні дії, у Законі вжито такий вираз (формулювання): «нотаріус та (чи, або) інша (-і) посадова (-і) особа (-и), яка (-і) вчиняє (-ють) нотаріальні дії» (ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, частини 2, 3 ст. 45, частини 1, 2 ст. 46, частини 1-3 ст. 49, ч. 6 ст. 50, ст. 51, ч. 2 ст. 54, ч. 1 ст. 56, ч. 1 ст. 58).
Логіко-граматичне тлумачення наведеного виразу (формулювання) свідчить про те, що у Законі поняття «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» є родовим, а нотаріуси вважаються одним із видів таких посадових осіб, оскільки між словами «нотаріус» та «посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії» вжито слова «та (чи, або) інша». Іншого висновку можна дійти при логіко-граматичному тлумаченні виразів, вжитих для позначення осіб, які вчиняють нотаріальні дії, у ч. 1 ст. 52, частинах 1, 2 ст. 53, ч. 1 ст. 54, частинах 1, 3 ст. 57 і статтях 59, 75, 76, 79 Закону, де йдеться про нотаріальні дії, вчинювані нотаріусами чи посадовими особами виконавчих комітетів місцевих рад, адже в тексті цих статей слова «інші» між словами «нотаріуси» та «посадові особи» немає.
Проте навіть визнання нотаріуса (як приватного, так і державного, оскільки відмінність у їх правовому статусі полягає лише в обсязі повноважень, який у приватного нотаріуса згідно зі статтями 34, 36 Закону дещо менший, та формі оплати вчинюваних ними нотаріальних дій, у той час як правові наслідки цих дій однакові) посадовою особою (як вона розуміється у ст. 2 Закону № 3723-ХП) ще не дає підстав визнати їх службовими особами відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК.
По-перше, нотаріус (як приватний, так і державний) не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків ні постійно, ні тимчасово, ні за спеціальним повноваженням у тому розумінні, яке викладено в роз'ясненнях Пленуму. По-друге, приватний нотаріус не обіймає ні постійно, ні тимчасово жодної посади в державних органах або посади на будь-яких підприємствах, в установах, організаціях, пов'язаної з керівництвом діяльністю інших осіб чи розпоряджанням матеріальними цінностями. Фактично правовий статус приватного нотаріуса такий же, як і фізичної особи-підприємця [23, 160].
Немає достатніх підстав для визнання нотаріуса також службовою особою, яка виконує функції представника влади за спеціальним повноваженням. Хоча нотаріус і приймає рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, повноваження щодо їх прийняття покладаються на нього не правомочними органом або службовою особою в установленому законом порядку, а безпосередньо Законом.
Роз'яснення Пленуму (до 29 червня 2001 р. - керівні) щодо поняття службової особи та змісту функцій чи обов'язків, виконання яких є підставою для визнання тих чи інших категорій осіб службовими, не дають можливості визнати нотаріусів, лікарів, педагогів, експертів, приватних підприємців тощо службовими особами.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 364 КК службовими особами визнаються також іноземці та особи без громадянства, які виконують зазначені у п. 1 цієї примітки обов'язки.
Кваліфікованими видами складу злочину є:
зловживання владою або службовим становищем, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 364 КК);
- зловживання владою або службовим становищем (у тому числі таке, яке спричинило тяжкі наслідки), якщо воно вчинене працівником правоохоронного органу (ч. 3 ст. З64 КК).
Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК тяжкими наслідками, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тяжкі наслідки, не пов'язані із заподіянням матеріальних збитків, - це оціночне поняття, і питання про їх наявність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. До таких наслідків, зокрема, належать дезорганізація роботи підприємства, установи, організації, їх занепад, банкрутство, тривала зупинка транспорту, створення аварійної ситуації, внаслідок якої хоча б одна людина отримала середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або яка спричинила людські жертви.
Необережне заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. 2 ст. 364 КК і додаткової кваліфікації за статтями 119 чи 128 цього Кодексу не потребує.
Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК, є службова особа-працівник правоохоронного органу. До таких осіб належать ті, які здійснюють функції представника влади або постійно чи тимчасово обіймають у зазначених органах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону від 23 грудня 1993 р. № 3781-ХІІ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронними називають органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митні, органи охорони державного кордону, державної податкової служби, органи й установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохоронні, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Зловживання владою або службовим становищем необхідно відмежовувати від перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за яке передбачена ст. 365 КК. По суті, друге є різновидом першого. Згідно з роз'ясненнями Пленуму при зловживанні владою або службовим становищем особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження, а під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи того ж відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п. 5 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 15) [23, 161].
У ряді статей Особливої частини КК передбачено відповідальність за вчинення певних дій службовими особами взагалі чи їх окремими категоріями (ч. 1 ст. 158, статті 159, 175, 210, 211 та ін.). В інших випадках вчинення певних дій такими особами утворює кваліфіковані (ч. 3 ст. 109 та ч. 2 ст. 110 - особа, яка є представником влади; ч. 2 ст. 157 - член виборчої комісії чи інша службова особа; ч. 2 ст. 160 - член комісії із проведення референдуму або інша службова особа; частини другі статей 161, 162, 163, 168, 171, ч. 3 ст. 206 та ін. - службова особа) чи привілейовані (частини треті статей 176, 177, 229 КК) види складів злочинів. Зазначені дії є нічим іншим, як конкретними проявами зловживання владою або службовим становищем чи перевищення влади або службових повноважень, що, як вважає законодавець, потребують самостійної кримінально-правової оцінки (як правило, незалежно від наслідків) чи підвищеної відповідальності. При цьому, на відміну від статей 364 та 365 КК, заподіяння істотної шкоди правоохоронюваним інтересам не є обов'язковим. Крім того, за змістом закону суб'єктами окремих складів злочинів можуть бути лише службові особи (ст. 183, ч. 2 ст. 184 та ін.) [23, 162].
Зазначені кримінально-правові норми є спеціальними щодо норм, сформульованих у статтях 364 та 365 КК. За правилами кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм дії службової особи мають кваліфікуватися за спеціальними нормами.
Вчинення службовою особою окремих злочинів із загальним суб'єктом та, як правило, із формальним складом, максимальне покарання за які є менш суворим, ніж покарання, передбачене ст. 364 КК, за наявності в її діях також ознак зловживання владою чи службовим становищем має кваліфікуватися за сукупністю злочинів (за винятком випадків, коли вчинення цього злочину службовою особою є його конститутивною чи кваліфікуючою ознакою, тобто коли норма, якою передбачено відповідальність за такий злочин, є спеціальною щодо ст. 364 КК). Наприклад, незаконна вимога службовою особою оплати за надання медичної допомоги в державних закладах охорони здоров'я за наявності в її діях усіх необхідних ознак зловживання владою або службовим становищем має кваліфікуватися за ч. 1 ст. 184 та відповідною частиною ст. 364 КК; дії службових осіб торговельних підприємств, підприємств громадського харчування чи побутового обслуговування населення, які безпосередньо здійснюють обман покупців (замовників), або беруть у ньому участь, або дали підлеглим працівникам вказівку про такий обман, -за ч. 1 ст. 225 та відповідною частиною ст. 364 КК.
РОЗДІЛ 3. Порівняльний аналіз поняття «службова особа» в кримінальному законодавстві
Існування СРСР обумовлювало подібність правових систем всіх його держав-членів. За умов адміністративно-командної системи не могло бути й мови про прийняття законів, які радикально відрізнялись би від основ радянського законодавства. Подолавши ізоляціоністські тенденції радянської доби, республіки СРСР стали відкритими світу і, у свою чергу, одержали можливість критично вивчати і переймати все краще з досвіду інших держав. Тому вбачаться за доцільне порівняти деякі норми права України, Білорусії та Російської Федерації, а саме поняття посадової особи як суб'єкта посадових злочинів. Такий порівняльний аналіз дозволить глибше пізнати природу даних норм, виявити загальне та особливе у характеристиці об'єктів порівняння, уникнути помилок у нормотворчому процесі.
Насамперед, слід зупинитись на визначенні «посадові особи». В Кримінальному кодексі України (далі - КК) такого поняття, на відміну від кримінальних кодексів зазначених держав, не існує. Замість посадової особи український законодавець використовує поняття «службова особа». В даному випадку, з точки зору коректності та юридичної відповідності, слід застосувати термін «посадова особа». Це пояснюється тим, що службовцями є всі працівники державних установ, тобто всі ті, які перебувають у службових (трудових) відносинах з названими установами, але не всі вони - посадові особи (секретарі, друкарки, кур'єри, охоронці тощо). Тим більше, поняття «службова особа» суперечить положенням Конституції України. Так, у ст. 19 зазначено: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому в КК України термін «службова особа» слід замінити на «посадова особа». З визначення посадової особи в кримінальних кодексах названих держав випливає, що жоден з їх законодавців не вбачає відмінності між строком виконання обов'язків та легітимністю їх виконання. Виникає запитання: чи можна ставити в один ряд виконання обов'язків за спеціальним повноваженням, постійно чи тимчасово? Виконання обов'язків постійно або тимчасово означає строк, протягом якого особа виконує свої функції. Виконання ж обов'язків за спеціальним повноваженням - те, що особа спеціально уповноважена на виконання певних функцій, вона може виконувати їх постійно або тимчасово (наприклад, члени формувань з охорони громадського порядку, шофери, які одночасно виконують обов'язки експедитора, тощо). В українському та білоруському кримінальному законодавстві до посадових осіб відносять тих, які виконують організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські обов'язки, а в законодавстві Російської Федерації до них належать особи, котрі виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. Тому слід розглянути поняття функції та обов'язку [17, 119].
Функція - робота кого-, чого-небудь, обов'язок, коло діяльності когось, чогось; повинність, місія, обов'язок.
Обов'язок - те, чого треба беззастережно дотримуватися, що слід безвідмовно виконувати відповідно до вимог суспільства або з власного сумління; певний обсяг роботи, сукупність справ, межі відповідальності тощо, які визначаються відповідним званням, посадою, родинним станом, тощо.
Для повного розуміння поняття функції слід звернутись до теорії управління.
Анрі Файоль вважав, що на підприємстві існують шість основних функцій: технічні, комерційні, фінансові, охоронні, облікові та адміністративні. Адміністрування - лише одна з них, але їй належить настільки багато місця серед обов'язків, покладених на керівника підприємства, що іноді видається: роль останнього виключно адміністративна. Адміністративна функція має предметом передбачення, організацію, розпорядження, погодження і контроль. Тому слушніше називати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки складовими адміністративної функції.
Одна з найбільших відмінностей у визначенні посадової особи в тому, що в примітці 1 до ст. 285 КК РФ під посадовими особами розуміються ті, які виконують організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних та муніципальних установах. В кримінальних кодексах України та Білорусії до цієї категорії осіб відносять тих, котрі займають посади на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форми власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків. За російським законодавством не визнаються суб'єктами посадових злочинів особи, які виконують подібні функції в громадських об'єднаннях, партіях, підприємницьких структурах, спільних підприємствах (кримінальна відповідальність для цієї категорії осіб передбачена в главі 23 КК РФ «Злочини проти інтересів служби в підприємницьких та інших організаціях»). На мою думку, це положення є вдалим. Тому визнавати осіб, не наділених державно-владними повноваженнями, посадовими не доцільно. По-перше, така особа, вчиняючи злочин, зловживає інтересами, використовує владу, надану однією особою або групою осіб, в будь-якому разі не державою. По-друге, особа завдає шкоду собі, групі осіб, але не державі (не суспільству в цілому). І останнє. Призначення на посаду особи передбачає наділення її повноваженнями зовні особою або органом, яким посадова особа буде підпорядкована. Так, підприємець, створюючи фірму, призначає сам себе на посаду або це робить колектив [17, 120].
Віднесення у кримінальних кодексах Білорусії та РФ до посадових осіб окремим пунктом тих, які виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки (функції) у збройних силах відповідної держави або інших військових формуваннях, на мою думку, є зайвим, оскільки останні можна віднести до категорії організації.
Окремо слід зупинитись на кваліфікуючих ознаках посадових злочинів залежно від рівня займаної посади. Відповідно до КК РФ до кваліфікуючих ознак цих злочинів належать:
. Зайняття особою державної посади Російської Федерації, посади, які встановлюються Конституцією РФ, федеральними конституційними законами і федеральними законами для безпосереднього виконання повноважень державних органів.
. Зайняття особою державної посади суб'єкта Російської Федерації, які встановлюються конституціями або статутами суб'єктів РФ для безпосереднього виконання повноважень державних органів.
. Діяння, вчинене головою органу місцевого самоврядування.
Федеральним-державним службовцем є громадянин, який займає оплачувану державну посаду. Указом Президента РФ від 11 січня І995 р. затверджено реєстр таких посад і рекомендовано суб'єктам РФ також це зробити.
Відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України виділяють кваліфікуючі ознаки [17, 120]:
1. Особи, які займають відповідальне становище (службові особи, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої, шостої категорій, а також слідчі, прокурори і судді, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць).
. Особи, котрі займають особливо відповідальне становище (ті, що зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій).
У КК Білорусії згадується лише одна кваліфікуюча ознака злочину залежно від рівня займаної посади - зайняття відповідального становища. Перелік цих посад наведений у п. 5 ст. 4 КК.
Однак з аналізу статей КК РФ, які передбачають відповідальність посадових осіб, випливає, що всі три кваліфікуючі ознаки постійно містяться у одній частині відповідної статті, і межі відповідальності осіб трьох категорій однакові. Отже, фактично законодавець зводить зазначені вище кваліфікуючі ознаки в одну, а тому особа, яка займає державну посаду РФ, і та, що займає державну посаду суб'єкта РФ, за однаковий злочин несуть відповідальність за однією і тією ж санкцією.
КК України поділяє посадових осіб на три групи. Тому виділяються дві кваліфікуючі ознаки, які передбачають відповідальність за різними санкціями. Така диференціація залежно від рівня займаної посади виражає справедливіші засади призначення міри покарання порівняно з КК РФ та КК Білорусії.
Але одна з найбільших хиб у тому, що така диференціація відповідальності з усієї маси посадових злочинів торкається лише хабарництва (ст. 368 КК). Тому, на мій погляд, було б позитивним внесення доповнень до всіх статей 17 розділу «Злочини у сфері службової діяльності» КК України, у яких суб'єктом злочину є службова особа, таких кваліфікуючих ознак: зайняття особою відповідального становища та зайняття нею особливо відповідального становища [17, 121].
Необхідно також звернути увагу на відмінність понять «становище» та «положення». У КК Білорусії згадується кваліфікуюча ознака - зайняття відповідального положення, а в КК України - зайняття відповідального ста-
новища. У Новому тлумачному словнику української мови під поняттям «становище» розуміється місце, роль у суспільстві, соціальному чи професійному середовищі, в сім'ї; важлива роль, помітне місце кого-небудь у суспільстві, що визначається високою посадою, впливовими знайомствами, зв'язками тощо. «Положення» - певне становище, зумовлене відповідними обставинами.
Тому, на мою думку, слід використовувати поняття «положення», оскільки покарання повинно відповідати рівню займаної посади, яка визначається важливістю ролі та місцем особи в професійному середовищі. Термін «положення» дає можливість виділити певне професійне становище. Тобто, воно вужче й тому точніше підкреслює кваліфікуючу ознаку.
Отже, можна дійти висновку, що потрібне визначення, яке відповідало б сучасним відносинам власності, напрямам державної політики і юридично грамотно оформлене. На мій погляд, у розділі 17 КК України під спеціальним суб'єктом злочину слід визначити таке поняття посадової особи, тобто тієї, яка постійно або тимчасово виконує функції представника влади, а також особи, котра постійно або тимчасово виконує управлінські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях державної форми власності або з переважною її часткою, за посадою або спеціальним повноваженням.
РОЗДІЛ 4. Судова практика щодо встановлення поняття «службова особа»
Так, Ж. у встановленому законом порядку створила приватне підприємство "Н" та єдина набула на нього права приватної власності. Згідно з установчими документами керівництво підприємством здійснювалось його власником, який володів максимально можливим обсягом повноважень. Зареєстроване в держаному реєстрі, фіскальних та контролюючих органах підприємство "Н" мало рахунок в банку і було юридичною особою. Проте, як у подальшому було встановлено слідством і судом, Ж. при створенні названого підприємства не мала на меті здійснення законної підприємницької діяльності. Фіктивно оформляючи на неіснуючі посади громадян, Ж. через деякий час звільняла їх на підставах, що надавали право отримувати грошову допомогу по безробіттю. Такі "прийняття" на роботу та "звільнення" відповідним чином відображалися Ж. в офіційних документах - трудових книжках, підтверджувалися нею в довідках про середньомісячну оплату праці, сума якої прямо пропорційно впливала на розмір грошової допомоги по безробіттю. При цьому такі "працівники" не тільки жодного разу не виконували свої трудові обов'язки, а навіть не знали, де знаходиться це підприємство, хто його керівник або чим воно займається. Через деякий час, отримавши при звільненні на руки трудову книжку з внесеними в неї записами про звільнення на підставах, що згідно з чинним законодавством України давало право отримувати грошову допомогу по безробіттю, та довідку про середньомісячну оплату праці з, як правило, значними сумами, такі особи незаконно отримували протягом року бюджетні кошти - грошову допомогу по безробіттю[15, 69].
Така злочинна діяльність була ретельно завуальована: "працівникам" підприємства "рекомендувалося" не розголошувати місце роботи, підприємство у встановлені законом терміни звітувало контролюючим та фіскальним органам про кількість "офіційно" працюючих осіб, сплачувало з отриманих злочинним шляхом коштів за начебто видану заробітну плату внески до Пенсійного фонду, Держаної податкової адміністрації тощо. При цьому слід вказати, що, хоча підприємство "Н" і мало юридичну адресу, воно не мало офісу, фактично не мало коштів на рахунках та не мало основних засобів. Судом Ж. визнано службовою особою та винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205 КК (фіктивне підприємництво) та ч. 2 ст. 366 КК (службове підроблення).
Таким чином, критерієм визнання службовою особою власника приватного підприємства є не наявність найманих працівників, щодо яких можна реалізувати організаційно-розпорядчі повноваження, а підтверджена нормативними актами та офіційними документами здатність особи своїми діями створити правові наслідки, які може створити тільки службова особа. Непрямим підтвердженням такого положення є визнання особи службовою в деяких інших випадках завдяки характеру дій, що нею вчиняються.
Так, загальновизнано, що лікарі, вчителі таадвокати не є службовими особами. Але якщо перелічені суб'єкти від імені органів, підприємств, установ або організацій видають офіційні документи, які тягнуть за собою юридичні наслідки, то такі особи вважаються службовими. Проте у разі, коли зазначені особи отримують, наприклад, винагороду за якісне виконання своїх професійних обов'язків, а не за виконання функцій службової особи, їх суб'єктами службового злочину визнавати не можна [15, 70].
Наприклад, безпідставно був засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України громадянин С., який працював завідуючим хірургічним відділенням районної лікарні і неодноразово одержував від оперованих ним хворих винагороду за якісне проведення операцій і за післяопераційний догляд. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, вказала, що С. отримував винагороду не за виконання ним функцій посадової особи, а за належне виконання ним професійних обов'язків. На цій підставі судова колегія Верховного Суду України судове рішення щодо С. скасувала.
ЧАСТИНА 2. Практична
Задача 1
При проведенні обшуку слідчий Сумін вилучив у директора малого підприємства "Мрія" документи, які свідчили про причетність директора до розкрадання державного майна в особливо великих розмірах. Коли Сумін після обшуку повертався у відділ міліції, його зустріли двоє працівників малого підприємства Ковтун і Макаров, які, погрожуючи вбивством Суміну, зажадали від нього, щоб він передав їм матеріали обшуку. Слідчий віддав матеріали, які вони тут же знищили. Директор про таку поведінку своїх працівників нічого не знав.
Кваліфікуйте дії Ковтуна і Макарова.
З умови задачі випливає, що Ковтун й Макаров вчинили злочин проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та обєднань громадян. Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, оскільки в ньому брали участь і Ковтун, і Макаров. Даний злочин є складеним (погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу - ст. 345 КК), оскільки він складається із погрози вбивством та знищенні матеріалів обшуку.
Потерпілий від злочину - це працівник правоохоронного органу (ст. 342 КК).
Об'єктивна стороназлочину виявляється впогрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна (ч. 1 ст. 345).
Необхідною умовою кримінальної відповідальності за цей злочин є вчинення зазначених діянь "у зв'язку з виконанням працівником правоохоронного органу своїх службових обов'язків".
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і спеціальною метою заволодіння чужим майном.
Мотивом злочину є усвідомлене спонукання Ковтуна й Макарова, що викликало в них рішучість вчинити злочин; інтегральне психічне утворення, що спонукало їх до вчинення суспільно небезпечного діяння та є його підставою.
Мета злочину- уявлення про бажаний результат, досягнути якого прагнуть особи.
Подвійна (складна) форма вини- особи усвідомлювали суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачали його проміжні суспільно небезпечні наслідки та бажали їх настання й при цьому до інших (кінцевих) наслідків ставилися необережно.
Зміст вини- це відображення у свідомості людини об'єктивних ознак злочину.
Сутність вини- негативне ставлення злочинця до суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом.
Ступінь вини характеризується тяжкістю вчиненого діяння та небезпечністю особи винного.
Прямим є умисел,якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання (ч. 1 ст 24).
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 4ст. 345) є вчинення його організованою групою осіб (ст. 28).
Частина 3 ст. 345 КК передбачає відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження й охоплює всі способи та обтяжуючі обставини злочину, а тому додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК не потребує.
Якщо суб'єкт усвідомлював суспільно небезпечний характер побоїв або інших насильницьких дій, передбачав і бажав настання наслідків у формі тяжких тілесних ушкоджень, але ці наслідки не настали з причин, які не залежали від його волі, вчинене необхідно розглядати як замах на злочин і кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 345 КК.
Покарання за злочин, вчинений Ковтуном і Макаровим: за ч. 1 ст. 345КК - позбавлення волі на строк до пяти років.
Задача 2
Шенківський та Зосименко, знаходячись в стані сп'яніння, зупинили автомобіль ВАЗ-2110, яким керував Линдюк, і попросили підвезти їх до залізничного вокзалу. Під час руху вони - погрожуючи ножами, висадили водія з машини, а самі поїхали до сусіднього міста. Коли закінчилося пальне, машину вони покинули. Під час слідства Шенківський і Зосименко пояснили, що автомобіль вони забрали тільки з метою доїхати до сусіднього міста, де збиралися його залишити.
Кваліфікуйте дії Шенківського і Зосименка.
З умови задачі випливає, що Шенківський і Зосименко вчинили злочин проти власності. Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, оскільки в ньому брали участь і Шенківський, іЗосименко. Даний злочин є складеним (розбій - ст. 187 КК), оскільки він складається із заволодіння майном та погрози ножами, вчинений в алкогольному спянінні.
Як відомо розбій (ст. 187 КК) є найбільш небезпечним злочином проти власності.
Родовим і безпосереднім об'єктомзлочину є врегульовані законом суспільні відносини власності, передусім відносини щодо володіння, користування та розпорядження майном. Додаткові необхідні безпосередні об'єктизлочину-життя, здоров'я, психічна чи фізична недоторканність людини. Предметомзлочину є чуже майно.
Об'єктивна сторонарозбою (ч. 1 ст. 187) полягає в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, що зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Злочином з матеріальним складом вважають злочин, закінчення якого повязується з настанням суспільно-небезпечних наслідків (ст. 185).
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і спеціальною метою заволодіння чужим майном.
Мотивом злочинує усвідомлене спонукання Шенківського й Зосименка, що викликало в них рішучість вчинити злочин; інтегральне психічне утворення, що спонукало їх до вчинення суспільно небезпечного діяння та є його підставою.
Мета злочину- уявлення про бажаний результат, досягнути якого прагнуть особи.
Подвійна (складна) форма вини- особи усвідомлювали суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачали його проміжні суспільно небезпечні наслідки та бажали їх настання й при цьому до інших (кінцевих) наслідків ставилися необережно.
Зміст вини- це відображення у свідомості людини об'єктивних ознак злочину.
Сутність вини- негативне ставлення злочинця до суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом.
Ступінь вини характеризується тяжкістю вчиненого діяння та небезпечністю особи винного.
Прямим є умисел,якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання (ч. 1 ст 24).
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 187) є вчинення його за попередньою змовою групою осіб (ст. 28).
Особливо кваліфікуючі ознаки злочину - напад:
спрямований на заволодіння майном у великих розмірах;
учинений організованою групою в стані алкогольного спяніння(ст. 28);
Покарання за злочин, вчинений Шенківським і Зосименко: за ч. 1 ст. 187 КК - позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
ВИСНОВКИ
Підсумовуючи вищезазначене, ще раз наголосимо на основних результатах нашого дослідження.
Суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності, крім давання хабара (ст.369 КК України), може бути лише службова особа, тобто спеціальний суб'єкт.
У примітці до ст. 364 Кримінального кодексу України 2001р. зазначається:
1. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 примітки.
Представник влади - це особа, яка постійно або тимчасово здійснює функції представника влади, тобто наділена в межах своєї компетенції правом ставити вимоги, приймати рішення чи застосовувати примусові заходи, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами, не залежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Це, так звані, публічні службові особи. Мова іде про осіб, які в межах своїх повноважень мають право віддавати обов'язкові для виконання іншими особами (як фізичними, так і юридичними) накази, розпорядження, вказівки, приймати не тільки в межах відомства, представниками якого вони є, а й поза ним, громадян, з приводу поводження, вчинків, діянь громадян, не підпорядкованих їм по службі чи роботі.
До представників влади належать: народні депутати, працівники судових і адміністративних органів МВС і СБУ, прокурори, їхні помічники; а також: слідчі прокуратури, працівники міліції, пожежні інспектори, інспектори лісоохорони, рибного нагляду, мисливські й податкові інспектори та ін.
Водночас, як зазначав О.Светлов, якщо особа, яка працює в адміністративних органах і не є представником влади, обіймає посаду, пов'язану з виконанням адміністративно-господарських функцій (начальник канцелярії, господарського відділу, гаража тощо), то вона буде службовою особою і, отже, за певних обставин може нести відповідальність за злочин у сфері службової діяльності.
Особами, що виконують організаційно-розпорядчі обов'язки, є особи, які на основі покладених на них службових обов'язків керують роботою інших осіб або внаслідок тих самих обов'язків і повноважень займаються організацією діяльності інших, підпорядкованих їм по службі чи роботі, осіб з метою забезпечення функціонування та ін.
Працівник будь-якого підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, який має відповідно до штатного розкладу у своєму підпорядкуванні інших осіб (незалежно від їх кількості) і виконує організаційно-розпорядчі функції, є службовою особою і, отже, за наявності відповідних ознак вчиненого, може нести відповідальність за злочини у сфері службової діяльності.
До цих осіб можуть бути віднесені: керівники (власники, засновники і співзасновники) підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності; особи, які очолюють окремі підрозділи, ланки, структурні одиниці таких підприємств, установ, організацій.
До осіб, які виконують адміністративно-господарські обов'язки, повинні бути віднесені службовці підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, наділені внаслідок виконуваних ними службових обов'язків і функцій правом розпоряджатися матеріальними цінностями, які завідують обліком, контролем за їх використанням і витратою, ведуть облік виконаної роботи. Це - начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступники, завідуючі складами, магазинами підприємствами побутового обслуговування населення, їх заступники, керівники відділів цих підприємств, відомчі ревізори та контролери, бухгалтери тощо.
Відповідно до Кримінального Закону службовими особами є також особи, які тимчасово обіймають на підприємствах чи в установах, організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських обов'язків чи є представниками влади. Таке тимчасове виконання зазначених функціональних обов'язків може мати місце під час тимчасової підміни осіб, які перебувають на лікуванні, у відпустці або звільнених від зайняття цієї посади за відповідним наказом, розпорядженням.
Обов'язки службової особи можуть виконуватися і на підставі спеціального повноваження, що найчастіше на практиці відбувається тоді, коли тому чи іншому працівникові, який не є службовою особою, на певний час доручають виконання якихось службових обов'язків, покладаючи на цю особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (обов'язків).
При вирішенні питання щодо кваліфікації суспільно небезпечного діяння тієї чи іншої особи як злочину у сфері службової діяльності треба мати на увазі, що «особа здобуває права службової внаслідок не будь-якого повноваження, а тільки такого, яке пов'язане з наданням їй організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій».
Громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності - може бути визнаний службовою особою, а значить і суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання обовязків, вказаних у п.1 примітки ст. 364 КК. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати,розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо). Зазначене не поширюється на випадки, коли сприяння громадянину-суб'єкту підприємницької діяльності - здійснюється на умовах цивільно-правового договору підряду, а не трудового договору.
На наш погляд, коректніше було б застосовувати термін «посадова особа». Це пояснюється тим, що службовцями є всі працівники державних установ, тобто всі ті, що перебувають у службових (трудових) відносинах з названими установами, але не всі вони - посадові особи. Тим більше, поняття «службова особа» суперечить положенням Конституції України. Так, у ст. 19 КУ зазначено: «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачено Конституцією та законами України». Тому в КК України термін «службова особа» слід замінити на «посадова особа».
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 30.
. Закон України «Про державну службу» від 11.07.1993 р. // Відомості Верховної Ради України. - № 52.
. Закон України «Про боротьбу з корупцією» від 05.10.1995р. // Відомості Верховної Ради України. - № 357.
. Кримінальний кодекс України : затв. Законом України від 5 квітня 2001 р. -К.: Парламент, вид-во, 2001р.
5. Кримінальний кодекс України (1960 р.)/ За ред. В.Г. Маляренко. - К.: Юрінком Інтер, 2001.
6. Науково-практичний коментар кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року/ За ред. М.Л. Мельника, М.Л. Хавронюка. -К.: Каннон, 2001.
7. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. - 4-те вид., переробл. та доповн./ Відп. ред. С.С. Яценко. - К., 2005. - С. 726-727.
. Постанова Пленуму Верховного суду України від 26.12.2003 р. № 15 « Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень».
9. Постанова Пленуму Верховного суду України від 25.12.1992 року №12 «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності».
10. Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика. Навчальний посібник. - К., 2006. - 239 с.
. Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності // Законодавство України: Науково-практичні коментарі. - 2005. - № 10. - С. 45.
. Андрушко П.П., Стрижевська А.А. Зловживання владою або службовим сановищем // Вісник Верховного суду України. - 2005. - № 2. - С. 26- 35.
. Бантишев О.Ф. Злочини у сфері службової діяльності (питання кваліфікації): Навч. посібн. - К., 2002. - С. 6-7.
. Бараненко Д., Магарін М. Службова особа в інституті спеціального субєкта злочину // Прокуратура, людина, держава. - 2004. - № 8. - С. 49-56.
. Брич Л., Навроцький В. Ознаки посадової особи та кваліфікація господарських злочинів, вчинених нею // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 2. - С. 69.
. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. - М., 1975. - С. 9-28.
17. Зейкан І. Поняття посадової особи в кримінальному законодавстві: порівняльний аналіз // Право України. - 2002. - № 3. - С. 119.
18. Коржанський М. Визначення окремих понять в Кримінальному кодексі України // Право України. - 2002. - № 10. - С. 87.
19. Коржансъкий М.Й. Кваліфікація злочинів. Навчальний посібник. - К., 2002 - 560 с.
. Кримінальне право України: Загальна частина / За ред. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - К.-Х., 2001. - С. 90.
. Кримінальне право України: Особлива частина: Підруч. для студ. вищ. навч. закл. освіти / За ред. професорів М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. -К: Юрінком Інтер; X.: Право, 2003. - 496 с.
. Кримінальнеправо України. Особлива частина: Підручник / Ю.В. Александров, О.О. Дудоров, В.А. Клименко, М.І. Мельник та ін.; За ред. М.І. Мельника, В.А. Клименка. - 3-тє вид., переробл. та допов. - К.: Атіка, 2009. - 744 с.
. Круглов О.М. Про доцільність використання терміна «службова особа»// Вісник Запорізького юридичного інституту. -2001. -№3. - С.153-163.
24. Матишевсъкий П.С. Кримінальне право України: Загальна частина: Підруч. для студ. юрид. вузів і фак. - К., 2001. - С. 96-101.
. Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації. -К., 2006. - 704 с.
. Навроцький В. О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. -К., КОО, 2000. - 568 с.
27. Савченко А. В. Сучасне кримінальне право України: Курс лекцій -К.: Вид. Паливода А. В., 2005.- 640 с.
. Селецький С.І. Кримінальне право України. Особлива частина. Навчальний посібник. - К.: Центр учбової літератури, 2008. - 496 с.
. Слуцька Т.І. Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені у сфері службової діяльності: Навчальний посібник. - К.: КНТ, 2007. - 168 с.
.ТесленкоА. Кримінальний кодекс України: аналіз основних положень та деякі проблеми застосування // Вісник прокуратури. - 2001. - № 4. - С. 28.
. ЯнюкН. Співвідношення понять "посадова особа" і "службова особа" в адміністративному праві //Право України. - 2001. -№ 12. - С. 118.
Больше работ по теме:
Курсовая работа (т)
Понятие государства и его сущность
Курсовая работа (т)
Понятие доверенности
Курсовая работа (т)
Понятие и виды экологических прав человека
Курсовая работа (т)
Понятие и классификация прав человека
Курсовая работа (т)
Предмет: Основы права
Тип работы: Курсовая работа (т)
Новости образования
22 Июля 2016 16:26
Более 70 представителей крупных вузов АСЕАН подтвердили участие в форуме во Владивостоке
22 Июля 2016 12:51
Абызов: публикация первичных статсведений снизит бюрократическую нагрузку на школы
22 Июля 2016 11:53
В Чечне свыше 200 школьников сдали ЕГЭ с результатом свыше 90 баллов - министр
22 Июля 2016 05:36
Замглавы Минобрнауки РФ: задача сократить число людей с высшим образованием не стоит
21 Июля 2016 20:19
КОНТАКТНЫЙ EMAIL: [email protected]
Скачать реферат © 2017 | Пользовательское соглашение
ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОМОЩЬ СТУДЕНТАМ