Принцип свободы договора в гражданском праве Российской Федерации

 

1. Общетеоретическая характеристика принципа свободы договора

1.1 Сущность и значение гражданско-правового договора в современных условиях

Договор представляет собой одну из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им критериев должного поведения, деликты выступали прямым наследником одного из специфических пережитков родового строя - мести.

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создавать правовые модели. Такими моделями и стали договоры.

В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.

В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств. Соответственно, Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости, по крайней мере, еще двух групп оснований: квази-деликтов и квази-договоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора и далее возрастало.

В нашей стране на протяжении многих лет основную массу договоров составляли те договоры, которые связывали между собой главных участников тогдашнего экономического оборота - государственные, а также кооперативные и иные общественные организации. Они заключались во исполнение или для исполнения плановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым или косвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самым договор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большой долей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия. Иного и быть не могло, если учесть, что плановый акт предопределял в виде общего правила, какие именно организации, о чем, когда и в каком объеме должны были заключать договоры на передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг.

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется, помимо прочего, тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. С течением времени вместе с развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права - юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения.

В настоящее время договор - центральный и важнейший институт гражданского права России, который используется во всех сферах предпринимательства и обслуживает разнообразные имущественные и личные потребности участников гражданско-правовых отношений. Имущественный оборот как юридическое выражение товарно-денежных, рыночных экономических связей складывается из многочисленных конкретных актов отчуждения и присвоения имущества (товара), совершаемых собственниками или иными законными владельцами. В подавляющем большинстве случаев эти акты выражают согласованную волю товаровладельцев, оформленную и закрепленную в виде договоров. Поскольку рыночный обмен есть обмен товарами, осуществляемый их собственниками, постольку он и не может строиться иначе как в виде отражающих взаимные интересы равноправных товаровладельцев актов их свободного и согласованного волеизъявления. Поэтому гражданско-правовой договор представляет собой основную, важнейшую правовую форму экономических отношений обмена.

В рыночном хозяйстве договор становится одним из основных способов регулирования экономических взаимосвязей, так как их участники, будучи собственниками, по своему усмотрению определяют направления и порядок использования принадлежащего им имущества. В качестве товаропроизводителей собственники самостоятельно организуют производство и сбыт своей продукции (товаров, работ, услуг) путем заключения и исполнения договоров со своими контрагентами, тем самым определяя характер и содержание отношений, составляющих экономический оборот. Ведь условия договоров в большинстве случаев формируются самими сторонами и отражают баланс их частных интересов, учитывающий конкретную экономическую ситуацию.

Таким образом, с помощью договоров экономические отношения подвергаются саморегулированию их участников - наиболее эффективному способу организации хозяйственной деятельности. Реализация сторонами договора их собственных, частных интересов становится основным стимулом его надлежащего исполнения и достижения при этом необходимых экономических результатов. Гражданско-правовой договор дает своим участникам возможность свободно согласовать свои интересы и цели и определить необходимые действия по их достижению. Вместе с тем он придает результатам такого согласования общеобязательную для сторон юридическую силу, при необходимости обеспечивающую его принудительную реализацию. Не случайно ч. 1 ст. 1134 Французского гражданского кодекса говорит о том, что «законно заключенные соглашения занимают место закона для тех, кто их заключил». Следовательно, договор становится эффективным способом организации взаимоотношений его сторон, учитывающим их обоюдные интересы.

Конечно, договорное саморегулирование всегда опирается на силу допустившего его закона, т.е. на силу публичной власти (государства). Однако, последняя, как свидетельствует весь исторический и, прежде всего, отечественный опыт не может произвольно допускать или исключать договор (и стоящий за ним товарно-денежный обмен) в экономике в целом и даже в ее отдельных сферах, не рискуя при этом получить крайне негативные экономические последствия. Они, таким образом, предопределяют рамки необходимого государственного вмешательства в хозяйственную жизнь общества. С этой точки зрения договор предстает как экономико-правовая категория, в которой экономическое содержание (акт товарообмена) получает объективно необходимое ему юридическое (гражданско-правовое) оформление и закрепление.

Участниками договора могут быть только субъекты гражданского права, наделенные дееспособностью и выражающие свою волю, а сам договор предполагает свободу и самостоятельность его сторон. Там, где такой свободы нет, договор возможен, однако, его эффективность резко снижается.

Широкое применение и возможности договора обусловлены тем, что как правовая форма он соответствует характеру регулируемых гражданским правом имущественных отношений рынка, когда необходимы самостоятельность и инициатива участников экономического оборота и, следовательно, определенная свобода (диспозитивность) правового регулирования. Эти основополагающие начала договорного права в условиях рыночной экономики закреплены в ст. 421 ГК «Свобода договора».

Юридические преимущества договорной формы взаимоотношений проявляются в ее универсальности, простоте и гибкости. Договор может быть заключен в любой форме, причем и между отсутствующими контрагентами (путем переписки) или через представителя. Первоначальные условия договора могут быть в дальнейшем изменены и дополнены сторонами, их права могут быть установлены в интересах третьих лиц, которые в заключении договора не участвовали, или уступлены затем третьим лицам. Все это делает договор незаменимым инструментом рынка.

.2 Понятие и содержание принципа свободы договора, его место в системе принципов гражданского права России

Договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой. Следовательно, заключение договора и формирование его условий по общему правилу должно носить добровольный характер, базирующийся исключительно на соглашении сторон и определяемый их частными интересами. На этой основе формируется одно из основополагающих начал частноправового регулирования - принцип свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ), который по своему социально-экономическому значению стоит в одном ряду с принципом признания и неприкосновенности права частной собственности (ст. 35 Конституции РФ).

Принцип свободы договора закреплен в ст. 8 Конституции РФ, где свобода экономической деятельности является одним из основных принципов государства. В ст. 34 Конституции РФ эта норма конкретизируется, которая устанавливает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Следовательно, можно утверждать, что принцип свободы договора получил свое конституционное признание. Так, Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений указал, что свобода договора признана одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина.

Составляющий элемент гражданско-правовой категории «принцип свободы договора» - термин «свобода» - является ключевым для уяснения смысла всего понятия.

Категория «свобода» может рассматриваться с различных позиций. Лингвистические источники позволяют выделить следующие значения данного слова:

способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости;

отсутствие политического и экономического гнета, стеснении, ограничений в общественно-политической жизни и деятельности какого-либо класса или общества в целом;

личная независимость, самостоятельность, отсутствие ограничений, возможность поступать по своей воле, своему усмотрению;

возможность действовать в какой-либо области без ограничений, запретов, беспрепятственно;

непринужденность, отсутствие связанности.

Этимологический анализ слова «свобода» показывает, что оно является общеславянским производным от той же основы, что и «свой», «особа», «особенность». Свобода буквально - «свое, собственное, отдельное от других положение».

Философия - основа всего научного знания. Поэтому раскрытие сути принципа свободы договора требует изучения философской основы проблемы свободы. С точки зрения философии, свобода является важнейшей характеристикой человеческой жизни. Данная проблема рассматривалась в трудах таких философов, как П. Абеляр и Фома Аквинский, Б. Спиноза и Р. Декарт, Г. Гегель и И. Кант и других авторов.

Наиболее общее понимание свободы в философии - это возможность «поступать так, как хочется». Однако данное широкое определение свободы не может быть использовано в праве, поскольку правовое регулирование общественных отношений предполагает существование границ, пределов, в рамках которых свобода каждого участника соотносится со свободой других лиц.

С учетом такого подхода в понимании свободы интересными представляются взгляды Бенедикта Спинозы. Он пришел к выводу, что свобода человека состоит в единстве разума и воли. Размеры реальной свободы определяются степенью разумного познания. Следовательно, свобода и необходимость не противоположны друг другу по смыслу. Согласно Спинозе, противоположностью необходимости является произвол. В настоящее время в философской литературе отмечается необходимость разработки теории несвободы. При этом исключение из сферы профессионального философского анализа «несвободы» объясняется логической подменой двух пар категорий: «свобода» - «несвобода» и «необходимость» - «случайность».

Идеи Спинозы были переосмыслены и продолжены в работах Иммануила Канта. Ключевым моментом его учения является положение о том, что свобода невозможна без морали. Согласно Канту, мы свободны, пока следуем моральному долгу.

Проявлением такого признака свободы как следование моральным принципам в действующем законодательстве является ст. 10 ГК РФ, которая говорит о недопустимости использования гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другим лицам, в целях ограничения конкуренции и других злоупотреблениях правом.

В философии права показана взаимообусловленность понятий «свобода» и «равенство». В.С. Нерсесянц отмечает, что правовое равенство определяется как равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов, а право - как нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Хотя формальное равенство присуще праву вообще, в гражданском праве оно приобретает особое значение и закрепляется в качестве основной характеристики метода правового регулирования и принципа отрасли.

Понятие свободы достаточно сложное, которое в первую очередь, безусловно, означает свободу воли.

Свобода воли - это понятие, означающее возможность беспрепятственного внутреннего самоопределения человека в выполнении тех или иных целей и задач личности.

Свобода воли - это внутреннее психическое состояние, характеризующее потенциальную возможность свободного выражения воли. Но реализоваться данная возможность может лишь на внешнем уровне - в форме волеизъявления, которое сталкивается с необходимостью, зависимостью от природных, социальных и других условий. Но это не означает полной зависимости лица от условий среды. Познав их, человек уже обладает качественно новым уровнем свободы, отличным от первоначального, примитивного. Познав внешние условия среды, человек целенаправленно движется к достижению своих целей, не упираясь в различного рода преграды, а выбирая наиболее рациональный путь.

Как гласит Гражданский кодекс РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Таким образом, мы можем с уверенностью утверждать, что свобода договора есть свобода волеизъявления сторон гражданско-правовых отношений. Но здесь необходимо отметить, что осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). Поэтому законодатель устанавливает ряд ограничений. Так, не допускаются действия граждан и юридических лиц с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Законодатель также обеспечивает защиту экономически слабой стороны в договорах публичного характера, устанавливая ряд ограничений, о которых речь пойдет во второй главе данной работы.

Термин «принцип» в общелингвистическом смысле употребляется в значениях основного, исходного положения какой-нибудь теории, учения, мировоззрения, теоретической программы; убеждения, взгляда на вещи либо основной особенности в устройстве чего-нибудь.

Этимология слова «принцип» показывает, что оно заимствовано русским языком в XVIII веке из французского или немецкого языка, где восходит к латинскому principium (буквально - «начало»).

В общей теории права принципами признаются объективные свойства права. Они отражают закономерности общественного развития, потребности данного общества. В этом их социальная обусловленность, зависимость от реальных жизненных условий. Принципы - это основополагающие начала, ключевые идеи права, определяющие и выражающие его сущность. В переводе с латинского принцип означает первооснову какого-либо явления, исходное, отправное положение.

У каждой отрасли права есть свои принципы, так и гражданское право обладает присущими ему принципами. Принципы гражданского права пронизывают все гражданское законодательство, отражая его наиболее существенные свойства.

Для определения понятия принципа свободы договора необходимо рассмотреть его в общей системе гражданско-правовых принципов.

Все принципы гражданского права законодательно закреплены в ст. 1 ГК РФ. К таким принципам относятся: равенство участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты.

Соотнося между собой принцип свободы договора и принцип равенства, необходимо сказать, что принцип свободы договора предполагает юридическое равенство сторон, они независимы друг от друга в имущественном отношении и не имеют административно-властной подчиненности по отношению друг к другу даже в тех случаях, когда одним из участников является публичное образование.

Принцип неприкосновенности собственности гласит, что в соответствии с ним никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное изъятие собственности допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. В основном, это относится лишь к тем договорам, которые связаны с распоряжением собственником своим имуществом. На договоры, связанные с выполнением работ или оказанием услуг, принцип неприкосновенности собственности оказывает лишь косвенное воздействие. Таким образом, без принципа свободы договора принцип неприкосновенности собственности остался бы лишь застывшей материей, относящейся к статике имущественных отношений; свободно осуществлять правомочие распоряжения собственники не смогли бы.

Между принципом недопустимости вмешательства в частные дела и принципом свободы договора существует тесная связь. Оба принципа являются проявлением такого элемента гражданско-правового регулирования общественных отношений, как автономия воли. Именно отсутствие произвола со стороны участников правовых отношений, наделенных какими-либо властными полномочиями, определяет возможность действительной реализации принципа свободы договора.

Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав выражается непосредственно в реализации принципа свободы договора, то есть свободе заключения договора.

Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав, а также их судебной защиты играет важную роль в договорных отношениях. В связи с исполнением договоров нередко нарушаются права сторон, восстановить которые может лишь суд. Поэтому Конституционный Суд РФ установил, что принцип свободы договора предопределяет как беспрепятственное осуществление гражданских прав всеми участниками договора, так и обеспечение судебной защиты и восстановления нарушенного права.

Таким образом, все принципы тесно связаны между собой. И нет сомнений в том, что свобода договора превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения. Соответственно, без признания иных гражданско-правовых начал не может существовать и принцип свободы договора.

Гражданский кодекс РФ определяет содержание принципа свободы договора и выделяет следующие его элементы: свобода заключения договора, свобода выбора вида заключаемого договора, а также свобода определений условий договора.

Эти элементы являются основными, а все остальные - второстепенными и вытекают из указанных основных либо входят в их содержание. Так, например, помимо основных выделяют еще свободу выбора контрагента, свободу выбора формы договора и др., однако, на наш взгляд, такие элементы входят уже в содержание вышеуказанных.

В научной литературе, а также и на практике, в гражданском праве отдельных государств, по-разному определяется содержание принципа свободы договора. Так, Е.А. Васильев, анализируя гражданское право капиталистических государств, выделяет лишь такие элементы, как свобода выбора контрагента и свобода определения условий договора. Ян Шапп, в частности называет свободу заключения договора и свободу определения его содержания, Р. Хольцхаммер - свободу заключения, формы, содержания и расторжения договора.

Таким образом, с учетом всего вышеизложенного, принцип свободы договора представляется необходимым определить как основополагающий принцип гражданского права, выражающийся для субъектов договорных отношений в виде следующих правомочий: свободы заключения договора, свободы выбора вида заключаемого договора и свободы определения его условий.

Данный принцип имеет огромное значение для рыночных экономических отношений, поскольку открывает широкие возможности для предпринимательской деятельности.

1.3 Становление и историческое развитие принципа свободы договора в России

Цивилистическая теория договора имеет глубокую историю, уходящую корнями еще в римское частное право, где были сформулированы основные принципы и модели обязательственных отношений. Так, например, в римском праве стипуляция (stipulatio), являясь устным контрактом, могла оформить практически любое обязательство. При этом совершение договора было строго формализовано. Договор в римском праве был главной правовой формой, с помощью которой устанавливались и закреплялись хозяйственные связи растущей торговли и, отчасти, ремесленной деятельности.

По мнению А.Н. Танаги, свобода договора возникла с того момента, когда возник сам договор. Последний предполагает согласование свободных воль его сторон. Не обладая свободой, они не могут выразить своей действительной воли. На разных этапах развития общества свобода субъектов договорных отношений была различной. Она определялась той мерой общественной свободы, которая предоставлялась субъектам частных отношений. Не является исключением и Россия, где всю историю договорных отношений пронизывает свобода договора, независимо от того, говорилось ли о ней. Характерным примером, иллюстрирующим законодательство России тех времен, могут служить нормы Судебника 1550 г., которые, например, воспрещали при договоре займа должнику служить у своего верителя в рост (ст. 82). Однако в целом даже в эпоху раннего Средневековья на Руси обязательственные отношения между лицами появлялись, как правило, по обоюдной воле между сторонами, заключившим договор.

Из этого можно сделать вывод о том, что, не смотря на то, что принцип свободы договора законодательно получил свое закрепление лишь в XX в. он всегда существовал на всех этапах развития цивильного права.

Первые исследования договорной свободы в отечественной цивилистике проводились в XIX в. Принцип свободы договора изучался такими правоведами-цивилистами, как Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, Д.И. Мейер. В их трудах он связывался, прежде всего, с условиями действительности сделок, в частности, с вопросами свободного выражения воли сторон, отсутствием насилия, принуждения. Большинство цивилистов того времени сходились во мнении, что свобода договора является одним из основных принципов не только обязательственного, но и всего гражданского права. Так, И.А. Покровский писал следующее: «Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права». Г.Ф. Шершеневич считал, что «свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности, одной из главных форм современного правового порядка».

Дальнейшая отечественная история показывает, что с приходом к власти большевиков в 1917 году и их курсом на искоренение товарно-денежных отношений, от данного принципа отказались, что привело к отрицанию свободы договора как таковой. В литературе справедливо отмечалось, что многие принципы вследствие чрезмерной политизированности потеряли правовое содержание. О принципе свободы договора говорили лишь как о присущем буржуазному гражданскому праву.

В советский период, на протяжении многих лет существовала система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу - от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР - издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. А уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства.

Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договора, а отмена акта означала столь же автоматически их прекращения. Прямым антиподом «свободы договора» служила ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».

Таким образом, можно утверждать, что в этот исторический период, свобода договора как таковая отсутствовала, находилась в полной зависимости от плана государства, отступление от которого наказывалось.

Тенденция либерализации обязательственного права обнаружилась в 80-е годы, когда существенно возросла роль договора в экономических отношениях. Крах плановой экономики и демократизация общества обусловили в том числе возрождение важнейшего принципа обязательственного права - свободы договора в его классическом понимании. С принятием Основ гражданского законодательства в 1991 г. было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация - договора купли-продажи, подряд на капитальное строительство - договора строительного подряда, перевозки грузов, принадлежащим организациям, - договора перевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.

Как видим, с принятием нового законодательства ушел в прошлое приоритет плана над договором, когда практически все необходимые условия договорных отношений определялись плановыми актами, когда основанием возникновения гражданского правоотношения был акт государственного планирования, а договору отводилась лишь роль оформления плановых заданий.

В настоящий момент в условиях перехода России к рыночным отношениям гражданский договор становится важнейшим правовым средством воздействия на экономику государства. Производство и обмен в условиях рынка приводятся в движение не распорядительными актами органов управления, а личной заинтересованностью и инициативой людей. Договор позволяет хозяйствующим субъектам самостоятельно налаживать связи по обмену товарами и услугами и осуществлять разнообразную предпринимательскую деятельность. Он выполняет роль средства, с помощью которого согласовываются действия лиц, направленные на достижение определенной цели.

Основным началом нового гражданского законодательства, в отличие от прежнего, является право субъектов самим распоряжаться своими правами. Согласно п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий. Тем самым создается благоприятная почва для развития договорных отношений. Легальное признание и закрепление права частной собственности, формирование многоукладной экономики, экономическая и социальная свобода личности, свобода рынка и конкуренции - вот те основные факторы, которые побуждают субъекта гражданского права к вступлению в различные договорные связи. Свобода договора стала, наряду с правом частной собственности, одной из главных основ современного гражданского права. Недаром, известный отечественный правовед С.С. Алексеев назвал свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России.

Провозглашая в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора, законодатель создал правовую базу свободной реализации прав собственника. Этот принцип стал необходимой предпосылкой развития рыночной экономики и правовой основой конкуренции.

В частности, гарантии свободы договора представлены в антимонопольном законодательстве. Федеральный закон «О защите конкуренции» призван обеспечивать единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиту конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Им также признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. А также устанавливается ответственность за нарушения требования свободы договоров.

Таким образом, представление о свободе договора, практические проявления принципа свободы договора зависят от развития общества, экономики и права на конкретном историческом этапе; рассматриваемый принцип прошел длительный исторический путь своего развития, прежде чем получил признание в качестве основополагающего начала гражданского права. При этом, в XX в. произошло смещение внимания законодателя от свободы договора к пределам, ограничениям договорной свободы. Что касается российского права, то, несмотря на то, что свобода договора была законодательно признана принципом гражданского права России лишь в XX в., она в различной степени всегда была присуща обязательственному праву на всех этапах его эволюции. Закрепление в законе данного принципа является исторически обусловленной необходимостью - в силу того, что он является концентрированным воплощением накопленного опыта в сфере договорных отношений. Оно свидетельствует о том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда данный принцип потребовал нормативного закрепления.

2. Особенности реализации принципа свободы договора в российском гражданском праве

.1 Свобода заключения договора

Гражданский кодекс РФ не только провозгласил принцип свободы договора, но закрепил и раскрыл его в конкретных нормах о договорах. Отправные положения о свободе договора даны в ст. 421 ГК, где установлено, что стороны свободны как в заключении договора, так и в определении его условий. При этом стороны могут заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Договор становится доступен каждому, любой может свободно выбирать контрагента и определять условия договора по соглашению с ним. Таковы основные правомочия, составляющие содержание принципа свободы договора в российском гражданском законодательстве.

В настоящей главе мы рассмотрим особенности реализации правомочий, составляющих содержание принципа свободы договора, а также случаи ограничения действия данного принципа.

Итак, граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК), то есть субъекты гражданского права сами решают, заключать им или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь как исключение, прямо предусмотренное либо законом (например, для публичных договоров в соответствии с п. 3 ст. 426 ГК), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, по предварительному договору в соответствии со ст. 429 ГК).

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, договор, как волевой акт, обладает присущими ему специфическими особенностями. Поскольку сделка предполагает намерение лица породить определенные юридические права и обязанности, для совершения такого действия необходимо желание лица, совершающего сделку. Такое намерение, желание называют внутренней волей. Однако наличия только внутренней воли для совершения сделки недостаточно, необходимо ее довести до сведения других лиц. Способы, которыми внутренняя воля выражается вовне, называются волеизъявлением. Таким образом, волевой акт представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Причем воля обязательно должна быть свободной.

Все способы выражения внутренней воли могут быть сгруппированы по трем группам:

) прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме;

) косвенное волеизъявление имеет место в случае, когда от лица, намеревающегося совершить сделку, исходят такие действия, из содержания которых явствует намерение совершить сделку. Такие действия называются конклюдентными (от лат. concludere - заключать, делать вывод). Оплата проезда в метро, помещение товара на прилавке сами по себе уже означают намерение лица заключить сделку. В соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ конклюдентными действиями могут совершаться лишь сделки, которые в соответствии с законом могут быть совершены устно;

) изъявление воли может иметь место и посредством молчания. Однако такое выражение волеизъявления допускается только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Так, стороны могут договориться о том, что молчание одного из участников договора на предложение другого участника об изменении условий договора означает его согласие со сделанным предложением. Законом также могут быть предусмотрены случаи, когда молчание признается выражением воли совершить сделку.

Воля и волеизъявление - две стороны одного и того же процесса психического отношения лица к совершаемому им действию. Естественно, что воля и волеизъявление должны соответствовать друг другу. Как отмечает Е.А. Суханов, при несоответствии между волей и волеизъявлением субъекта сделки его воля формируется свободно, но он совершает волеизъявление, не совпадающее с этой волей. Например, субъекты под видом договора купли-продажи совершают дарение вещи. Налицо притворная сделка. Действительная, свободно сформированная воля субъектов такой сделки направлена на безвозмездную передачу вещи, а волеизъявление, сформулированное ими, говорит о другом - возмездной передаче вещи.

Несоответствие между волей и волеизъявлением субъекта может быть как результатом ошибок или существенного заблуждения относительно предмета и условий сделки, так и умышленных действий, например, субъектов, совершающих притворные и мнимые сделки.

Случаи несоответствия между волей и волеизъявлением субъекта необходимо отличать от случаев упречности (дефектности) воли лица, совершающего сделку. Дефектная воля субъекта формируется несвободно под влиянием обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств или искажается в результате злонамеренного соглашения представителя субъекта с другой стороной. Такая воля может совпадать с волеизъявлением, но она формируется несвободно или искажается представителем. Упречная (дефектная) воля не отражает действительные желания и устремления субъекта. Поэтому упречность (дефектность) воли лица, совершающего сделку, также является основанием для признания сделки недействительной.

Как мы видим, воля и волеизъявление играют главную роль при заключении договора и отсутствие воли или наличие ее порока может привести к признанию договора недействительным.

Точно так же законодатель (ст. ст. 171, 172, 175, 176, 177 ГК РФ) считает достаточным основанием признания сделки недействительной пороки воли, вызванные такими причинами, как недостижение установленного возраста (сделка, совершенная несовершеннолетним), состояние здоровья (психическое расстройство), злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, нахождение лица в момент совершения сделки в таком состоянии, при котором оно не способно понимать значение своих действий или руководить ими.

Таким образом, воля и волеизъявление должны совпадать друг с другом, быть единым целым, чем отвергается заключение договора по принуждению, если это прямо не предусмотрено Гражданским кодексом, иными федеральными законами или добровольно принятыми на себя обязательствами.

Вместе с тем, закрепляя свободу договора, Гражданский кодекс допускает ее ограничение. При этом в силу ст. 1 ГК РФ свобода договора может быть ограничена только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Все основания ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других - позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Так, договор поставки может быть заключен только между предпринимателями (ст. 506 ГК РФ), в договоре розничной купли-продажи на стороне продавца также может участвовать только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. То же самое относится и к договору бытового подряда в отношении подрядчика (ст. 730 ГК РФ).

Применительно к юридическим лицам также существует ряд ограничений.

В основном это связано с ограничением их правоспособности, то есть наличием специальных целей их деятельности. Так, например, как известно, некоммерческие организации могут заниматься только той деятельностью, которая прямо закреплена в их учредительных документах. В случае уклонения такой организации в его деятельности от целей, предусмотренных его уставом, организация подлежит ликвидации.

Гражданский кодекс допускает и иные случаи ограничения правоспособности юридических лиц, а, следовательно, и ограничения возможности вступления в договорные отношения независимо от того, распространяется ли на них принцип специальной или общей правоспособности. Прежде всего, это связано с тем, что для осуществления определенных видов деятельности признано необходимым иметь выдаваемые компетентными органами соответствующие разрешения (лицензии). Лицензирование осуществляется в целях проведения единой государственной политики и обеспечения защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства. Правовое значение лицензии состоит в том, что она признается официальным документом, который разрешает осуществление указанного в ней вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия осуществления этой деятельности.

Лицензирование охватывает широкий круг видов деятельности и среди них такие, как банковская, биржевая, страховая, нотариальная, образовательная, охранная, в области связи и др. Так, Федеральный закон «О связи» предусматривает, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Закон «О банках и банковской деятельности» устанавливает, что осуществление банковских операций производится кредитными организациями только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим федеральным законом. Закон «Об организации страхового дела в РФ» также предусматривает наличие лицензии у страховщика. Деятельность, которая подлежит лицензированию, но осуществляется без лицензии, является незаконной.

В некоторых статьях Гражданского кодекса исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, договор доверительного управления имуществом не допускает в качестве одной из сторон государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 1015 ГК РФ). Также запрещено заключение договора дарения, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда, в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). В случае нарушений установленных требований договор признается недействительным.

Что же касается ограничений, связанных с объектом заключаемого договора, то, как известно, объектом договора, как и иного правоотношения могут быть вещи, которые законом или иным образом не изъяты из гражданского оборота. Но некоторые виды вещей в целях государственной и общественной безопасности, охраны экономических интересов общества, обеспечения здоровья населения и т.п. в обороте ограничены. Так, например, в соответствии с Федеральным законом «О недрах» участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами. Некоторые виды объектов могут находиться в обороте только по специальным разрешениям. К ним, в частности, относятся оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и т.д. Так, например, в Федеральном законе «Об оружии» перечислены виды оружия, которые ограничены в гражданском обороте, а также устанавливаются правила приобретения такого оружия различными субъектами, имеющими право на приобретение оружия.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось в настоящем исследовании, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон. Так, например, статья 445 ГК РФ является исключением из общего правила заключения договоров и предусматривает в некоторых случаях заключение договора в обязательном порядке. Обычно правила данной статьи распространяются на публичные договоры, заключенные коммерческой организацией и устанавливающие ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ). Исключения же составляют ситуации, когда организация не имеет возможности предоставить потребителю такие товары, оказать услуги или выполнить работы, по поводу которых он предлагал заключить договор. Однако и в таких случаях, при предъявления иска о понуждении заключить публичный договор, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возлагается на коммерческую организацию.

В п. 1 ст. 426 ГК РФ дан открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный в ГК РФ публичным. Такой характер ряда договоров прямо обозначен в части второй ГК РФ. В основном, к таким договорам относятся договоры розничной купли-продажи, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. В таких договорах коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, а также устанавливать цену товаров, работ и услуг для каждого потребителя в отдельности. Если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд не только с требованием о понуждении заключить договор, но и требованием о возмещении причиненных ему этим убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Потребитель также вправе передать на рассмотрение суда разногласия по отдельным условиям публичного договора независимо от согласия на это коммерческой организации (ст. 445 - 446 ГК РФ).

Судебная практика исходит из того, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации. Такое право самой организации по отношению к контрагенту не предоставлено.

По данному положению можно привести пример постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 марта 2010 г. по делу №А43-22096/2009 по гражданскому делу по иску федерального государственного образовательного учреждения «Нижегородский автотранспортный техникум» к ООО «Центр технического обеспечения «Меркурий» о понуждении заключить государственный контракт.

В обосновании своих требований истец пояснил, что направил обществу с ограниченной ответственностью центр технического обеспечения «Меркурий» 12.02.2009 г. проект государственного контракта от 01.01.2009 №6-Т на поставку тепловой энергии на 2009 г., который оставлен Обществом без ответа. Поскольку договор энергоснабжения является публичным договором, то в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ, отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ, а именно: другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, что и вынудило истца подать иск в суд.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца, ссылаясь на п. 1 ст. 421 и пп. 1, 3 ст. 426 ГК РФ. Не согласившись с таким решением Общество обратилось с апелляционной жалобой об отмене вынесенного решения, но суд апелляционной инстанции, основываясь на названных правовых нормах, оставил решение первой инстанции в силе. Суд кассационной инстанции также признал требования истца законными и подлежащими удовлетворению и отклонил жалобу Общества о незаконности вынесенных решения первой инстанции и постановления апелляционной инстанции.

Названные публичными договоры обычно предназначены для заключения договора со многими контрагентами. Используются при этом повторяющиеся условия, поэтому они содержат стандартные условия, разработанные одной стороной, предложившей проект договора. Однако контрагент не лишен возможности предложить иные условия, отличающиеся от стандартных, составить протокол разногласий. Использование в публичном договоре стандартных условий не обязывает контрагента безоговорочно согласиться со всеми предложенными оферентом стандартными условиями. Этим публичный договор отличается от договора присоединения.

В п. 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее одинакового определения не только условия о цене, но и установления одинаковых иных условий договора. Это требование следует понимать как запрет устанавливать в договорах дискриминационные условия, т.е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Публичный договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы. Следовательно, должна быть запрещена только дискриминация. Стороны могут предусмотреть разные сроки платежа, разный порядок исполнения обязательств и др.

Таким образом, в отличие от договора присоединения при заключении публичного договора возможны разногласия сторон по стандартным условиям и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

На такой позиции стоит и судебная практика. В постановлении по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что вывод о том, что договор на оказание услуг связи, условия которого определены в стандартной форме, может быть заключен не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, не соответствует действующему законодательству, поскольку этот договор является публичным и на него распространяется предусмотренный ст. 445 ГК РФ порядок заключения договора.

Пункт 4 ст. 426 ГК РФ предоставляет Правительству РФ право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Они могут быть изданы в форме типовых договоров, положений.

Условия публичного договора должны соответствовать утвержденным Правительством РФ типовым договорам (положениям) или иным правилам, обязательным для сторон публичного договора. Несоответствие условий заключенного публичного договора этим правилам влечет их ничтожность.

Отдельный интерес представляет собой договор банковского счета. Законодатель прямо не относит данный вид договора к публичному, однако содержит в себе его элементы. Публичность данного вида договора заключается в том, что банк обязан заключить договор с любым клиентом, обратившимся к нему с предложением открыть счет на объявленных банком условиях (п. 2 ст. 846 ГК РФ). То есть банк не вправе отказать в открытии счета, если совершение соответствующих операций предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданной ему лицензией, за исключением также случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 846 ГК РФ). Следовательно, данный договор можно отнести к публичному договору, поскольку он обладает его характерными признаками. Однако на этот счет имеется другая точка зрения. Так, М.И. Брагинский считает, что договор, о котором идет речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя включить в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п. 1 ст. 846 ГК РФ, что открытие счета производится «на условиях, согласованными сторонами». Что дает в свою очередь основания полагать о содержании в рассматриваемом договоре действия принципа свободы договора.

В современных условиях государство должно предоставить участникам экономических отношений гарантии самостоятельности и свободы. Это потребовало принятия комплекса нормативных актов, ограничивающих монополистическую деятельность. Хозяйствующие субъекты смогут реализовать свободу договора лишь в условиях конкуренции, базирующихся на их формальном равенстве. В то же время полного исключения монополистической деятельности не может быть. Поэтому законодатель стал на позицию разумного ограничения, предусмотрев совокупность мер, направленных на достижение компромисса между монополистами и иными участниками гражданского оборота. Так, субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Более общее по сфере действия правило установлено Федеральным законом о конкуренции: запрещаются такие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, как необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара. Согласно п. 14 Письма ВАС №32 необоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением.
Случаи обязательного заключения договора встречаются и в поставках для государственных нужд. Здесь не вправе отказаться от заключения государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв поставщики, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия-монополисты и предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов.
В случае заключения договора поставки товаров для государственных нужд на основании извещения государственного заказчика о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю) и уклонении последнего от заключения договора, покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении поставщика заключить договор на условиях разработанного покупателем проекта договора (п. 5 ст. 529 ГК РФ).

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов. Так, в Федеральном законе «О государственном оборонном заказе» предусмотрено, что в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанного конкурса не определен головной исполнитель, оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что такой заказ обеспечивает установленный Правительством Российской Федерации уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг).

Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» также предусматривает право Заказчика обратиться в суд с иском о понуждении победителя конкурса заключить контракт, если тот уклоняется от его заключения, а также потребовать возмещения убытков, причиненных этим.

Немало ограничений свободы заключения договоров существует и в области страхования. Прежде всего, это касается обязательного страхования, которое предусматривается множеством законодательных актов. При этом обязательное страхование, являясь исключением из принципа свободы договора, остается гражданско-правовым явлением, что однозначно признавали в советском гражданском праве. Но сегодня появилась противоположная точка зрения, согласно которой обязательное страхование имеет более оснований быть отнесенным к праву публичному, нежели к частному. К числу обязательных договоров страхования относятся: договоры личного страхования, страхования вкладов физических лиц, страхование профессиональной ответственности (например, нотариуса), страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств, страхование пассажиров и др. В данных договорах свобода страховщика ограничивается также тем, что он не вправе отказать в заключении договора ни одному из тех, кто к нему обратиться, а также применять по отношению к страхователям разные страховые тарифы и льготы.

Однако, в данных случаях действие ст. 445 ГК РФ распространяться не будет, поскольку государство (субъект федерации, муниципальное образование) стороной в таком договоре не становится и оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным, например, ст. 936 ГК РФ, будет осуществляться в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Обязанность заключить договор может быть предусмотрена не только законом, но и добровольно принятым обязательством, а также по результатам торгов и др.

Принуждение к заключению договора в связи с добровольно принятым обязательством имеет место в случае принятия сторонами предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Согласно Гражданскому кодексу РФ, в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Однако отсутствие условия о сроке не является основанием для признания предварительного договора незаключенным. В этом случае основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В пределах срока, указанного в предварительном договоре, а когда он не указан, - годичного срока должен быть заключен основной договор либо одна из сторон должна направить другой стороне предложение заключить этот договор. В случае уклонения одной из сторон по предварительному договору от заключения основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме того, уклоняющаяся сторона должна возместить другой причиненные этим убытки (п. 4 - 5 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, данное требование о понуждении к заключению основного договора не будет противоречить принципу свободы договора, так как обязанность заключить этот договор предусмотрена добровольно принятым обязательством.

Все изложенные выше примеры показывают ограничения свободы заключения договора путем установления обязанности заключить договор, но такие законодательные запреты не ограничивают свободу договора, а лишь выступают гарантией его реализации. В современном мире абсолютной свободы договора нигде нет. Она везде ограничена соответствующим правовым регулированием. Главное, чтобы это регулирование было разумным, отвечало конкретным экономическим условиям, обеспечивало сочетание различных потребностей и интересов участников договорных отношений. Государственное регулирование должно обеспечивать, с одной стороны, необходимые условия для функционирования рыночных механизмов, а с другой - приемлемые рамки их действия. Эти рамки - одно из проявлений процесса социализации современного общества.

2.2 Свобода выбора вида заключаемого договора

Как указывалось выше, принцип свободы договора проявляется и в том, что стороны также свободны в определении вида заключаемого договора. Данному элементу принципа свободы договора в литературе уделяется меньше всего внимания. Суть его заключается в том, что стороны сами решают, какой именно договор им заключить. Они вправе заключить любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными нормативными актами (п. 2 ст. 421 ГК). Главное, чтобы этот договор не противоречил прямым законодательным запретам. Так, ничтожным будет считаться заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные взаимосвязи под одну из известных закону разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них. В частности, различные сделки, совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не всегда имеют прямые законодательные «прототипы».

Дело в том, что в связи с бурным развитием рыночных отношений, законодатель не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому часто встречаются такие разновидности договоров, которые прямо не указаны в Гражданском кодексе. Причинами, породившими такую ситуацию М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают отставание России от современных потребностей гражданского оборота. Они считают такое отставание неизбежным, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.

Таким образом, законодатель наделил субъектов гражданско-правовых отношений свободой выбора любого вида договора, не противоречащий закону, который будет регламентировать их права и обязанности.

Впервые проблема свободы в выборе заключаемых договоров появилась еще в Древнем Риме. С самого начала к непоименованным договорам относились негативно. Так, Д.В. Дождев отметил, что «строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов». И лишь через определенное время этот негатив был преодолен, постепенно побеждала идея положительного признания самим законодателем необходимости обеспечить правовую защиту договоров, находящихся за пределами созданных им моделей.

Участники гражданского оборота постепенно получали возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путем создания неизвестных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно было служить их соответствие общей, указанной в Гражданском кодексе (или законе) модели гражданско-правового договора.

Отсутствовала единая точка зрения на этот счет и в судебной практике. В отдельных случаях в своем отрицательном отношении к непоименованным договорам суды шли так далеко, что расценивали их как обычные противозаконные сделки. Негативное отношение к непоименованным договорам и связанным с ними проблемам проявлялось в разных странах и в разное время. Так, в начале XIX века немецкий юрист Ганс, автор труда, посвященному обязательственному праву, выразил надежду на то, что «похороненная им уродливая теория о безымянных договорах никогда не воскреснет».

Однако параллельно с названной пробивала себе дорогу и другая линия, направленная на признание необходимости предоставить правовую защиту и непоименованным договорам. Последняя получила в стране особое развитие в военные и послевоенные годы. Именно тогда была признана, в частности, юридическая сила договора пожизненного содержания с иждивением, договора о безвозмездном пользовании имуществом (ссуды) и договора хранения, отсутствующая в ГК.

В ГК РСФСР 1922 года также не был закреплен принцип непоименованных договоров. Как считает М.И. Брагинский, впервые непоименованные договоры получили формальное признание к ГК РСФСР 1964 года. Именно в период действия этого кодекса положительно решился вопрос о правовой защите многих не известных Гражданскому кодексу и другим правовым актам видов договоров, обеспечивающих создание свободных рыночных отношений.

Однако с таким утверждением не может согласиться А.Н. Танага, который отмечает, что Закон РСФСР от 22 мая 1922 года «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами» уже допускал заключение различных договоров, не запрещенных законом и указывал, что в законодательстве дается лишь примерный перечень договоров.

В действующем Гражданском кодексе, перечень поименованных договоров, в том числе применяемых в коммерческом обороте, носит незакрытый характер. Как уже говорилось, стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иным правовым актом договор, в чем и заключается элемент принципа свободы договора - основного принципа договорных отношений. Особенно актуально это правило для деятельности коммерческих организаций, поскольку в современной договорной практике возникают потребности, не укладывающиеся в типизированные законом конструкции гражданско-правовых договоров.

Деление договоров на поименованные и непоименованные носит сугубо доктринальный характер. К непоименованным (или нетипичным) договорам в теории гражданского права относятся те договоры, которые не получили специальной правовой регламентации. В литературе под непоименованными договорами обычно имеются в виду только те договоры, которые не закреплены в ГК РФ. Но с такой позицией довольно трудно согласиться. Как можно считать нетипичным явлением договор, урегулированный федеральным законом или иным нормативным правовым актом, содержащим нормы гражданского законодательства? В данном случае уже имеет место специальное регулирование возникших общественных отношений. В силу этого, полагается более правильно на сегодняшний день к нетипичным договорам отнести только те, которые не получили никакого нормативного правового закрепления.

При этом не имеет существенного значения длительность или распространенность общественных отношений, оформляемых участниками оборота как гражданско-правовой договор. Само по себе законодательное признание соответствующего вида деятельности или соответствующих действий по реализации соответствующих частных интересов также не порождает типизации договорных отношений.

Спорным является и вопрос о том, может ли считаться непоименованным не тип, а новый вид договора, относящийся к уже известному типу. Единство мнений по этой проблеме на данный момент не достигнуто. Но нельзя не согласиться с мнением Е.В. Татарской, которая отмечает, что непоименованными могут считаться только договоры новых типов, но не видов, поскольку новый договор, в силу прямого указания закона, для того, чтобы его можно было отнести к непоименованным, не может быть определен и урегулирован законодательством. Выделение же видов осуществляется в рамках уже поименованных типов, следовательно, договорный вид изначально не может обладать абсолютной новизной. В случае если мы попытаемся выделить в качестве непоименованного вид договора с наделением его некоторой спецификой правового регулирования, отличной от того, что предусмотрено законодателем для соответствующего договорного типа, мы неминуемо нарушим закон. Выделение договорных видов осуществляется только законодателем в силу того, что это выделение определяет особенности правового регулирования в зависимости от различных системных признаков, причем достаточно произвольно. Стороны же договорных отношений не имеют правомочий выходить в этом вопросе за рамки законодательной воли и определять договор, относящийся к выделенному законодателем типу, в отдельный вид, наделяя его тем самым какими-либо особенностями правового регулирования, отличными от установленных в унифицированных нормах для данного договорного типа.

При моделировании участниками гражданского оборота нового непоименованного договора необходимо удостовериться, что этот договор может быть отнесен к категории непоименованных. В этом случае необходимо исходить из определения и толкования предмета такого договора и соотнесения его с существующей системой договорных обязательств на основании выработанных законодателем системных признаков. Первоначально необходимо четко сформулировать предмет договорного обязательства и классифицировать его исходя из признака направленности. Если направленность рассматриваемого договора не соответствует предусмотренным в законе или иных правовых актах вариантам, этот договор может считаться непоименованным. Однако выделение новых типов договоров может осуществляться не только по признаку направленности (цели), но и по признаку объекта, если такой объект обладает значительной спецификой, которая не позволяет квалифицировать такой договор как один уже из существующих договорных типов (видов).

Таким образом, непоименованные договоры можно определить как договоры типов, не определенных законодательством, выделяемых по признакам направленности (цели) и / или объекта.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца также модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Но здесь необходимо иметь в виду, что значение происхождения непоименованного договора в целом важно лишь с учетом того, что для таких договоров нормативной базой по общему правилу служат главным образом общее гражданское законодательство Российской Федерации и в соответствующей части - международные акты.

Возможность заключения непоименованных договоров, как отмечает Ю.В. Романец, приводит к тому, что в конечном счете «появляются новые типы договоров. Причина этого - в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом… Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, то есть требует законодательного отражения… Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды), отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота… Определяя место нового обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров. Необходимо анализировать, имеются ли такие признаки в новом правоотношении. Это позволяет соподчинить новый договорный институт с имеющимися унифицированными нормами».

В связи с появлением и законодательным признанием непоименованных договоров, возникает вопрос о том, какие нормы должны применяться к ним.

По этому вопросу были высказаны различные точки зрения. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права, и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства (ст. 4 ГПК РФ)». О.С. Иоффе исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или, в подлежащих случаях, по аналогии права».

Бесспорно, правовое регулирование непоименованного договора будет осуществляться нормами о договорах соответствующего типа. То есть, к договорам, не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа или вида договоров, а при его отсутствии - общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, содержащиеся в разделе 3 Гражданского кодекса РФ.

Примером может служить договор возмездного оказания услуг. Посвященная ему 39 глава ГК РФ «Возмездное оказание услуг» содержит лишь примерный перечень. В частности, в нем прямо названы восемь видов услуг: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. И все же в силу п. 2 ст. 779 ГК РФ договор на предоставление любого вида услуг, как входящих, так и не входящих в этот перечень, подчиняется действию статей главы 39, если только соответствующая разновидность договора возмездного оказания услуг не выделена в самостоятельную главу (поручение, комиссия и др.). Таким образом, есть основания считать, что под нормы этой главы подходит любой вид возмездно оказываемых услуг, учитывая, что конкретный, избранный для него правовой режим зависит от того, нет ли специально посвященной ему главы ГК РФ.

В качестве примеров договоров, применяемых на практике участниками гражданского оборота, но не поименованных в действующем законодательстве, можно привести договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа (РЕПО), дистрибьюторский договор, договор о предоставлении права на образ (имя), аренда персонала. Большое количество непоименованных договоров заключается в сфере оказания консультационных услуг. Это, например, рекрутинговые, логистические услуги, различные тренинги, а также инвестиционные услуги. В последнее время появились такие виды консалтинговых услуг, как фандрайзинг и спонсоринг. Фандрайзинг (англ. fund-raising - поиск инвестирования) - один из базовых видов инвестиционного консалтинга, который заключается в поиске и изучении информации о наиболее вероятных источниках финансирования. Актуальность консультирования инвестиционных проектов в России связана с переходом к рыночным отношениям и необходимостью оценки их инвестиционной привлекательности (степени соотношения риска и доходности каждого вложения). Специалисты в этой области анализируют финансовое состояние предприятия и дают клиентам рекомендации по размещению инвестиций. Консалтинговые фирмы имеют свои базы данных потенциальных инвесторов или же выступают официальными посредниками при получении финансирования. В отличие от фандрайзинга, спонсоринг (англ. sponsoring, sponsorship - поддержка, поручительство) обязательно предполагает получение определенной выгоды для спонсора, которая не всегда просчитывается и выражается в деньгах. В бизнесе этот термин трактуется как организация самого мероприятия, контроль за его проведением, PR-обеспечение и реклама.

В России особое значение в последние годы приобрело консультирование по вопросам антикризисного управления предприятием, в рамках которого рассматриваются: стратегический менеджмент; антикризисная маркетинговая политика; реинжиниринг; менеджмент неплатежеспособности предприятий; обеспечение безопасности компании; ликвидация несостоятельности предприятия. Помимо этих услуг появились и такие виды услуг, как эккаунтинг (отчетность, налогообложение, финансовое планирование, источники капиталов и кредитов, взаимоотношения с банками) и андеррайтинг (размещение облигаций и других ценных бумаг, брокерско-дилерские операции, вопросы слияния и поглощения компаний, создание новых производств и организаций). С консалтингом указанные услуги роднит то, что все они осуществляются на основе научных и профессиональных знаний, предоставляемых на коммерческих началах независимыми фирмами.

Сущность логистических услуг состоит в координации и обеспечении надлежащего исполнения фактических действий по доставке продукции до конечного потребителя. Следовательно, предметом логистических услуг является логистическая информация, и отношения сторон в сфере логистики должны оформляться договором возмездного оказания услуг.

Наибольший интерес для исследования представляют также непоименованные гражданским законодательством договорные обязательства организационного свойства, целью которых является обеспечение условий участия различных субъектов в гражданских правоотношениях в сфере электронной торговли. Это договоры о применении участниками сделки электронного обмена данными (с целью совершения процедур по заключению, изменению или прекращению договорного обязательства; с целью использования сети как транспортной структуры).

В российской практике (так же, как и в зарубежной или международной) участники гражданско-правовых сделок заключают специальное соглашение относительно требований, предъявляемых к электронной процедуре совершения таких сделок, а также к электронным документам. В этих целях и используется норма ст. 421 ГК РФ в соответствии с которой стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В подобном договоре могут содержаться элементы различных договоров.

Более того, стороны свободны также в заключении так называемых смешанных договоров, в которых содержатся элементы различных разновидностей договора (п. 3 ст. 421 ГК). В этом случае отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если только стороны сами не договорятся о том, какое законодательство применяется к их договору. Например, договор банковского счета, включающий условие о платежах по счету, на котором отсутствуют денежные средства, является смешанным, поскольку содержит в себе еще и элементы кредитного договора.

Смешанные договоры играют важную роль в системе гражданского законодательства, с одной стороны, освобождая законодателя от необходимости регламентирования большого количества сходных или дублирующих друг друга договоров с сохранением при этом должного уровня и качества регламентации договорных отношений, а с другой стороны, позволяя минимизировать пробельность частноправового регулирования.

Гражданский кодекс РФ позволяет определить набор требований, относящихся к правовому режиму смешанных договоров.

Во-первых, договоров, элементы которых входят в содержание смешанного договора, должно быть не менее двух. В противном случае соответствующий договор не может считаться смешанным.

Во-вторых, под договорами, элементы которых входят в содержание смешанного договора, имеются в виду договоры, отвечающие признакам поименованного договора. В этой связи «даже при смешивании условий поименованного и непоименованного договора мы нуждаемся в наличии нормативно-правовой модели хотя бы одного договорного компонента».

В-третьих, сам смешанный договор к числу поименованных не относится. Но есть установленные законом исключения. Так, в соответствии со ст. 822 ГК РФ сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита). К такому договору применяются правила о кредитном договоре, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа. Однако, условия о количестве, ассортименте, комплектности, качестве, о таре или упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. 456 - 485), если иное не предусмотрено договором товарного кредита. Согласно ст. 823 ГК РФ договорами, исследование которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определенных родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе и в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту применяются правила о займе, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

В-четвертых, поскольку в отношении смешанных договоров действует п. 3 ст. 423 ГК РФ, следует признать применительно к ним действующей презумпцию их возмездности.

В-пятых, обеспечивается определенная связь между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора.

Примером может служить дело, приведенное в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 года №59). Стороны заключили между собой договор купли-продажи предприятия (имущественного комплекса). Покупатель-ответчик одновременно принял на себя обязательство поставить истцу новое оборудование. Предмет иска - признание договора в связи с отсутствием государственной регистрации незаключенным и возврат уплаченного по договору аванса. Ответчик в возражениях сослался на то, что договор является смешанным, состоящим из договора купли-продажи предприятия и договора поставки оборудования. Между тем, обязательность государственной регистрации установлена ГК РФ только для первого из договоров. Арбитражный суд, согласившись с доводами ответчика и признав заключенный договор смешанным, указал одновременно, что, являясь таковым, договор тем самым установил единую совокупность обязательств. В этом договоре стороны соединили условия разных гражданско-правовых договоров и связали осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих договоров. В мотивировочной части решения суд сослался на п. 3 ст. 560 ГК РФ, который устанавливает обязательную государственную регистрацию договора купли-продажи предприятия, это требование распространяется и на смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи. При отсутствии такой регистрации весь смешанный договор должен считаться незаключенным, а не только в части обязательств по купли-продажи предприятия.

По такому основанию, как сочетание в договоре одноотраслевых или разноотраслевых элементов (условий, принадлежащих к разным отраслям права), можно выделить моноотраслевые (одноотраслевые) и полиотраслевые (разноотраслевые, многоотраслевые) смешанные договоры. К первой группе относятся смешанные гражданско-правовые договоры в узконормативном значении данной категории (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Условия этих договоров носят строго гражданско-правовой характер. Во втором случае условия договоров происходят из нескольких отраслей или даже из разных подсистем права.

Смешанные договоры следует рассматривать шире, нежели сугубо гражданско-правовое явление. Категорию «смешанные договоры» следует распространить и на случаи, когда частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права. Категория смешанного договора имеет значение для всей подсистемы частного права в целом. Другим аргументом является то, что на практике в гражданско-правовые договоры нередко включаются условия публично-правовой природы. Такие договоры можно именовать, как отмечено выше, полиотраслевыми.

Внутри исследуемой классификации смешанных договоров также можно произвести их некоторые деления. Можно объединить относительно однородные смешанные договоры, сочетающие в своем содержании только условия (элементы) частноправового происхождения. Такие полиотраслевые смешанные договоры состоят из:

) гражданско-правовых и трудоправовых элементов, к которым относятся:

договоры с профессиональными спортсменами, лицами творческих профессий (шоу-бизнес, модельный бизнес и др.). Однако не всякий договор в этой сфере является полиотраслевым. С указанными лицами в принципе возможно заключение и моноотраслевого договора (сугубо гражданско-правового или трудового);

договоры с руководителями организаций и членами коллегиальных органов управления юридическими лицами;

отдельные соглашения работодателя и работника о неразглашении конфиденциальной информации или трудовые договоры, содержащие такие условия;

трудовые договоры, содержащие условия о распределении прав на служебные объекты интеллектуальной собственности (произведения, изобретения и др.);

) гражданско-правовых и семейно-правовых элементов:

брачный договор, в котором предусмотрены условия семейно-правового (регламентация алиментных платежей) и гражданско-правового характера (изменение режима общей совместной собственности);

договор с суррогатной матерью о вынашивании ребенка;

договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью.

Вторая группа полиотраслевых смешанных договоров представлена разнородными смешанными договорами, сочетающими в себе условия (элементы) частноправового происхождения с условиями (элементами), происходящими из подсистемы публичного права. Среди конкретных случаев подобных договоров следует назвать:

) договоры, сочетающие гражданско-правовые материальные и процессуальные (арбитражно-процессуальные и гражданско-процессуальные) элементы. Примером здесь могут служить:

гражданско-правовой договор, содержащий третейскую оговорку;

гражданско-правовой договор, включающий в себя условие о суде, разрешающем споры из этого договора (соглашение о договорной подсудности, пророгационное соглашение) (ст. 37 и 249 АПК РФ, ст. 404 ГПК РФ);

гражданско-правовой договор, содержащий условие о распределении между сторонами договора возможных будущих процессуальных расходов, связанных с рассмотрением и разрешением в арбитражном суде спора по данному договору (п. 4 ст. 110 АПК РФ);

) договоры, охватывающие элементы только материального права, но относящиеся к частному (гражданскому) и публичному праву, в частности административному. Например, конструкция полиотраслевого смешанного договора востребована административным и природоресурсным правом. Так, требует отдельного изучения отраслевой характер содержания так называемых соглашений о разделе продукции. Они во многом имеют публично-правовую природу, определяемую нормами административного и финансового права. Однако остается открытым вопрос о наличии в них условий гражданско-правового характера.

Наибольший интерес среди смешанных договоров представляют собой договоры в области профессионального спорта, а также шоу-бизнеса (заключаемые с профессиональными спортсменами и артистами-исполнителями), поскольку до настоящего времени нет единой точки зрения о том, какой отраслью права должны быть урегулированы такие отношения.

До недавних пор разнополярность мнений существовала ввиду наличия коллизий между нормами Федерального закона от 29 апреля 1999 г. №80-ФЗ (в ред. от 30 июня 2007 г.) «О физической культуре и спорте в РФ», в частности ст. 2 и ст. 24. Исходя из положений указанных норм, одни ученые полагали, что деятельность профессиональных спортсменов могла регулироваться нормами как гражданского, так и трудового права, другие, напротив, придерживались точки зрения, что такая деятельность могла регулироваться исключительно нормами трудового права. Анализ же действующего законодательства о спорте позволяет утверждать, что отношения между основными субъектами профессиональных спортивных отношений могут оформляться путем заключения смешанных договоров, регулирующихся нормами как гражданского, так и трудового права, что позволяет сохранить для сторон свободу выбора формы, а в значительной степени и содержания, устанавливая гибкую и удобную в применении правовую связь.

Главное, как утверждает В.П. Васькевич, при выработке условий подобных смешанных договоров важно не допускать попыток подмены норм одной отрасли права другой. Если трудовой договор является основным, то условия гражданско-правового характера могут применяться как дополнительные, и наоборот. Иными словами, в гражданско-правовом договоре в качестве дополнительных условий могут применяться условия трудового договора и, соответственно, наоборот.

Среди договоров, связанных с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности, набольшей спецификой и разнообразием обладают договоры с артистами-исполнителями. Различия в подходах к заключению таких договоров и определению их содержания обусловлены рядом факторов. Прежде всего, это разнообразие сфер деятельности артистов-исполнителей. Согласно ст. 1313 ГК РФ понятие «артист-исполнитель» охватывает актеров, певцов, музыкантов, танцоров, а также других лиц, которые играют роль, читают, декламируют, поют, играют на музыкальном инструменте или иным образом участвуют в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера.

Законодательство специально не регулирует договорные отношения с артистами-исполнителями. В гл. 71 ГК РФ содержатся две статьи, распространяющиеся на все объекты смежных прав: в одной из них дается определение договора об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав, в другой содержится определение лицензионного договора о передаче прав на использование объекта смежных прав (ст. ст. 1307, 1308 ГК РФ). Никаких специальных правил по сравнению с общими положениями гл. 69 ГК РФ указанные статьи не содержат. Вместе с тем представляется, что отношения, связанные с осуществлением непосредственного исполнения, невозможно полноценно урегулировать, используя лишь общие положения гл. 69 ГК РФ о распоряжении исключительным правом, что исключает возможность использования в отношениях с артистами-исполнителями общих моделей гражданско-правовых договоров.

Как показывает практика, отношения с артистами-исполнителями часто оформляются договорами возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Правда, встречаются и иные варианты, в частности, иногда заключаются и смешанные договоры, когда в интересах артиста-исполнителя привлекается третье лицо, которое не просто занято поиском наиболее выгодных для артиста предложений и юридическим оформлением отношений с заказчиками, но и осуществляет более широкий спектр действий, то есть выполняет функции продюсера (администратора). Здесь договор будет приобретать смешанный характер, поскольку он уже не ограничивается совершением продюсером за вознаграждение юридических и фактических действий по поручению и в интересах артиста, а предусматривает и ряд обязанностей со стороны артиста, нетипичных для агентского договора, - о соблюдении графика репетиций, об обязанности в течение определенного срока принять участие в определенном количестве концертов (театральных постановок, цирковых представлений и т.д.), а иногда определяются и конкретные сроки проведения мероприятий, в которых должен участвовать артист.

К сожалению, в части четвертой ГК РФ не предусмотрено договорной конструкции, аналогичной договору авторского заказа для случаев, когда речь идет об отношениях с артистами-исполнителями, хотя, по сути, ситуации весьма сходны. В частности, и в том и в другом случае речь идет о создании в будущем результата интеллектуальной деятельности и установлении определенных требований к этому результату, а также о решении вопроса о судьбе исключительных прав на данный объект.

Изложенное позволяет отметить, что специфический характер деятельности артистов-исполнителей существенно отличает договоры с данной категорией творческих деятелей от договоров с создателями иных результатов интеллектуальной деятельности. Если при регулировании отношений с последними, как правило, мало внимания уделяется организации создания результата интеллектуальной деятельности, а регламентируются в основном отношения по передаче уже готового произведения и исключительных прав на него, то в отношениях с артистами-исполнителями акцент смещается именно на создание условий для осуществления исполнения. Как видно, эта часть взаимоотношений сторон может достаточно успешно регулироваться на основании договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ, а также путем заключения смешанных договоров.

Таким образом, в настоящее время стороны свободны в заключении смешанного договора. Но в каждом конкретном случае, имея дело со смешанным договором, следует выяснять равнозначность его элементов или их соподчинение, что необходимо для правильного применения правовых норм.

2.3 Свобода определения условий договора

Свобода договора проявляется также в свободе определения его условий (содержания) (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК). Это означает, что стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции «естественных монополий»).

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора устанавливаются по усмотрению сторон, за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Законодатель устанавливает так называемые диспозитивные нормы, подлежащие применению, если иное не предусмотрено самими сторонами, которые своим соглашением могут установить условие, отличное от предусмотренного в указанной норме, либо вообще исключить ее применение. И только при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Например, ст. 701 ГК РФ устанавливает, что договор безвозмездного пользования прекращается в случае смерти гражданина - ссудополучателя или ликвидации юридического лица-ссудополучателя, если иное не предусмотрено договором. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношению сторон п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Однако, как уже говорилось, закон устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, то есть императивным нормам, действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Отступление от императивных норм может привести к признанию договора недействительным.

Императивные нормы, например, содержатся в Федеральном законе «Об акционерных обществах», согласно которому, акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Высшие судебные инстанции разъяснили, что указанная норма носит императивный характер, в связи с чем это право не может быть ограничено договором о создании общества.

ГК РФ также не допускает одностороннего изменения банком размера банковских процентов, начисляемых по срочным вкладам, и определяемых договором банковского вклада (п. 3 ст. 838 ГК РФ).

Между тем, судебная практика показывает, что долгие годы суды, применяя часть 2 статьи 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», отказывали в исках заявителям о признании недействительным условия договора, предусматривающего право банка в одностороннем порядке уменьшать процентную ставку по вкладам. В основном это было связано с коллизией норм, содержащихся в вышеуказанном законе и Гражданском кодексе РФ. Поскольку ч. 2 ст. 29 ФЗ «О банках и банковской деятельности» допускала снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок по вкладам граждан в случаях, когда такая возможность предусмотрена самим договором срочного банковского вклада, банки охотно использовали на практике такое условие, без каких-либо обусловливающих ее и установленных федеральным законом оснований, и суды продолжительное время это не отвергали. И только с принятием в январе 1998 года Верховным Судом РФ решения по конкретному гражданскому делу, в котором было указано, что в такого рода спорах подлежат применению нормы ГК РФ, судебная практика стала меняться, однако оспариваемое положение части 2 статьи 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не было исключено из системы действующих правовых норм.

Проблема была разрешена только в феврале 1999 года, когда Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ, ее статьям 34 и 55 (части 2 и 3), положение части 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» об изменении банком в одностороннем порядке процентной ставки по срочным вкладам граждан как позволяющее банку произвольно снижать ее исключительно на основе договора, без определения в федеральном законе оснований, обусловливающих такую возможность. В обосновании пояснил, что в отсутствие закрепленных в федеральном законе оснований для снижения процентных ставок по срочным вкладам граждан банк не вправе предусматривать в заключаемых с гражданами договорах условие, позволяющее ему снижать в одностороннем порядке процентные ставки по этим вкладам.

Ограничения свободы определения содержания договора устанавливаются и закреплением законодателем в правовых актах обязательных или так называемых существенных условий договора, которые обязательно должны содержаться в заключаемом договоре. Он выделяет следующие существенные условия.

Во-первых, существенным условием будет являться условие о предмете договора. Без определения того, что является предметом договора, невозможно заключить ни один договор. Так, нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором. Невозможно заключить договор поручения, если между сторонами не достигнуто соглашение о том, какие юридические действия поверенный должен совершить от имени доверителя.

Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

В договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. Следовательно, при отсутствии этих данных, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, будет считаться не согласованным сторонами, а соответствующий договор - не заключенным (ст. 554 ГК РФ). Таким образом, недостижение соглашения по всем существенным условиям договора влечет его недействительность.

Необходимо отметить, что такие предписания законодателя относятся не только к основным договорам, но и к предварительным. Как известно, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме (п. 2 ст. 429 ГК РФ). Это говорит о том, что все обязательные условия, перечень которых установлен законодателем и необходим для соответствующих видов договоров должен найти свое отражение и в содержании предварительных договоров.

Так, например, заключая предварительный договор аренды необходимо помнить, что в нем должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (п. 3 ст. 607 ГК РФ).

Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 января 2009 года по делу №А82-1820/2008-2 судьи, оценив предварительный договор аренды, пришли к выводу о том, что в нем отсутствуют конкретные характеристики, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче в аренду (этаж, место расположения, адрес), в связи с чем признали договор незаключенным.

В-третьих, существенными признаются те условия, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а стало быть, и существенными, для конкретного договора считаются те условия, которые выражают его природу и без которых он не может существовать как данный вид договора. Например, договор простого товарищества немыслим без определения сторонами общей хозяйственной или иной цели, для достижения которой они обязуются совместно действовать. Договор страхования невозможен без определения страхового случая и т.д.

Наконец, в-четвертых, существенными считаются и все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Это означает, что по желанию одной из сторон в договоре существенным становится и такое условие, которое не признано таковым законом или иным правовым актом и которое не выражает природу этого договора. Так, требования, которые предъявляются к упаковке продаваемой вещи, не отнесены к числу существенных условий договора купли-продажи действующим законодательством не выражают природу данного договора. Однако для покупателя, приобретающего вещь в качестве подарка, упаковка может быть весьма существенным обстоятельством. Поэтому, если покупатель потребует согласовать условие об упаковке приобретаемого товара, оно становится существенным условием договора купли-продажи, без которого данный договор купли-продажи не может быть заключен.

Примером рассмотрения вопроса об ограничении свободы содержания договора может служить Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. №1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева».

Конституционный Суд подчеркнул, что субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора.

На практике, как об этом свидетельствуют, в том числе, материалы рассмотренного дела, это приводит к включению в договор условий, в соответствии с которыми при вынесении положительного решения в пользу доверителя (заказчика) последний обязуется выплатить услугополучателю (исполнителю) определенную сумму, исчисляемую в процентном отношении к удовлетворенной судом сумме иска.

Рассмотрев материалы дела, Конституционный Суд РФ посчитал, что включение в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (п. 2 ст. 1 ГК РФ), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом, предмета договора. Кроме того, в этом случае не учитывается, что по смыслу п. 1 ст. 423 ГК РФ плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение обязанностей.

Таким образом, Конституционный Суд РФ дал весьма негативную оценку сложившейся договорной практике в этой сфере.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что стороны не вправе обсуждать - включать или не включать перечисленные существенные условия в договор. Такие условия необходимы для признания договора заключенным, что прямо закреплено в законе. Следовательно, любая классификация условий договора должна учитывать их значение. Свобода здесь проявляется лишь в определении содержания каждого из условий.

Помимо существенных условий, которые, как говорилось выше, обязательны для сторон, выделяются обычные и случайные условия договора, в определении содержания которых стороны свободны. Такая классификация условий договора, по мнению А.Н. Танаги, позволяет наиболее полно показать соотношение императивного и диспозитивного начал в регулировании договорных отношений.

Обычные условия содержатся в диспозитивных нормах и не нуждаются в согласовании сторон. Но нельзя сказать, что они действуют вопреки воле сторон договора. Обычное условие вступает в силу лишь в случае, если стороны по своему усмотрению не изменят его, либо не исключат его применение. Это объясняется сутью диспозитивных норм, позволяющих наиболее полно использовать возможности, предоставленные положениями принципа свободы договора.

Таким образом, обычные условия предусмотрены законодательством и автоматически вступают в действие в момент заключения договора. Например, при заключении договора аренды автоматически вступает в действие условие, предусмотренное ст. 211 ГК РФ, в соответствии с которым риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, то есть арендодатель. Вместе с тем, если стороны не желают заключить договор на обычных условиях, они могут включить в содержание договора пункты, отменяющие или изменяющие обычные условия, если последние определены диспозитивной нормой. Так, в приведенном примере стороны могут договориться о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет арендатор, а не арендодатель.

К числу обычных условий в настоящее время относят и условие о его цене. Согласно ст. 424 ГК РФ обычно исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, но в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Так, своим постановлением Правительство РФ от 7 марта 1995 года №239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифы)» утвердило перечень продукции и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) осуществляют Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ. Например, Правительство РФ осуществляет государственное регулирование цен на природный газ, продукцию оборонного назначения, драгоценные металлы и сплавы и др. Органы исполнительной власти субъектов РФ устанавливают цены на оплату населением жилья и коммунальных услуг, перевозку пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта, кроме железнодорожного и др. Таким образом, если в соответствии с законом допускается государственное регулирование цены, то соответствующее условие договора не может быть определено по соглашению сторон. В этом случае товары, работы, услуги должны оплачиваться по ценам, устанавливаемым или регулируемым уполномоченными на то государственными органами.

Далее, к числу обычных условий относятся также и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего типа и опубликованные в печати, но если только в договоре имеется отсылка к ним. Но если такая отсылка отсутствует, то примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям законодательства (ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ).

К обычным условиям относятся и обычаи делового оборота, применимые к правоотношениям, которые вступают в действие, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Случайными называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. В отличие от существенных, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора незаключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия. Так, если при согласовании условий договора купли-продажи стороны не решили вопрос о том, каким видом транспорта товар будет доставлен покупателю, договор считается заключенным и без этого случайного условия. Однако если покупатель докажет, что он предлагал договориться о доставке товара воздушным транспортом, но это условие не было принято, договор купли-продажи считается незаключенным.

По поводу обычных и случайных условий договора в литературе существует множество точек зрения. Так, например, О.С. Иоффе приходил к выводу, что обычными являются условия, наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает. Он считал, что практически нет никакой необходимости включать обычные условия в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах и, поскольку контрагенты согласились заключить данный договор, они тем самым признаются выразившими согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще. То же самое касалось и случайных условий. Резюмируя, О.С. Иоффе пояснил, что главное их отличие друг от друга заключается в том, что обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, а случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, если они будут включены в сам договор.

И.Б. Новицкий придерживался сходной точки зрения, выделяя помимо существенных условий обычные пункты договора, которые предусматриваются диспозитивными нормами. Он считал, что даже если стороны не предусмотрели подобного рода вопросов, предполагается, что они имели в виду обычный способ его решения, который выражен в диспозитивной норме. А если стороны желали придать своему договору в этой части иное содержание, им предоставляется возможность включить в договор соответствующее указание, и тогда диспозитивная норма не получит применения. По поводу случайных пунктов он считал, что такие условия являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны.

Тем не менее, законодатель наделил участников договорных отношений весьма широкими возможностями по определению условий договора. В свой договор, помимо существенных условий, участники могут включить случайные и обычные условия. К сожалению, эти возможности часто остаются нереализованными, что в первую очередь объясняется незнанием контрагентами основных положений, касающихся содержания договора.

Ко всем рассмотренным выше проблемам тесно примыкает проблема договоров присоединения. Условия таких договоров формулируются лишь одной стороной и присоединяющаяся сторона не вправе оспаривать эти условия и влиять на их содержание, что приводит к неравному положению контрагентов. Вследствие чего, одна из сторон будет занимать заведомо более сильную по отношению к другой позицию.

Все признаки договора присоединения сводятся к следующему:

) договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр, бланк или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий не участвует;

) формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежат утверждению и не требуют опубликования в печати;

) оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;

) акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий;

) договор присоединения принимается целиком, т.е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;

) договор присоединения может использоваться, если законом не предусмотрена обязанность заключить договор;

) условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.

Учитывая возможные негативные последствия использования договоров присоединения, законодатель ставит своей целью ограждение тех интересов, кого принудили обстоятельства заключить договор на основе предложенного формуляра, и для этой цели использует исключительно императивные нормы.

Статья 428 ГК РФ ограничивает право присоединившейся к договору стороне предъявить требование о расторжении или изменении договора и предусматривает основания предъявления таких требований. При этом основания определены различно в зависимости от того, кто является присоединившейся стороной. Пункт 3 ст. 428 ГК РФ значительно ограничивает лишь права стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Под ней следует понимать коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя, использующего приобретенный товар (услуги) для потребления или переработки в процессе предпринимательской деятельности либо для перепродажи. Сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, должна быть осмотрительна, так как ей предоставлено право требовать расторжения или изменения договора присоединения лишь в случаях, когда она докажет, что не знала или не должна была знать, на каких условиях заключается договор.

Граждане, а также юридические лица, присоединившиеся к договору не в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, вправе требовать расторжения или изменения договора, к которому они присоединились, в случаях, когда этот договор лишает их прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, ограничивает ответственность стороны, предложившей формуляр, либо в договор включены обременительные для стороны условия.

Статья 428 ГК РФ дополнительно к ст. 450 ГК РФ определяет основания для расторжения договора или изменения его условий исходя из особенностей конкретного договора, поскольку присоединившаяся сторона не могла участвовать в определении его условий. Присоединившаяся сторона не лишена права требовать изменения или расторжения договора также по основаниям, предусмотренным ст. ст. 450, 523, 546 ГК РФ и др.

Во всяком случае, любая присоединившаяся к договору сторона вправе в процессе исполнения договора требовать признания отдельных его условий или договора в целом недействительными лишь в случае, когда его условия противоречат закону или иным правовым актам. Особые правила установлены в отношении условий договора присоединения об ответственности. Согласно п. 2 ст. 400 ГК РФ в договоре присоединения не допускается ограничение ответственности должника. Условия такого договора об ответственности ничтожны, если ими установлена ответственность ниже того размера, который для данного вида обязательств определен законом.

Правила, устанавливающие основания для предъявления требования о расторжении или изменении договора присоединения, направлены на защиту, прежде всего, прав граждан, заключающих договор присоединения.

Из п.п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ вытекает, что правила о договоре присоединения могут быть использованы при заключении различных договоров и ГК РФ не содержит норм, трактующих тот или иной вид договора как договор присоединения. Не может быть установлено также другим законом или иными правовыми актами, что договор определенного вида заключается только в порядке, установленном для договора присоединения. Решение принимает сама сторона, разработавшая договор присоединения, при наличии условий, позволяющих его использовать.

Договор присоединения чаще всего применяется во взаимоотношениях коммерческой организации с гражданином, когда стандартные условия договора повторяются многократно. Например, предоставление услуг по туристическому обслуживанию (ст. 779 ГК РФ), из чего следует, что стандартные договоры неизбежны в любом современном обществе.

В случае спора сторон вопрос о возможности применения к конкретному договору правил о договоре присоединения решает суд.

Иной подход необходим к договору энергоснабжения и иным договорам снабжения через присоединенную сеть, заключаемым с юридическими лицами, вступающими в договор в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Для таких отношений не подходят условия договора присоединения, исключающие возможность разногласий.

Энергоснабжающая (тепло-, водоснабжающая) организация является либо субъектом естественной монополии, либо занимает доминирующее положение на товарном рынке. При снабжении электроэнергией (теплом, газом, водой) через присоединенную сеть (трубы) отсутствует конкуренция, контрагент лишен возможности либо выбрать для себя сторону договора, либо отказаться от присоединения к предложенному договору со стандартными условиями. В связи с этим использование энерго-, газо-, тепло-, водоснабжающей организацией, обладающей экономическим превосходством, формуляра или иной стандартной формы договора присоединения будет означать навязывание покупателю, приобретающему энергию (газ, тепло, воду) для предпринимательской деятельности, любых условий, независимо от конкретных обстоятельств, и лишать его права влиять на них.

Навязывание такого договора субъектом естественной монополии либо другой организацией, занимающей доминирующее положение, является злоупотреблением правом, влекущим не только гражданско-правовые последствия, но и административную ответственность.

Можно полагать, что субъекты естественной монополии и организации, занимающие доминирующее положение, при отсутствии конкуренции не вправе использовать нормы о договоре присоединения. Сторона, обладающая экономическим превосходством, тем более не вправе ссылаться на правила заключения договора присоединения, если заключается публичный договор. Предпочтение в этом случае отдается нормам о публичном договоре, по стандартным условиям которого возможны возражения (протокол разногласий) и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

Таким образом, проблема договоров присоединения имеет практический аспект - разработку адекватных правовых средств защиты интересов экономически слабой стороны в подобных взаимоотношениях.

К сожалению, российское договорное право не располагает эффективными средствами защиты экономически слабой стороны в таких договорах. Однако в странах Запада давно урегулирована данная проблема.

Так, судебная практика Германии, использующая каучуковые формулировки, в т.ч. параграф 138 Германского гражданского уложения, объявляющего недействительными сделки, наносящие ущерб моральным устоям общества, признает недействительными договоры с использованием монопольного положения или экономического могущества одной из сторон.

В Германии, Бельгии, Ирландии контроль за содержанием стандартных договоров возлагается на суды, а во Франции и Канаде - на различные органы государственного управления, в том числе на министерства и специальные органы, созданные для охраны интересов сторон. Исполнение таких договоров в большинстве случаев, например договора перевозок граждан на железнодорожном и авиационном транспорте, автоматически страхуется независимыми страховыми компаниями, и в случае причинения вреда гражданину выплачивается страховое возмещение, а затем уже в порядке регресса убытки истребуются страховой компанией с организации-перевозчика. Ей легче добиться возмещения в судебном порядке с ответчика, нежели гражданину-потерпевшему.

Еще одной тенденцией ограничения свободы договора присоединения в законодательстве западных стран может быть расширение прав суда в толковании договора вплоть до изменения или исключения из него условий, которые, по мнению суда, являются неразумными. «Если суд, согласно ст. 2-302 Единого торгового кодекса США, найдет, что договор или какая-то его часть с точки зрения права были неоправданны в момент его совершения, суд может отказать в принудительном исполнении по этому договору или он может признать юридическую силу за его частью без неоправданного условия так, чтобы это применение не привело к неоправданным последствиям».

Хотелось бы, чтобы и российское гражданское законодательство содержало такие средства защиты интересов экономически слабой стороны.

Подводя итог рассматриваемой проблеме, можно сделать следующие выводы. Принцип свободы договора является одной из базовых идей развития экономических отношений и их правового регулирования. Он получил утверждение в обществе в качестве объективной свободы участников правоотношений в договорной сфере. Для существования свободы в объективном смысле как свойства отношений между субъектами свобода должна быть присуща каждому из них, участвующему в таких отношениях, то есть должна быть субъективной свободой каждого. Для практического применения данного начала гражданского законодательства необходимы реальные правовые инструменты. В связи с этим происходит наделение участников гражданских правоотношений субъективным правом свободного заключения договоров, закрепленным в ст. 421 ГК РФ. В соответствии с этой нормой управомоченное лицо вправе требовать от каждого соблюдения свободы его волеизъявления при решении вопроса заключать или не заключать договор, с кем, на каких условиях и какой именно договор заключать.

Заключение

В современный период становления в России рыночной экономики, исходя из потребностей полноценного интегрирования страны в мировое экономическое сообщество, перед отечественной юридической наукой стоит крайне сложная задача выработки наиболее эффективного механизма правового регулирования складывающихся хозяйственно-экономических отношений. Однако результативность регулятивного правового воздействия на процессы в рамках российской экономики зависит не только от совершенства законодательства, но и от того, насколько эффективно субъектами рынка применяются те или иные правовые средства в целях решения стоящих перед ними задач.

Подводя итог настоящему исследованию, можно отметить, что благодаря появлению в современном гражданском праве России принципа свободы договора существенно усилилось диспозитивное начало в регулировании гражданско-правовых отношений. У сторон договора, тем самым, расширились возможности в определении условий договора; ушла в прошлое «зарегулированность» хозяйственного оборота многочисленными подзаконными актами, которые в большинстве случаев выполняли роль случайных условий договора. В настоящее время стороны сами определяют содержание договоров, а нормативные акты в гражданско-правовой сфере все чаще носят диспозитивный характер, предоставляя субъектам правоотношений большую свободу действий. Но это, однако, не исключает элемента императивности, необходимого при определении условий договора для придания ему юридической силы и для защиты экономически слабых и уязвимых субъектов договорных отношений.

По результатам проведенного исследования представляется необходимым сформулировать следующие выводы:

. Согласно превалирующим в современной российской цивилистике взглядам, принцип свободы договора можно определить как основополагающий принцип гражданского права, выражающийся для субъектов договорных отношений в виде свободы заключения договора, свободы выбора вида заключаемого договора и свободы определения его условий.

2. Принцип свободы договора установлен в ст. ст. 1 и 421 ГК РФ, а также развивается в положениях ГК РФ, посвященных договорным обязательствам. Анализ данных норм позволяет заключить, что принцип свободы договора выражается в следующем:

стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и непредусмотренный законом или иными правовыми актами;

они также могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор), а также непоименованный договор;

стороны могут по своему усмотрению определять условия договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством;

участники договорных отношений могут также исключить применение своим отношениям диспозитивной нормы закона, либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.

. Развивающаяся и усложняющаяся система общественных отношений может требовать определенных ограничений или пределов действия принципа свободы договора. В данном контексте необходимо соблюдать, как минимум, два важнейших условия. Во-первых, требуется исчерпывающее объяснение причин введения ограничений и пределов действия. Во-вторых, данные действия должны быть облечены в надлежащую правовую форму. Соблюдение этих условий придаст любым ограничениям истинно правовой характер, не допустит произвола и дискриминации, превращения принципа свободы договора в фикцию, декларативное положение.

. В законодательстве присутствуют ограничения свободы договора по субъектному составу (это касается ущемления свободы выбора контрагента); по объектам (например, в отношении объектов, изъятых из оборота); по содержанию договора. Все они могут быть сведены в две группы: негативные - предполагающие выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут, и позитивные - предусматривающие обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий.

. В соответствии с Гражданским кодексом РФ содержание принципа свободы договора составляют такие элементы, как: свобода заключения договора, свобода выбора вида заключаемого договора, свобода определения условий договора.

Некоторые авторы предлагают включать в содержание принципа свободы договора только свободу выбора контрагента и свободу определения условий договора; только свободу заключения договора и свободу определения его содержания или только свободу заключения, формы, содержания и расторжения договора, формы договора и др.

Проведя анализ различных точек зрения, существующих на этот счет в цивилистической доктрине, автор полагает, что содержание рассматриваемого принципа в полной мере раскрывают три вышеперечисленных элемента.

. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и понуждение его заключить допускается только в случаях, прямо предусмотренных ГК и иными законами или добровольно принятым обязательством. Исключения составляют публичные договоры, в заключении которых коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим; договоры, заключаемые в области монополистической деятельности; договоры поставки для государственных нужд, обеспечение государственного оборонного заказа; договоры, заключаемые в области страхования. Во всех этих случаях обладатель преимущественного права в соответствии со ст. 446 ГК РФ пользуется судебной защитой, если контрагент отказывается от заключения договора. В целом же, ограничения свободы заключения договоров обоснованно введены законодателем и требуют дальнейшего развития.

. Субъекты гражданского права могут заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством договоры. Развитое гражданское право, строящееся на началах диспозитивности, свободы и автономии воли субъектов правоотношений, не предусматривает закрытого перечня договоров, поэтому возможны соглашения, содержащие элементы договоров разного рода, так называемые смешанные договоры, а также непоименованные договоры, получившие в современных условиях заметное распространение.

В договорах смешанного характера главное соблюдать правило «совместимости», то есть различные элементы смешанного договора не должны противоречить друг другу. А непоименованные договоры должны сводиться к безусловной защите законодателем подобных сделок при общем непротиворечии их закону.

. Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия, если только содержание какого-либо условия императивно не определено законом или иными правовыми актами. При отступлении условий договора от императивных норм наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК РФ, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными.

Иное значение для договора имеют диспозитивные нормы. Эти нормы, не ограничивая усмотрение сторон в определении условий договора, восполняют отсутствующее соглашение. Диспозитивная норма применяется, если иное, чем в этой норме, правило поведения не определено сторонами в договоре. Стороны вправе также своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы.

Отдельную проблему представляют собой договоры присоединения, по которым контрагент не вправе оспаривать его условия и влиять на их содержание, что приводит во многих случаях к злоупотреблению правом. Субъекты естественной монополии и организации, занимающие доминирующее положение на рынке, при отсутствии конкуренции не вправе использовать нормы о договоре присоединения. Поэтому данная проблема требует разработку адекватных правовых средств защиты интересов экономически слабой стороны в подобных взаимоотношениях. В частности, предлагается следовать следующим практическим рекомендациям:

) необходимо внести соответствующие нормативные положения в ГК РФ о недопущении включения в договор недобросовестных условий, которые объективно противоречат интересам одной из сторон или целью которых является создание существенного неравноправия сторон. Такие условия необходимо считать ничтожными;

) увеличить размеры штрафов за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, с внесением соответствующих изменений в нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях;

) возложить контроль за содержанием стандартных договоров на суды, органы государственного управления или же на специально созданные для этих целей органы;

) наделить суд правом изменения или исключения из договора условий, которые по его мнению неразумны и не справедливы. В случае обнаружения таких условий отказать в принудительном исполнении такого договора полностью или его части;

) запретить использование энерго-, газо-, тепло-, водоснабжающей организацией, обладающей экономическим превосходством, формуляра или иной стандартной формы договора присоединения, что лишает права потребителя влиять на условия такого договора. В данном случае предпочтение должно быть отдано нормам о публичном договоре, по стандартным условиям которого возможны возражения (протокол разногласий) и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

Принцип свободы договора должен быть неразрывно связан с принципом справедливости, при этом полезно использовать опыт экономически развитых стран Западной Европы, где в последнее время идеи справедливости в договорном праве берут верх над идеями свободы. Для решения проблемы злоупотребления предоставленной сторонам договорной свободы также считается целесообразным внесение соответствующих нормативных положений в ГК РФ о недопущении злоупотребления правом заключения договора. В этой связи, думается, что под недобросовестным поведением стороны следует понимать такое поведение, которое не отвечает требованиям разумности, добросовестности и справедливости. Видится необходимым установить правило о том, что если одна сторона знала или должна была знать о непредусмотрительности, неопытности другой стороны и при этом включила в договор условия, предоставляющие ей выгоду, то другая сторона при таких обстоятельствах может потребовать изменения или расторжения договора.

Подводя общий итог исследованию, можно сказать о том, что, несмотря на отдельные отмеченные проблемы, принцип свободы договора в современном гражданском законодательстве России достаточно последовательно реализуется и находит свое полноценное нормативное воплощение.

Библиографический список

гражданский договор свобода право

1.Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // «Российская газета», №237, 25.12.1993.

2.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ // «Российская газета», №238-239, 08.12.1994.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. №14-ФЗ // «Российская газета», №23, 06.02.1996, №24, 07.02.1996, №25, 08.02.1996, №27, 10.02.1996.

.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. №195-ФЗ // «Российская газета», №256, 31.12.2001.

.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. №230-ФЗ // «Российская газета», №289, 22.12.2006.

.Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. №395-1 // «Собрание законодательства РФ», 05.02.1996, №6, ст. 492.

.Закон РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г. №2395-1 // «Собрание законодательства РФ», 06.03.1995, №10, ст. 823.

.Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 г. №4015-1 // «Российская газета», №6, 12.01.1993.

.Федеральный закон «О государственном материальном резерве» от 29 декабря 1994 г. №79-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 02.01.1995, №1, ст. 3.

.Федеральный закон «О естественных монополиях» от 17 августа 1995 г. №147-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 21.08.1995, №34, ст. 3426.

.Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. №208-ФЗ // «Российская газета», №248, 29.12.1995.

.Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 27 декабря 1995 г. №213-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, №1, ст. 6.

.Федеральный закон «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г. №7-ФЗ // «Собрание Законодательства РФ», 15.01.1996. №3. Ст. 145.

.Федеральный закон «Об оружии» от 13 декабря 1996 г. №150-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 16.12.1996, №51, ст. 5681.

.Федеральный закон «Об электроэнергетике» от 26 марта 2003 г. №35-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 2003, №13, ст. 1177.

.Федеральный закон «О связи» от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ // «Российская газета», №135, 10.07.2003.

.Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 25.07.2005, №30 (ч. 1), ст. 3105.

.Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ // «Российская газета», №162, 27.07.2006.

.Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 4 мая 2011 г. №99-ФЗ // «Российская газета», №97, 06.05.2011.

.Постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. №239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» // «Собрание законодательства РФ», 13.03.1995, №11, ст. 997.

.Постановление Правительства РФ от 17 июля 1996 г. №829 «О приемной семье» // «Собрание законодательства РФ», 1996, №31, ст. 3721.

.Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 г. №4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко» // СЗ РФ. 1999. №10. Ст. 1254.

.Постановление Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 г. №12-П «По делу о проверке конституционности п. 7 ст. 21 ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ» в связи с запросом ВАС РФ» // СЗ РФ. 2001. №32. Ст. 3411.

.Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 г. №1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева» // «Вестник Конституционного Суда РФ», №1, 2007.

.Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» от 1 июля 1996 г. №6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. №9.

.Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах» от 2 апреля 1997 г. №4/8 в ред. постановления от 5 февраля 1998 г. №5/3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №6. 1998. №4.

.Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» от 19 апреля 1999 г. №5 // Вестник ВАС РФ. 1999. №7.

.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. №14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // Вестник ВАС РФ, №7, 1997.

.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. №32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» // Вестник ВАС РФ, №5, 1998 год.

.Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. №7717/00 // Вестник ВАС РФ, №9, 2001 год.

.Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 27 января 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. №6.

.Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 января 2009 года по делу №А82-1820/2008-2 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

.Постановление ФАС Поволжского округа от 3 ноября 2009 года по делу №А55-17179/2008 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

.Постановление ФАС РФ Поволжского округа от 15 марта 2010 года по делу №А49-3887/2009 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

.Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 марта 2010 года по делу №А43-22096/2009 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».

.Алексеев С.С. Философия права. - М.: НОРМА, 1998. - 336 с.

.Блинов А.О., Бутырин Г.Н., Добренькова Е.В. Управленческий консалтинг корпоративных организаций. - М.: Инфра-М, 2002. - 192 с.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Издательство «Статут», 1998. - 847 с.

.Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. - М.: Госюриздат, 1960. - 175 с.

.Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / отв. ред. Е.А. Васильев. - 3-е изд. - М.: Международные отношения, 1993. - 560 с.

.Гражданское право. Учебник: в 3-х т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 2005. - 765 с.

.Гражданское право в 2-х т. Том II. Полутом I. Учебник: 2 издание, переработанное и дополненное / под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - 584 с.

.Гражданское право: в 4-х т. Том 3: Обязательственное право: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное / под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - 766 с.

.Гридингер М.О. Опыт исследования безымянных договоров. - Рига: типография Л. Бланкенштейна, 1893. - 132 с.

.Дигесты Юстиниана. Т. I: Книги I-IV / Под ред. Л.Л. Кофанова. - М.: Статут, 2002. - 584 с.

.Договоры в предпринимательской деятельности / Под ред. Е.А. Павлодского и Т.Л. Левшиной. - М.: Издательство «Статут», 2008. - 265 с.

.Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975. - 880 с.

.Иоффе О.С. Советское гражданское право. В 3-х т. Т 1. - Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. - 694 с.

.Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений (т. 1). - М.: Статут, 2012. - 452 с.

.Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве (т. 2). - М.: Статут, 2012. - 453 с.

.Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (Части 1) / под редакцией Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: Юрайт-Издат, 2007. - 1060 с.

.Комментарий к Конституции РФ / Под ред. Л.А. Окунькова, М.Я. Булошникова, Б.С. Крылова и др. - М.: Юрайт-М, 2002. - 959 с.

.Курс римского частного права: Учебник / под ред. Д.В. Дождева. - М.: БЕК, 2000. - 400 с.

.Михеева Л.Ю. Опека и попечительство: Теория и практика. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - 365 с.

.Момотов В.В. Формирование русского средневекового права в IX-XIV вв. - М.: Зерцало-М, 2003. - 416 с.

.Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Брагинский М.И., Витрянский В.В. и др. - 2-е изд., доп. и перераб. - М.: Спарк, 1999. - 736 с.

1. Общетеоретическая характеристика принципа свободы договора 1.1 Сущность и значение гражданско-правового договора в современных условиях Договор

Больше работ по теме: