Соотношение доказательств по уголовному делу и оперативных материалов

 

Содержание

Введение

. Сущность процесса доказывания и роль оперативных материалов в уголовном процессе

.1 Понятие процесса доказывания

.2 Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

. Актуальные проблемы уголовного процесса России в контексте соотношения доказательств по уголовному делу и оперативных материалов

.1 Особенности процесса собирания доказательств по уголовно-процессуальному праву России

.2 Сравнительно-правовой анализ допустимости доказательств по уголовному процессу России и США

.3 Возможности защитника по сбору доказательств

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельность, будучи объединены общей целью раскрытия преступлений, различны по ряду существенных признаков. Одно из различий заключается в том, что в результате уголовно-процессуальных (следственных) действий добываются сведения, которые служат доказательствами по уголовному делу (судебные доказательства), а данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказательствами не являются. Методика их «трансформации» в доказательства, иначе говоря, легализация и использование в уголовно-процессуальном доказывании, составляет одну из крупных, важных и сложных проблем, которая находится на стыке теории уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности. Она органически связана с учением об источниках и о допустимости доказательств, но содержит не только чисто юридические, но и нравственные и политические аспекты.

В обыденном массовом сознании эта проблема выглядит как броский парадокс: правоохранительные органы, под которыми прежде всего имеются в виду органы внутренних дел, публично констатируют, что они все или почти все знают о преступности, отдельных преступлениях, о преступных формированиях и даже об отдельных уголовниках и уголовных авторитетах, словом, о преступном мире. Казалось бы, остается только арестовать виновных и предать суду.

Однако этого не происходит, потому что сведения получены оперативно-розыскным путем, но что это за путь и почему он не ведет к изобличению виновных, ясно далеко не каждому. С этим парадоксом связано и расхожее мнение, будто материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, с точки зрения интересов судебного доказывания вообще бесполезны, и между двумя государственными ведомствами, исключительно близкими по своим задачам, то есть между ведомством судебным и органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, существует какая-то непонятная обывателю стена. Такой взгляд на вещи порождает чувство безысходности перед нарастающим валом организованной преступности, с которой - и это понимают даже неспециалисты - одними только кабинетными мерами, без глубокого агентурного и технического проникновения в самую гущу преступной среды сделать практически ничего нельзя. Между тем, по оценке высших должностных лиц государства, уголовный мир в его современном российском обличье подступил уже к самому горлу общества.

Проблема имеет и политический аспект. В любом обществе соотношение сыска и юстиции служит одним из самых чутких индикаторов его демократического здоровья. Открыть шлюзы оперативно-розыскной информации в сферу юстиции и на ее основе применять оружие уголовной репрессии - это значит свернуть важнейшие конституционные гарантии прав свободной личности, а само государство из демократического превратить в чисто полицейское. В нашем обществе, где еще не забыты вызвавшие оскудение нации чудовищные репрессии периода сталинизма, любой намек на возврат ко всесильному сыску способен вызвать самую настоящую панику. Политико-идеологический аспект присутствует и в том, что оперативно-розыскная деятельность, даже милицейская, не говоря уж о политическом сыске, была длительное время глубоко засекречена. Само упоминание о ней ассоциировалось с недопустимым прегрешением, нарушением социалистической законности. Эта идеологическая зашоренность в конечном счете породила непреодолимую косность мышления по данному предмету. До сих пор, например, к нравственной оценке негласной оперативно-розыскной деятельности, основу которой, как ни играй словами, составляют тайное подсматривание, подслушивание, доносительство и хитроумные комбинации-ловушки, принято подходить с позиций общих моральных норм, которые господствуют и в юстиционной деятельности, тогда как эта деятельность, будучи родной сестрой разведки и контрразведки, этим нормам решительно не подчиняется, и человечество ничего с этим поделать не может.

1. Сущность процесса доказывания и роль оперативных материалов в уголовном процессе

.1 Понятие процесса доказывания

Под доказыванием в уголовном процессе понимается урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике сведений, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства.

Критерии уголовно-процессуального доказывания:

) доказывание в уголовном судопроизводстве урегулировано уголовно-процессуальным законом;

) его обязательным элементом является удостоверительный момент, как бы он учеными ни именовался.

Субъекты доказывания:

орган дознания в лице дознавателя и начальника органа дознания;

следователь, следственная группа, расследующая одно уголовное дело, руководитель следственной группы и начальник следственного отдела;

прокурор;

судья (председательствующий, член суда, присяжный заседатель) и суд.

Такой элемент доказывания, как собирание доказательств, может осуществляться и подозреваемым, обвиняемым, их защитниками, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями.

Уголовно-процессуальное доказывание состоит из трех этапов. А именно из:

) собирания (ст. 86 УПК РФ);

) проверки (ст. 87 УПК РФ);

) оценки (ст. 17, 88 УПК РФ). Удостоверительный момент значим на всех этапах процесса доказывания.

Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимается обнаружение, получение (извлечение), закрепление сведений, содержащихся в предусмотренных законом источниках.

Орган дознания, дознаватель, следователь, следственная группа и ее руководитель, начальник следственного отдела, прокурор и суд имеют возможность применять различные формы собирания доказательств. Круг средств собирания доказательств, которые вправе применить защитник, гораздо меньше. Они ограничены:

) получением предметов, документов и иных сведений;

) опросом лиц с их согласия;

) истребованием справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств могут и подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ст. 86 УПК РФ). Представлять доказательства вправе: государственный обвинитель (ч. 5 ст. 246 УПК РФ), частный обвинитель (ч. 2 ст. 43 УПК РФ), законный представитель (п. 6 ч. 2 ст. 426, п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ). Право собирать доказательства (материалы для экспертного исследования) предоставлено также эксперту (п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ).

Закон не содержит перечня и соответственно правил производства подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями (частным обвинителем, законным представителем и экспертом) действий, направленных на собирание, так же как и на представление письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Уголовно-процессуальным законом урегулировано лишь производство таких средств (способов) собирания доказательств, которые вправе осуществлять дознаватель, следователь, прокурор и суд. Такими средствами являются следственные действия:

осмотр;

эксгумация;

освидетельствование;

следственный эксперимент;

обыск;

выемка;

наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка;

контроль и запись переговоров;

допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и эксперта;

очная ставка;

предъявление для опознания;

проверка показаний на месте;

производство судебной экспертизы;

получение образцов для сравнительного исследования;

наложение ареста на имущество.

Все иные способы собирания доказательств - непроцессуальные.

Наравне со следственными действиями есть и иные способы поиска, обнаружения и вовлечения в уголовный процесс сведений, имеющих отношение к делу. Таковые следует подразделить на предусмотренные и непредусмотренные уголовно-процессуальным законом.

К предусмотренным УПК РФ относятся средства собирания доказательств, которыми вправе пользоваться защитник; представление доказательств, а также некоторые способы их собирания, которые используются следователем (судом, органом дознания, дознавателем, членами следственной группы и др.). К последним относятся:

проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК РФ);

требование о передаче документов и материалов (ч. 2 ст. 144 УПК РФ);

составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК РФ);

составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК РФ);

истребование документов (ст. 286 УПК РФ) и др.

Они занимают промежуточное место между следственными действиями и непроцессуальными (даже неупоминаемыми в УПК РФ) способами собирания сведений, относящихся к делу. В отличие от следственных действий законодатель в данной области урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс информации, обладающей свойством относимости. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс сведений, выявленных вне этого процесса. Наличие в деле запроса, письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления (со ссылкой на соответствующие статьи УПК РФ) того или иного вещественного, письменного доказательства устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к делу (материалу проверки).

Дознаватель, следователь, прокурор и суд по находящимся в его производстве уголовным делам не должны предварительно согласовывать с УВД и прокуратурой области свое поручение о ревизии и изъятии документов. В случае перегруженности контрольных органов Главного управления Центрального банка РФ, невозможности выполнить поручение следователя в установленный срок, при постановке следователем вопросов, выходящих за пределы компетенции этого управления, и т. п. все разногласия по вопросам проведения ревизии, назначенной следователем, должны разрешаться через прокуратуру и УВД области (в зависимости от ведомственной подчиненности следователя) по письму Главного управления Центрального банка РФ.

В случае представления потерпевшим, обвиняемым (подозреваемым), другими лицами, а также представителями организаций и учреждений предметов, документов, ценностей или иного имущества, имеющего значение вещественного доказательства либо изъятого из свободного обращения, а равно подлежащего конфискации или аресту для обеспечения возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, или исполнения приговора суда о конфискации, составляется протокол в соответствии со ст. 86 и 166 УПК РФ. При этом следователь, дознаватель, прокурор, суд обязаны допросить лицо, представившее названные объекты, о времени, месте и других обстоятельствах их обнаружения, приобретения и хранения.

Помимо вышеназванных существуют способы собирания сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще неправовые. Для вовлечения в уголовный процесс предметов и документов, полученных в результате применения таких средств (собирания сведений), необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий факт «вовлечения». Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т. п. Однако не нарушает закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК РФ проверки сообщения о преступлении, и путем иных не урегулированных, но предусмотренных УПК РФ средств собирания доказательств.

К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:

а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;

б) гласные розыскные действия;

в) судебно-медицинское освидетельствование;

г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 19 ст. 11 Закона РФ «О милиции»);

д) исследование веществ и объектов (приказ МВД России от 1 июня 1993 г. № 261);

е) административное изъятие (ст. 27.1, 27.10 КоАП РФ);

ж) досмотр (ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ);

з) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.1, 27.8 КоАГТ РФ);

и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222, 223, 228 УК РФ).

Приведенный перечень непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный; дать исчерпывающий не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов данных действий.

Проверка доказательств осуществляется путем:

) соотнесения содержащихся в доказательстве сведений друг с другом и определения соответствия закону его процессуальной формы;

) сопоставления с другими сведениями (доказательствами), уже вовлеченными в уголовный процесс, а также установления источников доказательств;

) производства дополнительных следственных и иных процессуальных действий с целью получить и вовлечь в уголовный процесс новые доказательства и сведения, которые могли бы быть использованы для подтверждения или, наоборот, опровержения (постановки под сомнение) имеющейся информации.

1.2 Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

доказывание оперативный розыскной уголовный

Суть оперативно-розыскной деятельности заключается в проведении специальных гласных и негласных мероприятий, связанных с использованием особых тактических приемов и технических средств, направленных на получение разведывательной информации о преступлении, лице, его совершившем, и об источниках доказательств. В соответствии с действующим законодательством на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:

) органов внутренних дел Российской Федерации;

) органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации;

) органов Федеральной службы налоговой полиции;

) органов Федеральной службы охраны Российской Федерации;

) органов Федеральной пограничной службы Российской Федерации;

) таможенных органов Российской Федерации;

) Службы внешней разведки Российской Федерации. Содержание оперативно-розыскной деятельности составляют следующие мероприятия:

) опрос граждан;

) наведение справок;

) сбор образцов для сравнительного исследования;

) проверочная закупка;

) исследование предметов и документов;

) наблюдение;

) отождествление личности;

) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

) прослушивание телефонных переговоров;

) снятие информации с технических каналов связи;

) оперативное внедрение;

) контрольная поставка;

) оперативный эксперимент.

Проведение негласных оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации, как правило, лишь о тяжком или особо тяжком преступлении (часть вторая статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Сведения об используемых или использованных при проведении негласных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть первая статьи 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

С чисто юридической точки зрения проблема выглядит следующим образом. Согласно Федеральному закону об оперативно-розыскной деятельности (часть вторая статьи 11), результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. А уголовно-процессуальное законодательство (статья 89 УПК) теперь специально подчеркивает, что использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам, запрещается. Отвечать же этим требованиям такие результаты никак не могут, потому что у них отсутствует третий признак понятия доказательства: они получены вне процессуальных процедур. Добавим к сказанному, что Конституция РФ (часть вторая статьи 50) и статья 75 УПК, посвященная доказательствам в уголовном процессе, категорически запрещают использовать в качестве таковых сведения, полученные с нарушением закона, причем закона, конечно же, уголовно-процессуального, потому что именно он и только он определяет доказывание по уголовному делу, равно как и все производство по нему в целом. Получается замкнутый круг. Однако этот круг иллюзорен. На самом деле для повышения эффективности уголовно-процессуального доказывания за счет более умелого применения материалов, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, при строжайшем соблюдении и институтов развитого демократического общества, и аксиом теории доказательств существуют значительные неиспользованные возможности. Сказанное касается прежде всего овеществленных, материальных источников информации - предметов, которые могут служить вещественными доказательствами, и документов. Особую группу среди них образуют материализованные источники информации, полученные с применением научно-технических средств, в частности специальной аудиовизуальной техники - фонограмм, кинолент и видеокассет.

Для решения проблемы оперативно-розыскные мероприятия необходимо прежде всего разделить на гласные и негласные. Рассмотрим сначала первые, имея в виду в роли органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, милицию, которая, как правило, из всех органов охраны правопорядка первой сталкивается с преступлением. Именно в ее руках еще до возбуждения уголовного дела, то есть до начала уголовного процесса, зачастую не только аккумулируются первичные сведения о преступлении и лицах, его совершивших, но и сосредоточиваются предметы и документы, несущие ценнейшую информацию об обстоятельствах дела и могущие в будущем оказаться незаменимыми судебными доказательствами. В условиях борьбы с профессионально организованными преступлениями, пресечение которых все чаще напоминает боевую работу (досмотр, поиск, преследование, разоружение и захват, облава, засада, рейд, штурм, разгон незаконных собраний, пресечение массовых беспорядков и вооруженных столкновений, предупреждение кровавых «разборок» между преступными формированиями и т. п.), в распоряжении милиции, естественно, без процессуального оформления, оказываются: оружие, взрывчатые вещества, предметы, приспособленные для нанесения телесных повреждений, орудия взлома, крупные суммы денег, валюта, драгоценности, наркотики, различного рода документы и другие предметы, вещи, вещества, изделия и ценности. Важнейшую информацию несут также документы, которые фиксируют ход и результаты гласных оперативно-розыскных мероприятий (например, рапорт сотрудника уголовного розыска, находящегося при исполнении своих служебных обязанностей, который при пресечении преступления, преследовании и захвате подозреваемого стал очевидцем определенных событий, действий и обстоятельств, имеющих отношение к делу и поэтому входящих в предмет доказывания; отснятая оперативными работниками видеокассета, фиксирующая сцену задержания подозреваемого с поличным, и др.).

Независимо от того, когда подобные материалы оказались в распоряжении милиции - до возбуждения уголовного дела или уже во время расследования, единственный вопрос, который при этом возникает, заключается в том, как юридически грамотно приобщить их к уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, с тем чтобы они приобрели доказательственное значение и сохранили его на всех стадиях уголовного процесса. В следственной практике отмечается устойчивая тенденция к тому, чтобы такие материалы вводить в уголовный процесс путем производства процессуальных суррогатов, то есть специально приспособленных к каждому случаю аналогов законных следственных действий. Одним из таких действий служит осмотр, в ходе которого давно обнаруженный предмет с большой натяжкой задним числом «привязывается» к месту его обнаружения, причем в такой модифицированный следственный осмотр с элементами реконструкции вносятся еще и элементы допроса лица, обнаружившего соответствующий вещественный источник информации. Но самым распространенным способом приобщения милицейских материалов к следственному производству являются все же вязкие и многословные допросы в качестве свидетелей сотрудников милиции. К протоколам таких допросов и приобщается соответствующий предмет или документ.

Эту практику нельзя назвать ни юридически грамотной, ни целесообразной. Для официального представления следователю предметов и документов, находящихся в распоряжении милиции, достаточно сопроводительного письма начальника милиции. В этом письме должно быть указано, где, кем и при каких обстоятельствах обнаружен или появился на свет предмет или документ. Вопрос о дальнейшем использовании его в уголовно-процессуальном доказывании находится всецело в компетенции следователя. Если источник информации обладает признаками, перечисленными в статье 81 УПК, он может и должен быть приобщен к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, а при наличии признаков, указанных в статье 84 УПК,- в качестве документа.

В практике уголовного розыска, аппаратов борьбы с экономическими преступлениями и подразделений борьбы с организованной преступностью для фиксации вымогательства, взяточничества и других преступлений, характерной чертой которых является конспиративность, практикуется также конспиративное, негласное применение аудиовизуальной техники. В одних случаях такая техника применяется по просьбе или с согласия потерпевших, в других - по их собственной инициативе, на свой страх и риск. Причем применяется не только специальная милицейская, но и бытовая техника, принадлежащая самим потерпевшим, решившим противостоять преступному посягательству своими силами. В целях обеспечения доказательственной ценности результатов подобных действий оперативные сотрудники иногда прибегают к составлению различных документов, представляющих суррогат уголовно-процессуальных актов: формальные заявления от потерпевших с просьбой выполнить такие-то и такие-то оперативно-розыскные мероприятия с применением техники; протоколы (например, «выдачи гражданину А. магнитофона и кассеты с целью их использования при разговоре с вымогателями», «добровольной выдачи магнитофона и кассет» оперативным работникам, осмотра кассет), акты применения специальной техники, прием с участием понятых и с применением выдуманных процедур, напоминающих следственные действия.

Истоки подобной практики очевидны. Они кроются в том, что следователи и оперативные работники служат в одном ведомстве, работают рука об руку в органах внутренних дел, и это повседневное общение стирает границы между сыском и следствием: первый подстраивается под следственные процедуры, а следствие имитирует сыскные методы. Существенного вреда это бумажное творчество оперативных сотрудников не приносит, наоборот, оно действительно указывает, как в уголовном процессе может быть проверена достоверность соответствующих фактических данных. Другое дело, что эти указания могут быть столь же успешно изложены в обычном полицейском (милицейском) отчете (по российским традициям - рапорте), где должно быть указано все до мельчайших подробностей, в том числе имена, адреса и другие сведения о лицах, способных подтвердить изложенное в этом отчете (рапорте).

При всей осмотрительности, с которой Верховный Суд Российской Федерации относится к подобным материалам, он все же ни сейчас, когда действует Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», ни раньше, когда такого закона еще не было в помине, не отвергает и не отвергал их «с порога» в качестве судебных доказательств, акцентируя внимание судов и органов расследования на том, что они подлежат тщательному, всестороннему и объективному исследованию, в частности, путем производства экспертизы, результаты которой должны быть достоверными и убедительными. Провести такую экспертизу, несмотря на достаточно высокий уровень науки и техники в данной области, порой бывает не менее сложно, чем получить сами материалы.

Принципиальное значение в этом отношении имеет разъяснение Пленума Верховного Суда РФ о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Если судья санкционировал соответствующее оперативно-розыскное мероприятие своим решением, следует признать, что оно утрачивает свою обычную стопроцентную конспиративную, чисто разведывательную природу и приближается к следственному действию в виде наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, прослушивание телефонных переговоров и обыска. Результаты такого мероприятия гораздо проще легализовать в уголовном процессе, и будущее уголовно-процессуальное законодательство, теория и практика уголовного судопроизводства не могут не считаться с этим.

Если же первоисточник и способ получения материалов «затемнены» и теряются в недрах негласной оперативно-розыскной деятельности милиции, они, как правило, доказательствами не признаются. Неясность по поводу того, как, где, кем и при каких обстоятельствах получен материал, несущий соответствующую информацию, невозможность углубиться в исследование этих вопросов путем производства следственных и судебных действий не только порождают неразрешимые сомнения в достоверности такой информации и тем самым лишают ее доказательственного значения, но и создают почву для подозрений в том, что обвинительные доказательства милицией сфабрикованы.

Вместе с тем, не следует упускать из виду и такие безусловно редкие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относимости и достоверности информации, которую несет определенный предмет или документ, вопрос о том, кем, где, как и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому находится за рамками необходимости как следственного, так и судебного исследования. Так, представленная милицией следователю или прокурору для приобщения к уголовному делу фотография, на которой отображен факт, имеющий отношение к событию расследуемого преступления (например, встреча взяткодателя и взяткополучателя), сама по себе, независимо от того, кем, где, как и при каких обстоятельствах она сделана, обладает всеми признаками вещественного доказательства. Доказательственную информацию несет и доказательственную ценность имеет само полученное с помощью вошедших в обиход технических средств изображение фрагмента объективной реальности. И только поэтому исследование и проверка достоверности этого вещественного доказательства, в частности, экспертным путем (не фотомонтаж ли?), касается исключительно самого фотоизображения, а все обстоятельства, связанные с получением снимка, не нуждаются в уголовно-процессуальном исследовании, они находятся за его рамками. Риторически сильный лозунг «Суд должен знать все» в подобных случаях не действует. Муссировать детали оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе при подобных условиях можно разве только из любопытства или же оказавшись на поводу защиты, построенной на умышленно гипертрофированном внимании к материалам, добытым милицией.

Все эти суждения и выводы распространяются и на другие материальные источники информации, отображающие фрагменты объективной реальности - киноленты, магнитофонные ленты и видеокассеты. Если отвергать допустимость их использования в уголовно-процессуальном доказывании при указанных выше обстоятельствах и быть логически последовательными, необходимо признать, что эти источники недопустимо использовать в уголовном процессе и во всех других случаях, когда по каким-либо причинам остался неизвестным их автор-изготовитель, например, если несущая важную визуальную информацию фотография поступила следователю по почте, а отправитель не указал своего имени и адреса, и даже когда подобная вещь обнаружена «ничейной» при осмотре места происшествия или при обыске. Будь такое отношение узаконено или хотя бы принято за правило в практике, это «означало бы неоправданное сужение возможностей использования в уголовном судопроизводстве источников информации, имеющих научно-техническое происхождение».

Равным образом, если милиция представила следователю или прокурору без указания способов получения отснятую в общедоступном месте (улица, вокзал, ресторан и т. п.) киноленту, отражающую преступные эпизоды, например, нападения, дачи-получения взятки, вымогательства, передачи наркотиков или оружия, доказательственная ценность этих объектов будет зависеть исключительно от того, насколько достоверно само изображение, и от его относимости, иначе говоря, от связи с предметом доказывания, а все обстоятельства получения этого источника информации в принципе не представляют судебного интереса. Иными словами, способ получения материалов в подобных ситуациях лишен признака относимости, который служит «компасом» для отбора доказательственной информации из массы сведений, не имеющих значения для дела, в том числе и той, которая необходима для проверки полноты и достоверности собранных доказательств путем исследования условий их формирования, передачи, хранения. Отсутствие этого признака делает подобные сведения лишними, поэтому такие материалы даже нежелательны в уголовном деле. Они загромождают его и, как и всякий «информационный шум», способны увести судебное исследование в сторону от предмета доказывания.

Вышеизложенное позволяет заключить, что теоретическая идея обогащения арсенала способов собирания судебных доказательств за счет более широкого и грамотного привлечения в уголовное судопроизводство вещественных источников информации и документов, добытых в ходе или в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе негласных и с применением специальных технических средств, в принципе состоятельна, причем без ревизии общепризнанных положений доказательственного права и теории судебных доказательств. Эта идея может быть реализована в результате признания следующих правил.

Фотографии, киноленты, видеозапись и фонограммы, а также другие материалы, полученные с применением технических средств, допускаются в уголовный процесс на общих основаниях, когда они обладают признаками вещественных доказательств или документов.

Документы и вещественные доказательства, в том числе полученные с применением технических средств, могут быть истребованы от любого участника уголовного процесса, предприятия, учреждения, организации, должностного лица и гражданина лицом, производящим расследование, прокурором и судом, а также представлены указанными физическими лицами, предприятиями, учреждениями и организациями по своей инициативе.

Документы и вещественные доказательства, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, могут быть истребованы и представлены органом, осуществляющим эту деятельность, на общих основаниях, но при условии, что источник и способ их получения могут быть указаны следователю, прокурору и суду или если данные обстоятельства не имеют значения для оценки достоверности доказательств.

Последствия «признания доказательства недопустимым для выяснения обстоятельств дела могут быть восполнимыми и невосполнимыми». Восполнить образовавшийся пробел в доказательственной информации возможно тогда, когда процессуальное действие, служившее средством получения доказательства, можно провести повторно, а полученные при его помощи сведения будут аналогичны имевшимся ранее. В противном случае сведения, содержавшиеся в доказательстве, которое признано недопустимым, юридически перестают существовать.

2. Актуальные проблемы уголовного процесса России в контексте соотношения доказательств по уголовному делу и оперативных материалов

.1 Особенности процесса собирания доказательств по уголовно-процессуальному праву России

Принятие нового УПК России в целом можно оценить положительно как реальный, хотя и не вполне безупречный, шаг к совершенствованию отечественного уголовного судопроизводства. Неоправданные попытки любой ценой форсировать законотворческий процесс применительно к

УПК РФ неизбежно должны были породить и породили целый ряд концептуальных и фрагментарных проблем, требующих своего разрешения.

В споре о путях развития российского уголовно-процессуального законодательства между сторонниками англо-американского варианта и их оппонентами, настаивающими на сохранении основных положений отечественного уголовного судопроизводства, был найден определенный компромисс, однако акцент в сторону западных моделей судопроизводства все же очевиден.

В юридической литературе неоднократно обосновывалось, что некоторые принципиальные положения, свойственные англо-американскому уголовному процессу, вряд ли принесут пользу отечественному судопроизводству. Спор о полезности этих институтов, конечно, будет продолжен учеными и практиками, однако в настоящее время, когда нетрадиционные для российского судопроизводства положения стали нормами права, основная задача должна заключаться в адекватном толковании и единообразном применении этих норм с учетом особенностей исторического развития России.

К сожалению, разрешение некоторых неясностей процессуальной регламентации процесса доказывания требует следующего выяснения: является ли та или иная норма позицией законодателя либо буквальное толкование не отражает его действительной воли?

Имея в виду эту задачу, обратимся к некоторым процессуальным новеллам относительно вопроса о субъектах, способах и порядке собирания доказательств.

С принятием нового УПК официальную поддержку получила крайняя форма состязательности в уголовном процессе, характеризующаяся отказом от установления истины, достаточно пассивной ролью суда в доказывании, фактическим возложением обязанности доказывания на стороны.

Официальный отказ от истины как цели доказывания и отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве иных ориентиров доказательственной деятельности не означают, что деятельность тех или иных субъектов осуществляется бесцельно и не подчинена решению определенных задач. УПК РФ провозглашает состязательность принципом уголовного судопроизводства, обращая внимание, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (ст. 15 УПК). Законодателем проводится мысль, что принцип состязательности действует на всех стадиях уголовного процесса. Это полностью совпадает с позицией Конституционного Суда РФ.

Государственные органы и должностные лица, ответственные за досудебное производство по делу (прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган дознания, дознаватель), отнесены к участникам процесса со стороны обвинения (гл. 6 УПК). Поэтому вполне логично, что об обязанности этих субъектов всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела в законе не упоминается. Вместе с тем действительная позиция законодателя не вполне понятна. Несмотря на отсутствие прямых указаний на обязанность представителей стороны обвинения исследовать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно, ряд иных норм закона свидетельствует об обратном. Так, ст. 73 УПК требует устанавливать обстоятельства, смягчающие наказание, исключающие преступность и наказуемость деяния, - обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; ч. 4 ст. 152 УПК предусматривает возможность изменения подследственности для обеспечения полноты и объективности предварительного расследования; ч. 2 ст. 154 УПК допускает выделение дела в отдельное производство для завершения предварительного расследования, только если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела и др.

Даже если законодатель подразумевает незыблемую обязанность следователя, дознавателя, прокурора всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, прямое отнесение их к представителям стороны обвинения чревато нарушением принципов уголовного процесса и нарушением основных правил доказывания.

Рассмотрим подробнее этот тезис.

В ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК закреплен принцип презумпции невиновности, основным назначением которого является определение правил доказывания виновности. Одно из таких правил - невозможность возложения на обвиняемого обязанности доказывать свою невиновность. Обвиняемый не несет обязанности доказывания, не может быть принужден к выявлению оправдывающих обстоятельств, представлению или собиранию таких доказательств. Эта обязанность возложена на должностных лиц, осуществляющих производство по делу. Поставить под сомнение их обязанность собирать оправдательные доказательства, выявлять обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, -значит лишить последнего гарантии недопустимости перемещения на него обязанности доказывания. Бремя доказывания невиновности фактически переместится на обвиняемого, который для эффективной деятельности по выявлению оправдательных доказательств будет вынужден обращаться к помощи квалифицированного юриста - защитника.

Мало того, УПК предусматривает, что следователь в обвинительном заключении (дознаватель - в обвинительном акте) приводит перечень доказательств обвинения и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (ст. 220, 225). Список лиц, подлежащих вызову в суд, который прилагается к обвинительному заключению, также должен включать в себя указание на лиц, вызываемых со стороны обвинения и со стороны защиты. Поскольку на следователе, органе дознания, прокуроре лежит ответственность за обоснованность обвинительного заключения (обвинительного акта), собирание ими оправдательных доказательств, мягко говоря, никак не стимулируется.

Таким образом, выявление обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, неизбежно станет делом рук исключительно стороны защиты. Это - обязательное следствие крайней формы состязательности. На такое положение дел в полностью состязательных процессах указывали и отечественные дореволюционные юристы. Так, Л.Е. Владимиров отмечал, что бремя доказывания никогда не перемещается на подсудимого в тех системах уголовного процесса, для которых характерно "следственное начало", т.е. там, где на досудебных стадиях уголовного судопроизводства государственные органы обязаны выявлять как уличающие, так и оправдывающие доказательства, а в ходе судебного разбирательства суд обязан действовать в интересах установления истины и не связан в этой деятельности позициями сторон. Требование же от обвиняемого представления каких-либо доказательств (что неизбежно происходит в системах уголовного судопроизводства, аналогичных англо-американской модели) сродни "требованию от человека, чтобы он добровольно, собственными руками лишил себя жизни".

Согласиться с высказанной в юридической литературе позицией о том, что после привлечения лица в качестве обвиняемого у следователя появляется процессуальный интерес доказать выдвинутый обвинительный тезис во всех последующих инстанциях, трудно, поскольку процессуальный интерес у следователя и после предъявления обвинения должен быть направлен на объективное выяснение всех обстоятельств дела, проверку версий обвиняемого и принятие справедливого решения по результатам исследования. Отсюда с принятием УПК нельзя игнорировать и рассматривать в качестве отжившей и потерявшей право на существование точку зрения о том, что процессуальные функции как основные направления деятельности могут реализовываться в зависимости от ситуаций различными участниками процесса, в том числе и следователем.

Мнение о том, что оправдательные доказательства необходимы представителям стороны обвинения не для того, чтобы реализовывать функцию защиты, а для обоснования решения об отказе от обвинения, может быть подвергнуто сомнению. Следствием таких рассуждений является вывод, что одинаковая по сути деятельность (выявление оправдывающей информации) для одного субъекта есть выполнение им функции защиты, для другого - деятельность по обоснованию обвинения. В этом смысле положение УПК РФ о том, что функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (ч. 3 ст. 15 УПК), в полной мере приемлемо лишь для судебных стадий. Если же законодатель придает указанному положению более широкий смысл, то представляется, что им без достаточных оснований занята позиция одной из сторон неразрешенного до настоящего времени теоретического спора о понятии и сущности процессуальных функций.

Попытки внедрить принцип состязательности в досудебные стадии уголовного процесса вполне понятны, однако в классическом виде этот принцип может считаться осуществленным лишь при равноправии стороны обвинения и стороны защиты, в том числе и по собиранию доказательств. Но идея параллельного расследования как обязательное условие классической состязательности слишком одиозна, чтобы быть реализованной. Половинчатые же шаги в этом направлении, предпринятые законодателем (допуск суда на стадию предварительного расследования для решения вопросов, связанных с ограничением конституционных прав и свобод человека; непринципиальное расширение прав обвиняемого, его защитника), лишь дискредитируют принцип состязательности, ограничивают действие принципа презумпции невиновности и ущемляют возможности обвиняемого влиять на итоговые процессуальные решения.

Анализ норм нового уголовно-процессуального закона не позволяет категорично высказаться и в отношении предусмотренного ст. 86 УПК права защитника собирать доказательства. Становится ли в результате защитник равноправным субъектом, имеющим право собирать доказательства?

Собирание доказательств - инициирующий элемент процесса доказывания. Несмотря на различные подходы к определению содержания этой категории, в последние годы преобладающей стала позиция о том, что объем понятия "собирание доказательств" не может исчерпываться лишь выявлением значимой для дела информации. Сведения могут стать доказательством лишь тогда, когда облечены в соответствующую процессуальную форму одного из источников доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК). Иначе говоря, дознаватель, следователь, прокурор, суд фактически преобразуют информацию в доказательства, т.е. их формируют. Правильное использование предусмотренного процессуальным законом способа собирания доказательств - одно из условий приобретения ими такого свойства, как допустимость. Согласно ч. 1 ст. 86 УПК собирание доказательств осуществляется дознавателем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Если законодатель подразумевает предварительное расследование как стадию в полной мере состязательную, то вполне логичным представляется стремление расширить права на участие в доказывании обвиняемого, подозреваемого и их защитника. Можно было бы предположить, что законодатель, не учитывая тонкостей формулировок, по-прежнему подразумевает, что защитник вправе собирать лишь сведения, которые могут стать доказательствами после вовлечения их в процесс действиями должностного лица, осуществляющего производство по делу. Однако на основании ч. 2 ст. 86 УПК участники процесса, лично заинтересованные в исходе уголовного дела, вправе собирать и представлять не доказательства, а письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Таким образом, наиболее логичен вывод, что законодатель осознанно предусмотрел разный объем прав в этой части для защитника и иных субъектов процесса, в том числе и представителей стороны защиты. Означает ли это, что если документ получен обвиняемым, то доказательством может стать только после того, как принят должностным лицом; если же документ получен защитником, то такой документ уже является доказательством?

Прежний УПК РСФСР (1960 г.) предусматривал право защитника представлять следователю, дознавателю, прокурору и в суд необходимые сведения, пользуясь для их собирания непроцессуальными средствами. Сегодня эти средства стали процессуальными (ч. 3 ст. 86 УПК). Так, согласно ч. 2 ст. 86 УПК защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Собирание доказательств защитником теперь - процессуальная деятельность, которая должна иметь самостоятельный юридический результат. Представляется, что с учетом содержания ст. 53 УПК, где предусмотрено право защитника собирать и представлять именно доказательства, ст. 86 УПК свидетельствует, что таким результатом является получение доказательств, даже если законодатель подразумевал совершенно иное.

По нашему мнению, сам факт представления предмета, документа не формирует доказательство. Предмет, документ должен быть принят должностным лицом, осуществляющим производство по делу, что должно найти отражение в соответствующем процессуальном акте. К сожалению, УПК РФ, так же как и прежний кодекс, не устанавливает порядка принятия представленных предметов и документов.

Оформление представления материалов протоколом выемки не вполне корректно, так как «предмет (документ) уже находится в распоряжении должностного лица, будучи добровольно представленным ему». По этой же причине неприменимо и правило ч. 4 ст. 21 УПК РФ о требованиях и запросах прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя. Длительное время практические работники выходили из ситуации, составляя непредусмотренные законом протоколы (протоколы изъятия, добровольной выдачи и др.). В последние годы такие протоколы исключались судами из числа источников доказательств как недопустимые. С точки зрения формы решения судов о недопустимости этих протоколов, безусловно, правильные. Однако несмотря на непредусмотренное законом наименование протокола (протокол добровольной выдачи), оно как нельзя более точно отражало существо события и подчеркивало волеизъявление именно владельца, а не компетентного должностного лица на представление материалов, имеющих значение для уголовного судопроизводства.

В этой связи вполне обоснованным можно рассматривать предложение, высказывавшееся в юридической литературе, о составлении в случае добровольного представления следователю, прокурору, органу дознания предметов и документов протокола их представления. Следует отметить, что в некоторых регионах России это предложение получило поддержку практики. Мало того, в проекте УПК РФ на момент принятия его Государственной Думой в первом чтении впервые в отечественном законодательстве предусматривался порядок принятия представленных участниками процесса предметов и документов. В этом случае должностное лицо, осуществляющее производство по делу, должно было предупредить доставившего предмет или документ об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и предложить сообщить об обстоятельствах, при которых предмет или документ оказался у него. Представивший предмет (документ) при этом дает по возможности индивидуализированное его описание, сообщает, какие действия с ним производились, и излагает соображения о том, какое отношение к преступлению имеет доставленный объект. После осмотра представленных материалов должен был решаться вопрос об их приобщении к делу. По непонятным причинам эта правильная процедура не нашла отражения в принятом законе.

С этих же позиций не вполне совершенной представляется и норма, предусмотренная в ст. 89 УПК, о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом. В принципе с этим положением трудно спорить. Действительно, для того, чтобы результаты ОРД могли рассматриваться как доказательство, они должны быть относимыми и допустимыми. Допустимость определяется в том числе и предусмотренным в УПК способом и порядком получения доказательства, и в этом смысле представление результатов ОРД следователю, органу дознания или прокурору ничем не отличается от представления материалов любыми другими предприятиями, учреждениями, организациями. Однако, как отмечалось ранее, ст. 86 УПК не предусматривает возможности представления материалов компетентному должностному лицу предприятиями, учреждениями, организациями.

Не исключается применение в этом случае ст. 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которая указывает на возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности органам дознания, следователю, прокурору и в суд для использования в качестве доказательств. Однако, во-первых, эта норма также не устанавливает процедуры представления, а во-вторых, любая процессуальная процедура на основании положений ст. 7 УПК должна быть предусмотрена именно Уголовно-процессуальным кодексом. В УПК же нет норм, позволяющих вовлечь в уголовный процесс предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий и представляемые по инициативе органа, осуществлявшего оперативные мероприятия.

На наш взгляд, правильнее было бы не ограничиваться запретительной нормой о невозможности использования в доказывании результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, а предусмотреть порядок принятия судом, дознавателем, следователем и прокурором этих материалов, тем более что такой порядок в настоящее время урегулирован на недостаточном для уголовного судопроизводства уровне - межведомственной инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору и в суд".

Таким образом, следует признать, что разработанные наукой рекомендации по совершенствованию уголовно-процессуального закона, в том числе и относительно процесса доказывания, не в должной мере учтены законодателем. В этой связи деятельность органов уголовного судопроизводства вновь будет страдать отсутствием единообразия применения закона. Различное толкование правоприменителями норм УПК неизбежно повлечет существенное ущемление прав и свобод человека, вовлеченного в орбиту уголовного процесса.

2.2 Сравнительно-правовой анализ допустимости доказательств по уголовному процессу России и США

Одной из основных гарантий защиты прав человека в уголовном процессе от неправомерных действий органов уголовного преследования является такая юридическая санкция, как признание доказательств, полученных с нарушениями установленных уголовно-процессуальными нормами правил, недопустимыми и исключение их из материалов дела. В уголовно-процессуальном праве различных зарубежных демократических государств эта санкция имеет свои особенности.

В 1993 году российское законодательство восприняло известную уголовному процессу США модель "правила исключения" (недопустимых доказательств) - exclusionary rule.

В уголовно-процессуальном праве США это правило предназначено для предотвращения нарушений органами уголовного преследования конституционных прав граждан за счет угрозы признания важных для стороны обвинения результатов процессуальных действий не имеющими юридической силы доказательств. В США впервые на основании этого правила были признаны недопустимыми и исключены из материалов дела доказательства (полученные в результате незаконного обыска) в 1886 году.

В уголовном процессе США "правило исключения" имеет следующие основные особенности, ограничивающие сферу его действия. Во-первых, оно распространяется только на нарушения конституционных прав граждан, допущенные только органами уголовного преследования. Во-вторых, оно призвано восстановить нарушенную незаконным ограничением прав граждан сбалансированность процессуальных возможностей сторон обвинения и защиты по отстаиванию своих процессуальных интересов.

В российском уголовно-процессуальном праве рассматриваемое правило получило неоправданно широкую интерпретацию. В ст. 50 Конституции РФ нашло закрепление положение о том, что "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона". Статья 69 УПК РСФСР была дополнена частью 3, которая устанавливала, что "доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР". Аналогичная формулировка содержится в ст. 75 действующего УПК РФ.

Основная проблема, связанная с действием "правила исключения" в российском уголовном процессе, состоит в том, что во многих случаях оно не способно обеспечить достижение цели правового регулирования, на которую по своей природе изначально направлено. Эта проблема порождается рядом нижеследующих причин.

. Принципиальными являются расхождения в построении доказательственного права России и США в целом. В российском уголовном процессе основная масса доказательств формируется на предварительном расследовании, в то время как в уголовном процессе США по общему правилу на предварительном производстве осуществляется лишь поиск источников информации, с помощью которых доказательства формируются на стадии судебного разбирательства. Это накладывает отпечаток на предмет осуществляемой на предварительном слушании дела проверки законности производства процессуальных действий, обуславливающей допустимость доказательств. В уголовном процессе США эта проверка фокусируется на оценке достаточности оснований произведенных органами уголовного преследования процессуальных действий, в результате которых была получена информация, предназначенная составить основу будущих доказательств. Прежде всего это относится к основаниям производства процессуальных действий, ограничивающих конституционные права граждан (аресту и обыску). Строго говоря, "правило исключения" является санкцией именно за нарушение гарантированного 4-й поправкой к Конституции США права на защиту от необоснованных ареста и обыска. Нарушение иных конституционных прав граждан, как правило, влечет за собой признание соответствующих доказательств недопустимыми, однако, не на основании "правила исключения", а в силу ряда иных процессуальных правил. Например, широко известное правило Миранды, действующее с 1966 года.

В уголовном процессе России «осуществляемая на предварительном слушании проверка допустимости доказательств главным образом касается соблюдения предусмотренной законом процедуры производства непосредственно самого следственного или иного процессуального действия».

. Российским уголовно-процессуальным правом не признается "доктрина плодов отравленного дерева" fruit of poisonous tree doctrine, действующая в уголовном процессе США. Согласно доктрине "плодов отравленного дерева" всякое виновное нарушение полицейскими конституционных прав граждан, даже имеющее не непосредственную, а лишь опосредованную связь с самим процессом обнаружения, изъятия и фиксации доказательств, влечет утрату последними юридической силы. Уголовно-процессуальные нормы США (в отличие от российских уголовно-процессуальных норм) устанавливают, что недопустимыми являются доказательства, полученные в ходе обыска, если место обыска найдено по карте, добытой незаконным путем, либо дверь в обыскиваемое жилище открыта ключом, полученным полицейскими в результате какого-либо незаконного действия; также недопустимым является, например, такое доказательство, как орудие преступления с отпечатками пальцев обвиняемого, если о местонахождении этого орудия стало известно в результате допроса обвиняемого без разъяснения ему его права не свидетельствовать против себя самого и т.п.

. В условиях российской правовой системы по сравнению с системой прецедентного права США существует меньше возможностей создания механизмов, обеспечивающих гибкость рассматриваемого правила. К тому же в уголовном процессе США "правило исключения" является санкцией за нарушение конституционных прав граждан. Между тем из формулировки ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и соответствующей ей ст. 75 УПК РФ вытекает, что любое нарушение федерального закона влечет за собой недопустимость доказательства, полученного в ходе соответствующего процессуального действия. Такая формулировка излишне категорична и не может в достаточной мере способствовать достижению задач уголовного процесса. Российский законодатель искусственно внедрил "правило исключения" в систему, не приспособленную в отличие от системы уголовно-процессуальных норм США для его гибкого функционирования, которое не создавало бы непреодолимых законными способами преград раскрытию преступлений и привлечению лиц, виновных в их совершении, к уголовной ответственности.

В США из "правила исключения" существует множество изъятий, выработанных прецедентным правом. Природа этих исключений коренится в исходной направленности "правила исключения" на защиту от виновно неправомерного поведения должностных лиц органов уголовного преследования. В тех случаях, когда сотрудники органов уголовного преследования были готовы исполнить нормы, регламентирующие порядок собирания доказательств, но нарушение норм все-таки произошло по иным независящим от них причинам, доказательства, хотя и полученные с формальными нарушениями закона, своей юридической силы, как правило, не теряют. Например, если ордер на обыск был составлен с нарушениями предъявляемых к его содержанию требований, допущенными судьей, то доказательства, изъятые в результате такого обыска, согласно общему правилу являются допустимыми. Кроме того, допустимыми признаются доказательства, полученные в ходе производства обыска в жилище или личного обыска, сопутствующего аресту, если ордера соответственно на обыск и арест были аннулированы судьей, но полицейские, производившие на их основании указанные процессуальные действия, этого не знали. Допустимыми по американскому праву будут доказательства, полученные с нарушениями норм нового, вышедшего и вступившего в силу незадолго до производства соответствующего следственного действия закона, если полицейские в силу объективных причин (нахождение на посту и проч.) не знали об изменениях. Допустимыми признаются и доказательства, полученные в ходе обыска, произведенного на основании ордера, выданного судьей, не обладающим соответствующей компетенцией (например, отстраненным от должности и т.п.), если у полицейских имелись все основания предполагать обратное. Примечательно изъятие из "правила исключения", созданное судебным прецедентом по делу Maryland v. Garrison. Полицейскими был получен ордер на производство обыска в жилище, находившемся по определенному адресу. Полицейские вошли в квартиру и обнаружили там наркотики. Впоследствии оказалось, что по адресу, указанному в ордере, числились две квартиры, расположенные друг напротив друга, и в ордере имелась в виду не квартира господина Гаррисона, у которого обнаружили и изъяли наркотические вещества, а квартира его соседа господина Мак-Вэбба. Однако поскольку полицейские, проводившие обыск, не могли предположить подобного стечения обстоятельств, сознательно никаких нарушений не совершали, постольку наркотики были признаны допустимыми вещественными доказательствами, а господин Гарри-сон осужден за их незаконное хранение.

Итак, рассмотренные изъятия из "правила исключения" свидетельствуют о том, что в уголовно-процессуальном праве США субъективный фактор, то есть наличие или отсутствие вины сотрудников органов уголовного преследования, нарушивших процессуальные нормы при собирании доказательств, служит своеобразным критерием для решения вопроса о допустимости последних. При этом, как правило, действует презумпция виновного нарушения уголовно-процессуальных норм; бремя доказывания отсутствия вины при их нарушении возлагается на органы, осуществляющие уголовное преследование. Подобные, на наш взгляд, во многом оправданные изъятия из "правила исключения" неизвестны российскому уголовно-процессуальному праву. В качестве признания недопустимыми и исключению из материалов дела доказательств на основании российских уголовно-процессуальных норм по причине, не связанной с неправомерными действиями органов уголовного преследования, можно привести следующий пример. Одним из федеральных судов были признаны недопустимыми изъятые в ходь обыска вещественные доказательства и протокол обыска, произведенного в период действия УПК РСФСР 1960 года на основании постановления следователя, санкционированного исполняющим обязанности заместителя прокурора. Основанием исключения доказательств послужило ненадлежащее оформление приказа о назначении соответствующего лица исполняющим обязанности прокурора (о чем следователь, производивший обыск, не знал и не мог знать).

Таким образом, "правило исключения" в российском уголовном процессе сконструировано без учета таких важных особенностей своего аналога в уголовном процессе США, как направленность на предотвращение нарушений исключительно конституционных прав граждан исключительно органами уголовного преследования. Конструкция "правила исключения" в российском уголовном процессе игнорирует и еще одну важную особенность, заключающуюся в том, что признание доказательств недопустимыми призвано восстановить нарушенную незаконным ограничением прав граждан сбалансированность процессуальных возможностей сторон обвинения и защиты по отстаиванию своих процессуальных интересов. Это наглядно иллюстрируется следующим примером. Федеральными судами неоднократно признавались недопустимыми по ходатайству стороны защиты протоколы предъявления для опознания только на том основании, что следователь не разъяснил потерпевшему право знакомиться с протоколом предъявления для опознания, подавать на него замечания и другие права. Протоколы подтверждали, что потерпевшие опознали обвиняемых, совершивших в отношении них преступление. Как видно, в приведенном примере сбалансированность вышеуказанных процессуальных возможностей сторон обвинения и защиты нарушена не была (так как не были обеспечены в должной мере лишь процессуальные права потерпевшего, участвующего в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения), однако доказательства, важные в том числе и для самого потерпевшего, были признаны недопустимыми. Из содержания российских правовых норм вытекает, что одного нарушения прав потерпевшего при производстве процессуального действия достаточно для признания результатов последнего неимеющими юридической силы. Это способствует "тройной виктимизации" потерпевшего: сначала ему причиняется вред преступлением, потом - нарушением его прав в ходе производства процессуальных действий, затем - признанием вследствие нарушения его прав недопустимыми доказательств, которые могли бы способствовать осуждению лица, совершившего преступление, и возмещению потерпевшему причиненного преступлением вреда.

Изложенное свидетельствует о том, что действующее в российском уголовном процессе правило об исключении недопустимых доказательств нуждается в придании ему определенной гибкости. Представляется, что в перспективе на это должно быть направлено введение дискреционных полномочий суда в отношении признания доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, допустимыми в случае, если должностные лица, участвующие в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения, докажут, что, нарушая уголовно-процессуальные нормы, они не знали и не могли знать об этом. Основная сложность совершенствования "правила исключения" в российском уголовном процессе вызывается тем, что в вышеупоминавшейся категоричной форме оно закреплено на конституционном уровне. Как известно, порядок изменения положений, закрепленных в главе 2 Конституции РФ, в которую входит и ст. 50, весьма сложен. Тем не менее вышеизложенное свидетельствует о потребности в редакции части 2 ст. 50 Конституции РФ следующего содержания: "При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением конституционных прав граждан, и в иных случаях, установленных федеральным законом".

Более реальным в смысле осуществления в ближайшем будущем представляется дополнение части 1 ст. 235 УПК РФ непротиворечащим, на наш взгляд, части 2 ст. 50 Конституции РФ положением следующего содержания: "Доказательства, полученные с нарушениями требований настоящего кодекса, выразившимися исключительно в нарушении прав потерпевшего, могут быть признаны недопустимыми не иначе как по ходатайству либо с согласия потерпевшего или его представителя".

2.3 Возможности защитника по сбору доказательств

Одним из наиболее важных направлений адвокатской деятельности, если не самым значительным, является осуществление защиты по уголовным делам - на предварительном следствии и в суде, а также представление интересов потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Не вызывает сомнения факт, что бремя доказывания вины и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, должно лежать на стороне обвинения (ст. 14 УПК РФ). В этом отношении стороне обвинения, которой являются «в большинстве своем государственные правоохранительные органы, предоставлены законом большие полномочия; правда, на практике они порой значительно превышают те, что предусмотрены законом».

Изначально защитнику неизвестно, какими фактами, доказательствами обладает сторона обвинения. В целях проведения объективного дознания и следствия сторона обвинения «вынуждена» представлять на рассмотрение суда не только факты, подтверждающие виновность лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, но также факты, которые дают суду представление о личности подсудимого. Это, как правило, сведения, либо отягчающие, либо смягчающие вину подсудимого: различного рода справки, требования, характеристики и т.д. С нашей точки зрения, получением характеристик (с места проживания, работы, отбытия наказания) должна заниматься сторона защиты, но никак не сторона обвинения. Это можно объяснить тем, что все вышеуказанные характеристики, которые истребуются стороной обвинения, изначально необъективны и в них четко прослеживается обвинительный уклон, в лучшем случае - нейтральность.

Хочется отметить, что все справки и положительные характеристики «направлены» преимущественно на смягчение наказания для подсудимого. Однако сторона защиты не может и не должна этим ограничиваться. Защитник просто обязан применить все свои умения и навыки для поиска новых доказательств, которые могут существенно поколебать или изменить позиции обвинения. Разумеется, все доказательства защиты должны быть законными и полученными законными методами. До 1 июля 2002 г. собирание доказательств защитником ограничивалось лишь «поиском» новых свидетелей и их последующим допросом на следствии и в суде. Вступивший в силу с 1 июля 2002 г. ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее ФЗ «Об адвокатской деятельности...») существенно расширил права и возможности адвоката в сфере оказания квалифицированной помощи, в частности, в области собирания доказательств.

Согласно п. 3 ст. 6 данного Закона адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Кроме того, что особенно важно, адвокат вправе опрашивать лиц, с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу.

Подобной позиции «придерживается» и УПК РФ, ст. 86 которого гласит: «Защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; истребования справок, характеристик и т.д.; опроса лиц с их согласия».

И если бы все, что записано в указанных выше законах, на практике реально работало, несомненно, вопросов у адвокатов к органам дознания и следствия не возникало бы. На деле все обстоит иначе.

В связи с этим попытаемся разобраться в проблеме, касающейся новеллы законодательства о полномочиях защитника в сфере собирания доказательств, и ответить на вопрос: действительно ли адвокат (защитник) является процессуальной фигурой уголовного судопроизводства и самостоятельно может собирать доказательства способами, зафиксированными в ФЗ «Об адвокатской деятельности...» и уголовно-процессуальном законе, или это просто фикция, благодаря которой законодатель, с одной стороны, в нормативно-правовых актах как бы «расширяет» полномочия защиты, успокаивая тем самым адвокатское сообщество (мол, смотрите, как государство заботится об адвокатах - все больше и больше расширяет их полномочия), а с другой - заранее известно, что указанные нововведения на практике работать не смогут, тем более, что находятся в полной зависимости от стороны обвинения.

Посмотрим, что же говорит по этому поводу закон. Итак, согласно ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В качестве доказательств допускаются:

) показания подозреваемого, обвиняемого;

) показания потерпевшего, свидетеля;

) заключение и показания эксперта;

) вещественные доказательства;

) протоколы следственных и судебных действий;

) иные документы.

Сразу же бросается в глаза то обстоятельство, что ни слова АДВОКАТ, ни слова ЗАЩИТНИК в цитируемой статье законе нет; право признавать те или иные сведения доказательствами адвокату законом не дано. Так, зачем же пускать адвокатам пыль в глаза, в письменной форме указывая, что защитник может, а, точнее, вправе собирать доказательства. Наверное, правильнее было бы указать, что адвокат вправе не собирать доказательства, а заниматься поиском различных сведений, на его взгляд являющихся доказательствами по делу. Он вправе только представить «свое доказательство» органам дознания, следствия или суду, а уж они определят (причем так, как им будет угодно и выгодно в конкретной ситуации), признать данные сведения доказательствами или нет. Таким образом, право у защитника есть, а возможности осуществить его и сделать действенным - нет. В связи с этим напрашивается вывод: в области собирания доказательств принцип состязательности не действует.

Непонятно также, почему в законе адвокатские полномочия зафиксированы без какой-либо конкретизации, комментариев, что порой приводит к непониманию защитниками своих полномочий в области «собирания доказательств», незнанию своих возможностей.

Приведу пример. На наш взгляд, законодатель, закрепляя в законах возможность адвоката проводить опросы граждан с их согласия, не до конца продумал эту необходимую для современного судопроизводства идею. В результате в законе зафиксирована только идея - защитник имеет право опрашивать лиц с их согласия. А как реализовать эту идею на практике, сделать ее эффективной, оказывающей реальную помощь подзащитному, этого законодатель не указал. В итоге данная норма действует только наполовину.

Понятно, что сведения, полученные адвокатом при опросе лиц, могут иметь важное значение. Но как довести эти сведения до суда? Этого в законе, к сожалению, не прописано. Кроме того, возможность защитника ходатайствовать о допросе дополнительных свидетелей на следствии уже заложена в законе, в другой норме. На практике нельзя допускать, чтобы одна норма подменялась другой (в зависимости от «желания» дознавателя или следователя). Можно зафиксировать показания граждан в виде, скажем, заявления, объяснения, заверенных подписью опрашиваемого лица. Но все равно в итоге процессуальные протоколы оформляет следователь - оппонент, а, точнее, противник стороны защиты. В его власти интерпретировать полученные защитником данные опроса в своих интересах; он решает, с какой точки зрения их оценить и как отразить в обвинительном заключении. Все это напоминает известную фразу: «Казнить (,) нельзя (,) помиловать», в которой запятая играет главную, определяющую роль. В нашем случае следователь, повторно опрашивая свидетеля защиты, скорее всего, зафиксирует полученную информацию в нужном ему ключе. А в итоге это станет доказательством. Вот только кого: защиты или обвинения?!

В связи с вышеизложенным назрела необходимость внести изменения в названные статьи ФЗ «Об адвокатской деятельности...» и УПК РФ. Не зря же говорят: «Сильный закон - сильная защита».

Можно предложить законодателю использовать опыт английской или американской систем судопроизводства, согласно которому бремя выявления и собирания доказательств защиты возлагается только на сторону защиты. Не случайно действия зарубежной адвокатуры в этой области весьма значительны: привлечение частных детективов (проведение адвокатского расследования), возможность лично вручать повестки в суд и т.д. У нас же даже на адвокатские запросы часто не отвечают, мол, по закону не положено, хотя не ясно, по какому закону.

Нужно дать возможность адвокату самому собирать, выбирать и определять необходимые ему доказательства. В законе можно зафиксировать лишь критерии и способы собирания доказательств защитой. Только в этом случае принцип состязательности заработает реально, так, как он работает в других странах. Другой вопрос - какую оценку доказательствам защиты даст суд, но это уже иное дело. Важно дать защите саму возможность донести полученные ею сведения до суда, что сегодня сделать довольно сложно, а иногда и невозможно.

В любом случае назрела острая необходимость внесения соответствующих корректировок в статьи законов, касающихся прав и возможностей адвокатов при собирании доказательств. В противном случае эти права и возможности останутся таковыми только на бумаге.

Заключение

По результатам работы можно сделать вывод о том, что доказательства, представленные органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подлежат проверке и оценке на общих основаниях, в том числе и путем допроса сотрудников милиции о любых обстоятельствах, связанных с получением конкретного предмета или документа. Согласно закону (статья 56 УПК), в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу. Сотрудники милиции, в том числе и осуществляющие оперативно-розыскные функции, исключения из этого правила не составляют. Однако допросы этих сотрудников в качестве свидетелей должны быть не правилом, а редким исключением, когда сопроводительное письмо не содержит исчерпывающих ответов на все вопросы по поводу материалов, интересующих следователя. Таким образом, применительно к случаям, когда имеющий доказательственное значение предмет или документ обнаружен и получен в результате личного сыска, приемы которого никаких секретов не содержат, решение существующей проблемы заключается лишь в том, чтобы непосредственно в законе четко указать, что такие вещественные источники информации органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, представляются в уголовное дело, а следователем приобщаются к нему, исследуются и проверяются на общих основаниях, установленных УПК.

Гораздо более сложен вопрос об использовании в доказывании материалов, полученных негласно. Суть, сложность и острота этого вопроса определяются двумя противостоящими друг другу обстоятельствами. С одной стороны, именно с помощью негласных, разведывательных оперативно-розыскных мероприятий, особенно с применением специальных технических средств, в частности аудиовизуальных, можно получить наиболее ценную, тайную информацию о преступлении и лицах, к нему причастных. Недаром в профессиональном обиходе такие мероприятия называются техническим проникновением в замаскированную преступную среду. С другой - организация и тактика проведения таких мероприятий составляют государственную тайну, поэтому сотрудники учреждения, принадлежащего к органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (секретоносители), будучи не вправе разглашать эту тайну, не могут сообщить следователю, прокурору и суду сведения о том, где, кем и как (при каких обстоятельствах) получен соответствующий документ или иной материальный источник информации, относящийся к уголовному делу.

Тем не менее, следственная практика, особенно по делам о профессионально организованных и иных тяжких преступлениях, получивших распространение в последние годы, настойчиво ищет пути судебного применения негласно полученных материалов. Эта настойчивость отчетливо проявилась, в частности, по делам о преступном, связанном с применением насилия вымогательстве крупных денежных сумм (рэкете), которое приобрело небывалый размах в связи с развитием предпринимательства и становлением класса состоятельных людей. И в прежнем, и в ныне действующем уголовном законе (статья 148 УК РСФСР 1960 г., статья 163 УК РФ 1996 г.) это преступление определяется как требование передачи личного имущества граждан или права на имущество или совершения каких-либо действий имущественного характера под угрозой насилия над личностью потерпевшего или его близкими, оглашения позорящих сведений о нем или его близких, повреждения или уничтожения имущества. Зафиксировать это требование-угрозу, а впоследствии доказать чрезвычайно трудно. Тайное, негласное использование звукозаписи в подобных случаях является наиболее эффективным средством раскрытия преступления и изобличения виновных. Остро стоит вопрос о технической фиксации преступных действий по делам о взяточничестве, когда самым эффективным, подчас единственным средством изобличения коррумпированных должностных лиц является негласное наблюдение с применением фото- и видеотехники.

Список использованной литературы

1.Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ//"Российская газета" от 22 декабря 2001 г. N 249.

2.Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; 2002. № 1 (часть I).

.Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР от 14 февраля 2000 г. // Росс. газ. 2000. 22 февр.

.Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // БВС РФ. 1996. № 1.

.Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России/М.: ООО «ТК Велби», 2003.

.Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе/М., 1981.

.Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. Под ред. И.Л. Петрухина/М.: ООО «ТК Велби», 2002.

.Шестакова С. Допустимость доказательств в уголовном процессе России и США//Уголовное право, №3, 2004.

Содержание Введение . Сущность процесса доказывания и роль оперативных материалов в уголовном процессе .1 Понятие процесса доказывания .2 Исполь

Больше работ по теме: