Принцип свободы договора

 

Дипломная работа

Принцип свободы договора

Содержание

Введение

I. Принцип свободы договора - основной принцип гражданского права

.1 Понятие и сущность договора

.2 Философский смысл свободы в контексте договорных отношений

.3 Сущность и значение принципа свободы договора

II. Содержание принципа свободы договора

.1 Свобода заключения

.2 Свобода выбора формы и вида договора

.3 Свобода условий договора

III. Проблемы свободы договора

.1 Непоименованные и смешанные договоры

.2 Толкование договора судом

.3 Оценочные понятия как критерий свободы договора

Заключение

Список литературы

Введение

Принцип свободы договора установлен в ст. 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также развивается в положениях ГК РФ, посвященных договорным обязательствам. Как показывает практика, закрепления на законодательном уровне принципа свободы договора не достаточно для того, чтобы эти нормы начали действовать. Для решения проблем, связанных с реализацией и ограничением действия принципа свободы договора необходимо осмысление и изучение действующих правовых конструкций сквозь призму динамично развивающихся гражданско-правовых отношений.

Для того чтобы изучить, осмыслить принцип свободы договора, сначала необходимо уяснить понятие этого принципа, затем выявить, как реализуется этот принцип в законодательстве и в правовых отношениях и в конце необходимо указать на основания ограничения действия принципа свободы договора.

Рассмотрение проблем реализации и ограничения действия принципа свободы договора в Российской Федерации связано с исследованием природы договора, который представляет собой конструкцию, призванную наиболее гибко, быстро и эффективно регулировать отношения в сфере гражданского оборота. Именно в этой связи возникает потребность рассмотрения принципа свободы договора как принципа гражданского права, устанавливающего возможность регулирования отношений товарооборота не только нормами нормативных правовых актов, но и нормами договора.

В п. 1 ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора назван одним из основных начал гражданского законодательства. Таким образом, ГК РФ провозгласил, возможность свободного проявления воли участниками рыночных отношений. Это означает, что пристальное внимание должно уделяться не только проблемам реализации принципа свободы договора, но основаниям ограничения действия данного принципа, потому как законное ограничение действия принципа свободы договора препятствует свободному проявлению воли сторон.

В настоящее время проблема свободы договора остается недостаточно исследованной. Важным и актуальным является рассмотрение принципа свободы договора: во-первых, установление перечня возможных свобод для сторон как проявления принципа свободы договора и, во-вторых, рассмотрение оснований ограничения действия принципа свободы договора в связи с формирующейся современной правовой действительностью.

С момента признания и закрепления в гражданском законодательстве России принципа свободы договора пришло также осознание того факта, что важны не только установление круга правомочий сторон при реализации договорной свободы, но и ориентация сторон на общечеловеческие ценности - нравственность, честность, незлоупотребление правом. В связи с этим актуально рассмотрение самого понятия «свобода», какая свобода разрешена, а какая - запрещена с позиции как законодательного, так и общечеловеческого и гуманного подхода.

Таким образом, актуальным является рассмотрение правовых вопросов, возникающих в процессе реализации принципа свободы договора с позиции осмысления взаимодействия норм права и норм морали: добросовестность, разумность, справедливость, а также проблем ограничения действия принципа свободы договора.

Степень научной разработанности темы.

Работа выполнена на основе изучения научного материала отечественных и зарубежных ученых. На современном этапе известны следующие диссертационные работы, посвященные вопросам принципа свободы договора: А.Н. Танага «Принцип свободы договора в гражданском праве России»(2002 г.), К.И. Забоев «Принцип свободы договора в Российском гражданском праве» (2003г.), Ю.Л. Ершов «Принцип свободы договора иего реализация в гражданском праве Российской Федерации» (2001 г.), М.Ю.Щетинкина «Реализация и ограничение действия принципа свободы договора»(2009 г.).

Научные труды А.Н. Танаги, Ю.Л. Ершова и К.И. Забоева, М.Ю.Щетинкиной посвящены аспектам принципа свободы договора в Российской Федерации, затрагивают проблемы реализации принципа свободы договора на стадии существования договорного обязательства, а также нравственный критерий ограничения действия принципа свободы договора в гражданском праве РФ.

Объект дипломного исследования - правоотношения, складывающиеся в сфере реализации принципа свободы договора и ограничения договорной свободы сторон. Предмет дипломного исследования - особенности реализации и ограничения действия принципа свободы договора.

Цель и задачи исследования

Целью работы является исследование правомочий, заложенных в принципе свободы договора, условий реализации принципа свободы договора, выявление оснований ограничения действия принципа свободы договора и изучение ограничений действия принципа свободы договора, в основе которых лежит нравственный критерий. Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

изучить понятие категории «договор», выявить его роль на современном этапе развития имущественных отношений;

выявить и осуществить анализ правомочий принципа свободы договора в российском гражданском законодательстве как на стадии заключения договора, так и на стадии существования договорного обязательства;

провести анализ категорий «воля» и «волеизъявление» как основы свободного договора, а также выявить и решить проблемы, возникающие при толковании судом договора как реализации принципа свободы договора;

установить и рассмотреть нравственный критерий ограничения принципа свободы договора;

рассмотреть и выявить проблемы возникающие при реализации свободы выбора вида и формы договора, а именно непоименованных и смешанных договоров.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектика, такие общенаучные методы, как анализ, дедукция, системный подход, сравнение; частнонаучные методы - исторнко-правовой и сравнительно-правовой.

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют научные положения ученых-правоведов, которые нашли свое отражение в их трудах. Так, были использованы труды С.С. Алексеева, О.А. Красавчикова, В. Ансона, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.С. Иоффе «Обязательственное право», О.А. Красавчикова, Б.И. Новицкого, Б.И. Пугинского, P.O. Халфиной, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, О.Н: Садикова.

Нормативная база работы - российское законодательство, законодательство зарубежных стран (Германия, Франция, США, Англии), международные договоры (Венская конвенция ООН 1980 г., Принципы международных торговых договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права).

Структура работы состоит из введения, трех глав, девяти параграфов и заключения.

I. Принцип свободы договора - основной принцип гражданского права

.1 Понятие и сущность договора

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.

Договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК). Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними, является в настоящее время принятым в большинстве национальных правопорядков.

Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо.

Единообразный Торговый кодекс США считает договором "правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права". Здесь же (ст. ст. 1 - 201) приводится определение "соглашения": "...фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...".

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является "многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон" (ст. 213 Книги 6).

Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием "договор" как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

О.С. Иоффе, признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, отмечал, что «иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников».

Вышеперечисленное свидетельствует о многозначности значения термина «договор», что проявляется в его тройственности:

это юридический факт (двусторонние или многосторонние сделки), относящийся к правомерным действиям, направленным на достижение определенного правового результата (установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей);

обязательственные правоотношения, возникающие из соглашения сторон (например, договор купли-продажи);

документ, т.е. письменный текст соглашения, в котором фиксируется конкретный юридический факт - взаимоотношение сторон.

Разграничение этих понятий имеет практическое значение. На практике истечение срока действия договора, как правило, не прекращает возникшего на его основе обязательственного правоотношения. В каждом конкретном случае необходимо уяснить, в каком значении применяется термин «договор». Это необходимо также и при уяснении и толковании конкретных норм гражданского права.

Договор служит важнейшим регулирующим инструментом права, в наиболее полной мере реализует общедозволительный метод регулирования общественных отношений, присущий гражданскому праву, выражает в себе единство предмета и метода регулирования.

Несмотря на столь значимую роль этого правового средства, проблематика договора остается одной из наиболее слабо разработанных в правоведении. Так, в качестве синонима понятия договор в юридической литературе нередко применяется термин сделка. Внешние основания для их отождествления дает п.3 ст.154 ГК, устанавливающий, что «для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка), либо трех и более (многосторонняя сделка)».

К договору применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК. Однако договор получил в ГК широкое самостоятельное регулирование. Общие положения о договоре, его заключении, определении условий, порядке исполнения, изменении и расторжении, закреплены в подразделе 2 III части первой ГК, применимы лишь к договорным обязательствам и уже никак не относятся к сделкам. В силу этого термины «договор» и «сделка» не могут рассматриваться как синонимы.

Договор - это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры. В соответствии с этим договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (пп. 2, 3 ст. 420 ГК).

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

Договор - уникальное средство обеспечения порядка и стабильности в экономическом обороте (возможность заключения договора создает уверенность у субъектов гражданского правоотношения в том, что их интересы могут быть осуществлены, реализованы и защищены, а возникшие изменения могут быть учтены при его исполнении). Это форма соблюдения интересов субъектов гражданских правоотношений и основная форма осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающая реализацию продуктов и обмен материальными благами в предпринимательской деятельности. В то же время, изучение договорной практики позволяет оперативно выявить тенденции и своевременно реагировать на возникшие потребности в тех или иных товарах и услугах с целью их успешного удовлетворения.

Функции гражданско-правового договора характеризуются в литературе с известными различиями, однако большинство авторов отмечают следующие основные задачи (функции) договора.

О.А. Красавчиков выделяет такие функции договора, как инициативная, заключается в том, что участники проявляют инициативу и реализуют диспозитивность, программно-координационная, посредством договора устанавливается определенная программа поведения сторон путем координации интересов, целей деятельности, ее видов и форм, информационная, заключающаяся в точной фиксации воли сторон достигших соглашения по поводу условий договора, гарантийная, как возможность применения системы обеспечительных средств в целях стимулирования надлежащего исполнения договора, и защитная, как точное и неуклонное соблюдение сторонами всех условий договора, имеющую такие формы реализации, как принудительное исполнение, использование мер ответственности и т.д.

М.И. Брагинский отмечал, что регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативным актом. Издание законодательных актов, определяющих общие правила поведения, само по себе не порождает взаимоотношений между субъектами, которым они адресованы. Заключение же договора между конкретными лицами, как и любая сделка, являясь правомерным действием, ведет к установлению юридической связи между его участниками, влечет возникновение конкретного отношения между ними.

Всякий раз, когда сторонами заключается договор, они должны согласовывать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон, однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско - правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.

Таким образом, основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

1.2 Философский смысл свободы в контексте договорных отношений

Исследователи феномена договора обращали внимание, прежде всего, на его роль в системе отношений, складывающихся в человеческом обществе в процессе удовлетворения жизненных потребностей людей.

Определение договора, анализ его как социального явления интересовали ученых с незапамятных времен. Людей часто влекла к себе почти мистическая сила согласованного волеизъявления, способного изменять судьбы империй и обеспечивать удовлетворение простейших жизненных потребностей отдельного человека. В государственно организованных обществах договор приобрел свойства правового явления, и с позиций теории и философии права рассматривается в контексте разнообразных теорий, обеспечивающих сущность права.

Исследование договора требует обращения к таким категориям, как свобода и необходимость, тенденция порядка и свободы, степени свободы в рамках порядка.

Проблема свободы договора является основной в договорном праве, так как определение пределов, отведенных государством для свободного договорного, локального правотворчества субъектов права, обоснованность такого определения, служит темой для споров и обсуждений как для цивилистов, так и для философов на всем протяжении существования данного феномена.

Свободу можно определить как способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости, а также как совокупность природных, социальных, политических и прочих условий, составляющих возможность реализации этой способности. Выявление существенной взаимосвязи права и свободы занимает важное место в истории общественной мысли, в теории права и государства, в истории философии права. Детерминированность свободы индивида обществом, т. е. необходимость определенного баланса "свободных намерений" различных индивидов общественными институтами и государством в целом была осознана людьми в глубокой древности.

В одной французской легенде рассказывается о суде над человеком, который, размахивая руками, нечаянно разбил нос другому человеку. Обвиняемый оправдывался тем, что его никто не может лишить свободы размахивать своими собственными руками. Судебное решение по этому поводу гласило: обвиняемый виновен, так как свобода размахивать руками одного человека кончается там, где начинается нос другого человека.

Свобода, как видим, может и не знать грани, отделяющей ее от ошибочных, а то и явно преступных действий человека. Свобода нередко вступает в конфликт с элементарными нормами жизни.

Свобода личности в различных ее проявлениях выступает сегодня важнейшей ценностью цивилизованного человечества.

Философы выделяют этапы развития идеи свободы. Первый этап осознания свободы проявляется в её определении как осознанной необходимости, когда человек начинает размышлять над своей жизнью или жизнью окружающих и понимает, что из-за ограниченности материальных или духовных возможностей её изменить нельзя. Тогда он добровольно подчиняется необходимости жить так, как жил до этого. Второй этап развития идеи свободы - это возможность и способность выбирать. Чем больше материальных или духовных средств человек имеет в своем распоряжении, тем больше у него возможность выбирать. Высший этап развития идеи свободы, по мнению современных философов, заключается в следующем: когда все существующие варианты выбора человека не устраивают, и он обладает силами создать, сотворить новую возможность, до этого не существовавшую.

Противопоставление философских понятий «свобода» и «необходимость», отрицание или подмена одного из них другим свыше двух тысячелетий были камнем преткновения для мыслителей.

Философское решение проблемы соотношения свободы и необходимости в деятельности и поведении личности имеет огромное практическое значение для оценки всех поступков людей.

Выдающимся голландский философ Б. Спиноза писал "Абсурдным и противным разуму покажется мне, что необходимое и свободное суть (взаимоисключающие) противоположности". Будучи последовательным детерминистом, Спиноза считал, что все вещи в своем существовании и действии определены необходимостью природы и поэтому понятие абсолютной свободы является не более чем субъективной иллюзией.

Осознанная необходимость есть осознание человеком причин и следствий своих поступков, и, следовательно, именно здесь открывается для него возможность управлять своими целями, поступками, чувствами н аффектами: "Поскольку душа познает вещи как необходимые, она имеет тем большую власть над аффектами, иными словами, тем менее страдает от них". При этом Спиноза рассматривает понятие произвола, также послужившее предметом последующего пристального внимания в теории и философии права. Невежество, незнание того, что необходимо, отмечал Спиноза, делает человека несвободным и отдает его во власть произвола: во власть страстей и аффектов, которые владеют человеком, побуждают его к совершению поступков с пагубными последствиями, т. е. таких, которые противоречат законосообразной необходимости вещей и процессов. "... Я полагаю свободу не в произволе, - писал голландский мыслитель, а в свободной необходимости" ". Таким образом, чем больше действия человека соответствуют необходимости, тем более он свободен. А поскольку необходимость может быть постигнута только разумом, то могущество разума подлинный и единственный источник свободы индивида. "Свободным, говорит Спиноза, я назвал того, кто руководствуется одним только разумом".

В философии Гегеля свобода обнаружила две взаимосвязанные грани: внутреннюю, субъективную, свободу воли и внешнюю, объективную свободу, непосредственно связанную с объективной реальностью правовых отношений и выступающую в качестве одного из ее атрибутов. "Субъективная воля в такой же мере морально свободна, в какой определения объективной воли внутренне полагаются как ей принадлежащие и составляют предмет ее желания". Иными словами, субъективная воля лишь постольку свободна, поскольку она следует принципам объективной свободы.

Многие философы неразрывно связывали свободу с правом, право с равенством. Жан-Жак Руссо, в частности писал: «Именно потому, что сила вещей всегда стремиться уничтожить равенство, сила законов всегда и должна сохранить его».

Как известно, методом правового регулирования гражданского права является метод юридического равенства сторон. Подходя к философскому осмыслению первостепенной значимости свободы договора как принципа гражданского права, неразрывно связанного с его методом, Забоев К.И. писал, что свободы договора не может быть без равенства субъектов права на эту свободу, то есть равных прав на заключение договоров, определение их видов, условий и контрагентов по договору. Но и подлинное равенство этих субъектов возможно только в свободе, подразумевающей равную возможность совершения каких-либо действий в рамках, дозволенного законом.

Договор рассматривается преимущественно в качестве словесного (в широком смысле) согласования воль двух или большего числа участников.

Представляется, что термин "договор" является не более чем обозначением объективно необходимой гармонии интересов, потребностей существования и развития природы и общества. В договоре реализуется действие всеобщего закона динамического равновесия, в человеческой практике проявляющегося через категорию согласования. Как справедливо отмечает К.И. Забоев, "договор предстает перед нами как некая универсальная категория общественной жизни и экономических отношений, являющаяся свободным регулятором, причем договорное регулирование является естественным или, можно сказать, природным саморегулятором общества и экономики".

Прояснению сущности договора с философских позиций послужили исследования Гегеля. В конечном счете природа договора определялась, исходя из представления о его объективном характере, принципиально связанном с некоторой внешней формальной бесконечностью. "Подобно тому, как принцип механики вторгся в область химии и науки о природе, а принцип химии в свою очередь - в последнюю, так в философии нравственности происходило с различными принципами в разные времена, но в новое время во внутреннем устройстве естественного права эта внешняя справедливость, - рефлектированная в существующем конечном и поэтому являющая собой формальную бесконечность, которая составляет принцип гражданского права, - достигла особенного верховного господства над государственным и международным правом. Форма такого подчиненного отношения, каким является договор, вторглась в абсолютное величие нравственной целостности".

Анализируя сущность договора, Гегель обращает внимание на соотношение реального и идеального в договоре. Он указывает на то, что в конкретном договоре "должна существовать идеальность, или всеобщность, которую содержит в себе момент наличности". Наивысшая идеальность в договоре есть проявление действия закона динамического равновесия. "Следовательно, превращая переход из реального в идеальный, но так, чтобы этот идеальный переход был действительно необходимым, договор, чтобы быть таковым, сам должен обладать абсолютной реальностью; итак, должна существовать идеальность, или всеобщность, которую содержит в себе момент наличности. Но сама реальность лежит вне сферы этой формальной потенции.

То, что идеальность как таковая и одновременно как реальность вообще не может быть ничем иным, кроме духа, который, представляя себя как существующее, в коем договаривающиеся уничтожаются в качестве отдельных лиц, есть сублимирующее их, всеобщее, абсолютно объективное существо в связующий средний термин договора, - это оказывается весьма формальным.

Через наличие в договоре абсолютного бытия в качестве "одного" свобода и возможность в отношении к членам перехода снимаются; бытие в качестве "одного" не есть нечто внутреннее, сокровенное, в котором индивидуум подводит под себя тождество, но перед лицом абсолютно всеобщего индивидуум является подведенным. Таким образом, его произвол и своенравие исключаются, поскольку в договоре он апеллирует к этой абсолютной всеобщности. Но если вся ее сила и уходит в договор, это происходит все же лишь формально. Определенности, которые скрепляются с ее помощью и подводятся под нее, являются и остаются определенностями; они полагаются всегда лишь эмпирически в качестве той или этой или какой бы то ни было, но они устойчивы; они рассматриваются как единичность индивидов или вещей, по поводу которых заключается договор".

Договор есть важнейший инструмент согласования воль и интересов, используемый в человеческом обществе, феномен антропологической философии. В государственно организованном обществе - один из важнейших правовых институтов.

Таким образом, договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Конструкция договора как порождение юридической техники весьма устойчива, применяется уже на протяжении нескольких тысяч лет, несмотря на изменение ее социально-экономического содержания, что объясняется гибкостью правовой формы, в которую могут облекаться различные по своему характеру общественные отношения.

1.3 Сущность и значение принципа свободы договора

Принцип свободы заключения гражданско-правовых договоров отнесен в современном гражданском законодательстве к числу основных начал гражданского права (ст. 1 ГК РФ). Основное содержание указанного принципа (основные его элементы) мы находим в нормах ст. 421 ГК РФ. В юридической литературе выделяют несколько сторон проявления принципа свободы договора. По мнению И.А. Покровского, существует положительное и отрицательное содержание указанного принципа. Отрицательная сторона заключается в том, что никто не обязан заключать договор против своей воли, положительная - лица вправе заключать договор с любым содержанием, кроме случаев противоречия договоров закону.

Наиболее признанной является точка зрения о трех аспектах принципа свободы договора: 1) свобода в заключении договора и отсутствие принуждения к вступлению в договорные отношения; 2) свобода в определении характера заключаемого договора; 3) свобода в определении условий (содержания) договора.

По мнению М.И. Брагинского, «все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и услуг».

М.Н. Марченко выделяет четыре элемента принципа свободы договора: 1) лица свободны в решении вопроса: заключать или не заключать договор; 2) лица самостоятельно выбирают партнера по договору; 3) лица свободны в выборе того или иного вида договора; 4) лица самостоятельно определяют условия договора.

В.В. Калемина предлагает более широкий перечень аспектов проявления автономии воли и свободы договора: 1) право самостоятельно решать, вступать в договор или нет; 2) предоставление сторонам широкого усмотрения при определении условий договора; 3) право свободного выбора контрагента по договору; 4) право заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные ГК РФ; 5) право выбирать вид договора и право заключать смешанный договор. В этот же перечень автор включает право выбора формы договора; возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор; право выбирать способ обеспечения исполнения договора. Указанный перечень автор оставляет открытым.

Другие авторы дополняют объем содержания принципа свободы договора следующими элементами: 1) правом сторон самостоятельно вести переговоры для достижения соглашения путем использования любых правомерных способов (при этом стороны при ведении переговоров не ограничены во времени); 2) урегулированием отношений сторон диспозитивными нормами.

Еще более подробный перечень элементов принципа свободы договора встречаем в работе С.А. Денисова. Он дополнительно отмечает необходимость выделения еще таких элементов, как: 1) юридическое равноправие контрагентов по отношению друг к другу в ходе ведения переговоров; 2) право сторон выбирать способ заключения договора (общий порядок, торги, предварительный договор, договор присоединения); 3) расширение правоспособности юридических и физических лиц; 4) существенное расширение перечня объектов, в отношении которых стороны могут заключать договоры.

На необходимость более широкого понимания принципа свободы договора обращает внимание в своих работах и Н.И. Клейн.

Несмотря на достаточно широкий перечень элементов принципа свободы договора, встречающийся в юридической литературе, анализ действующего законодательства позволяет его дополнить.

Н.В. Кузнецова, в содержание данного принципа включает еще следующие элементы: 1) возможность (по общему правилу) рассмотрения преддоговорных споров в суде; 2) право сторон самостоятельно определять порядок и основания изменения и расторжения договора; 3) право контрагентов самостоятельно определять размер ответственности за нарушения договорных обязательств; 4) право контрагентов устанавливать в договоре соотношение различных форм гражданско-правовой ответственности (например, штрафная неустойка, соотношение процентов (ст. 395) и неустойки).

В целом же можно классифицировать элементы принципа свободы договора, разделив их на три основные группы.

К первой относятся элементы свободы, характеризующие процесс заключения гражданско-правового договора. К ним можно отнести: 1) свободу решения вопроса о том, заключать или нет договор; 2) свободу выбора вида договора, правилам которого стороны хотят подчинить свои отношения; 3) право сторон заключать смешанные или комплексные договоры; 4) свободу выбора контрагента по договору; 5) юридическое равенство сторон при заключении договора; 6) свободу выбора формы договора в пределах, установленных законодательством; 7) свободу определения момента заключения договора (условие договора); 8) свободу выбора способа заключения договора; 9) неподведомственность судам преддоговорных споров.

Вторую группу элементов свободы договора составляют те, которые относятся к содержанию заключаемого договора, а именно: 1) свобода формирования условий договора; стороны вправе включать в договор условия как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим законодательством, но ему не противоречащие; 2) диспозитивность норм, регулирующих договорные отношения (право сторон изменять условия, установленные законодательством для данного вида договора); 3) свобода выбора способа обеспечения исполнения обязательства по договору; 4) свобода установления мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договорных обязательств и их соотношение друг с другом (например, неустойка и убытки, проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами и неустойка); 5) установление в законодательстве отдельных договорных условий оценочными понятиями.

Третью группу элементов свободы договора составляют права контрагентов, связанные с изменением и расторжением договоров. Сюда можно отнести: 1) свободу установления в договоре не предусмотренных законом оснований изменения и расторжения договора; 2) свободу установления сроков для уведомления о расторжении или изменении договора.

II. Содержание принципа свободы договора

.1 Свобода заключения договора

В основе любой договорной конструкции, без которой ее возникновение не возможно лежит соглашение сторон. Это нашло свое отражение и в понятии заключения договора, закрепленного в ГК. Так, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ст.432 ГК). Отсюда видно, что для заключения договора стороны должны достигнуть соглашения, как минимум по всем существенным условиям, и облечь соглашение в требуемую законом форму. Поэтому для раскрытия понятия заключения договора нужно отдельно рассмотреть его составляющие элементы, которые необходимы для его возникновения и в тоже время необходимы для признания договора действительным. Такими составляющими, как видно являются стороны договора, соглашение, достигнутое между ними по всем существенным условиям и в требуемых случаях установленная форма, которая будет рассмотрена отдельно в следующем параграфе.

Не всякое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, а только то которое направлено на установление обязательственных отношений между сторонами, с целью удовлетворения их имущественных интересов. Сущность же соглашения состоит "во встречно направленных и взаимно согласованных волеизъявлений контрагентов" так что они должны непременно совпасть в определенный момент времени. При этом "такое совпадение обеспечивается тем, что стороны как бы с противоположных позиций стремятся к достижению общего правого результата. Но и этого для договорного соглашения также не достаточно.

Необходимо еще, чтобы "волеизъявление каждого из контрагентов было доведено до противоположной стороны и усвоено ей, так что они должны быть взаимопознанными", на что указывал Г.Ф. Шершеневич, что в сущности отражает порядок заключения договора. Такое понимание сущности соглашения, которое берет свое начало из римского права, практически одинаково было воспринято как в отечественном праве, так и в зарубежном.

Итак, соглашение лежащее в основе гражданско-правового договора необходимо понимать как совпадающее в определенный момент времени взаимопознанное волеизъявление, точным образом отражающее волю сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого правового результата имущественного характера. Для взаимного познания волеизъявлений сторонами и их дальнейшего совпадения необходимо определенная последовательность выражения воли, которое есть ни что иное, как порядок заключения договора. Хотя А.Г. Быков считает, что "порядок заключения договора - это предусмотренные правовыми нормами последовательность и способы оформления договорных отнощений, так что способом будет определенного вида действия, посредством которого достигается взаимосогласованная воля сторон". По-нашему мнению, оформлению договорного отношения в виде взаимосогласованной воли сторон как раз и предшествует определенная последовательность их действий в виде волеизъявлений, что и будет составлять порядок заключения договора. В свою очередь последовательность волеизъявлений выражается в. соответствующих стадиях, предложения заключить договор (оферта) и согласия на него (акцепт).

Как мы уже указывали, говоря об условиях договора закон, упоминает только существенные, и только они влияют на признания договора заключенным. В то же время ГК не дает четкого перечня существенных условий, а указывает лишь признаки, по которым можно отнести то или иное условие к разряду существенных. Так в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК существенными условиями любого договора являются его предмет, условия названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Рассмотрим эти условия несколько подробней. Выделение предмета договора в качестве существенного условия является вполне оправданным, так как он позволяет отграничить договоры одного вида от другого и, следовательно, правильно их урегулировать. Главная проблема, связанная с этим существенным условием состоит в том, что в доктрине гражданского права существует далеко не однозначное понимание такой категории как предмет договора, тем более что в ГК 1964 г. предмет договора отдельно как существенное условие не выделялся. Это в свою очередь отразилось на его различном закреплении в нормах ГК для отдельных видов договоров и может негативно проявляться в правоприменительной практике. Так Н.Д. Егоров отождествляет предмет договора с его объектом, т.е. с тем, что согласно ГК является объектом гражданских прав: вещи, деньги, ценные бумаги, иное имущество, работы, услуги, а Ю.А. Кабалкин объединяет предмет и объект договора в одно целое, говоря, что "предметом договора является как имущество, которое одна сторона обязана передать другой или действия которые должна совершить обязанная сторона". В отличие от предыдущих авторов В.В. Витрянский считает, что "предметом договора, а вернее сказать, предмет обязательства, вытекающего из договора, представляют собой действия (или) бездействия, которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержатся от их совершения)". Так, по мнению Л. Андреевой, "если отождествлять предмет и объект договора, то скажем договор купли-продажи предприятия и его аренды будет иметь один предмет -предприятие". С другой стороны, ограничить предмет договора только действиями обязанных лиц, значит сузить понимание сущности предмета. И здесь замечание сделанное В.В. Витрянским, относительно действия или бездействия обязанной стороны (предмета обязательства, а не предмета договора), являются достаточно справедливым. Но если в отдельных договорах предметом обязательства, и, следовательно, предметом договора, выступают только активные действия обязанных лиц (в частности действия юридического характера в договорах поручения, комиссии, агентирования, которые в тоже время определяются как своего рода услуга - объект договора), то в других договорах такие действия нельзя рассматривать оторвано от того материального объекта или их результата, с которым они связаны. Так если рассматривать действия по передаче вещи, то в договоре купли-продажи существенные условия о предмете различаются в зависимости от передаваемой вещи. Для движимых вещей, например, сторонам достаточно определить их наименование и количество (п. 4 ст. 455 ГК), а для недвижимого имущества, должны быть указаны данные позволяющие определенно установить имущество подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК). Кроме этого, говоря о предмете договора нельзя забывать и то, что говорили о нем как римские юристы так и дореволюционные цивилисты. Они вполне основательно считали, что предмет договора (правда, определяли его через предмет обязательства), т.е. действия обязанного лица по передачи конкретного имущества, выполнению работ, оказания услуг должен быть возможным. Такая возможность определялась ими тремя критериями: физическая (действия должны быть объективно возможны к выполнению), юридическая (лица должны обладать как правом на совершение действия, так и правом на имущество, в отношение которого совершается эти действия), нравственная (действия не должны противоречить моральным и нравственным принципам общества). И только определение последнего критерия является проблематичным при установлении действительности заключенного договора, но если сделка все-таки совершена с целью противоречащей принципам нравственности, то согласна ст. 169 ГК она является ничтожной. Следующая группа существенных условий, подлежащих рассмотрению, это условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Такое разделение этой группы существенных условий, которые с одной стороны должны определятся законом как существенные, а с другой как необходимые досталось настоящему ГК от предшествующего (абз. 2 ст. 160 ГК 1964 г.). Такая двойственность их определения вряд ли способствует правильному их пониманию сегодня. Ведь в предыдущем ГК 1964 г. существенные условия четко определялись либо законом, либо как необходимые для договоров определенного вида. Хотя разработчики нового ГК и хотели определить в нем необходимые условия аналогично ГК 1964 г., но то, что фактически сейчас записано в ГК они объясняют неудачной редакторской правкой. Но, тем не менее, еще О.С. Иоффе указывал, что "необходимыми, а значит и существенными (а если существенными, то и необходимыми - прим. авт.) следует считать условия выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них, достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательство данного вида". Таким образом, необходимые условия, нужно рассматривать как те же существенные, которые определены в законе или ином правовом акте, и отражают видовую особенность конкретного договора. Причем эта группа существенных условий может быть определена только в поименованных (названных в законе или иных правовых актах) договорах. В непоименованных договорах этой группы условий (существенных и определяемых законом) быть не может, ввиду отсутствия их законодательного установления. А о необходимых условиях таких договоров говорить достаточно трудно, так как их правовая природа может быть сомнительной и трудно определимой, чтобы говорить вообще о каких либо существенных и необходимых условиях, кроме его предмета. Для исправления этой ситуации Л. Андреева, предлагает в частности внести соответствующие изменения в ГК с целью иного понимания необходимых условий". По нашему мнению, достаточно остановится на закрепленых в ГК существенных условий определяемых в законе или иных правовых актах, которые и должны содержатся в нормах регулирующих соответствующие виды гражданско-правовых договоров. Сейчас же в нормах ГК существенные условия определяются по-разному, допуская при этом их неоднозначное понимание. Так иногда ГК прямо говорит о существенных условиях некоторых договоров: существенные условия договора страхования (ст. 942 ГК), существенные условия договора доверительного управления имуществом (ст. 1016 ГК). Но в большинстве случаев ГК содержит указания только на те условия, которые должны быть определены сторонами для договоров соответствующего вида. Например: цена товара, порядок, сроки и размеры платежей в договоре о продаже товара в кредит (п. 1 ст. 489 ГК), цена в договоре продажи недвижимости (ст. 555 ГК), размер арендной платы в договоре аренды здания и сооружения (п. 1 ст. 654 ГК), начальный и конечный срок в договоре подряда (п. 1 ст. 708 ГК). В других случаях ГК такие существенные условия определяет достаточно неудачно, так что вначале закон содержит норму, которая указывает те условия, которые должен содержать соответствующий договор, в частности срок в договоре поставке (ст. 506 ГК). А в последующих нормах ГК отходит от принципа существенности ранее названных условий, говоря о способах их определения, если в договоре стороны о них не упоминают. Так все в том же договоре поставки товаров отдельными партиями, если в нем не определены периоды (сроки) поставки, то будет считаться что поставки должны осуществляться равномерными партиями (п. 1 ст. 508 ГК). К последней группе существенных условий названных в законе относятся условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так в процессе заключения договора каждая из сторон вправе выдвигать любые, не противоречащие закону условия, либо путем изменения диспозитивной нормы, либо определять их самостоятельно. И для заключения договора с этими условиями необходимо чтобы стороны их обязательно согласовали, что возможно только на стадиях его заключения. Как справедливо пишет по этому поводу В.В. Витрянский "только на этой стадии данная группа условий имеет правовое значение, каковое полностью утрачивается с момента, когда договор считается заключенным". Нужно сказать, что, заключая договор стороны, как правило, согласуют эту группу существенных условий в последнюю очередь, так как вначале, безусловно, сторонам необходимо определить предмет договора. Далее, исходя из предмета, который и обусловит видовую принадлежность договора, можно определить и существенные условия, требуемые законом для договоров данного вида. Только после этого целесообразно согласовывать и индивидуально предлагаемые условия. Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что заключение договора состоит в достижении соглашения, которое представляет собой встречно направленные и взаимопознанные волеизъявления сторон, согласованные по всем существенным условиям, точно соответствующие свободно сформированной воле субъектов гражданского права, наделенных законом способностью вступать в договорные отношения, а в случаях указанных в законе облеченное в требуемую форму. Исходя из этого понятия, можно сказать, что основными составляющими элементами понятия заключения договора и в тоже время, они же будут и условиями, которые необходимы для признания заключаемого договора действительным, являются:

) соглашение сторон, которое можно определить, как совпадающее в определенный момент времени взаимопознанное и согласованное по всем существенным условиям волеизъявление, точным образом отражающее волю сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого правового результата имущественного характера. В свою очередь к существенным условиям следует относить предмет договора, определяющий действия обязанного лица по передаче имущества, выполнению работ, оказания услуг, которые должны быть физически, юридически и нравственно возможны, условия названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (предлагаемое каждой из сторон, как существенное). Необходимо подчеркнуть, что воля сторон должна быть сформировано свободно, без какого бы то ни было воздействия.

)стороны договора, должны обладать соответствующей способностью вступать в договорные отношения: для граждан - дееспособностью, для юридических лиц наличие необходимой правоспособности (общей или специальной), для ограниченно дееспособных, в отдельных случаях необходимо согласие указанных в законе лиц. При этом закон дает возможность сторонам выразить свою волю при заключении договора лично, или через представителя, который должен обладать соответствующими полномочиями;

) соглашение в виде согласованных волеизъявлений сторон, в случаях установленных в законе, должны быть облечены в соответствующую форму. Первые два элемента, входящие в понятие заключения договора нами уже были рассмотрены, поэтому далее мы перейдем к исследованию требований предъявляемые законом к форме договора.

2.2 Свобода выбора формы и вида договора

В науке гражданского права, как советского, так и современного российского периода, форму договора всегда отождествляли с формой сделки. Такое понимание формы сделки является вполне обоснованным. Что же касается отождествления этого понятия с формой договора, то такое выражение является не совсем верным. Так как не каждая сделка представляет собой договор, да и договор не является просто выражением двух воль. Эти воли как мы уже говорили должны быть взаимопознаны, согласованы и образовать соглашение, которое, и лежит в основе гражданско-правового договора. Поэтому достаточно точно определял понятие формы договора А.Г. Быков, который отождествлял ее с внешним выражением взаимного волеизъявления сторон (в виде соглашения - прим. автора), объективно доступное для восприятия. Так что, "соглашение не. мыслимо без какой либо объективной формы, в которой мысли сторон, были бы проявлены во вне и могли быть восприняты другими лицами". Хотя отдельные авторы все же склонны утверждать, что форма договора "способ выражения субъектом гражданского права волеизъявления, а никак не соглашения". С таким мнением согласиться нельзя. Так как нельзя смешивать способ выражения воли, в виде волеизъявления, одного лица и совокупности волеизъявлений, составляющих договорное соглашение. В свою очередь, способ выражения воли может быть устным, на письме, конклюдентными действиями, а в некоторых случаях в виде молчания. Поэтому такие способы волеизъявления могут проявляться в односторонних сделках, которые и будут ее формой. А вот форма договора, на наш взгляд, должна отражать, прежде всего, совокупность взаимных волеизъявлений сторон, которые образуют соглашение. Причем такое соглашение может достигаться при заключении договора только в процессе общения между физическими лицами, которые могут выступать сторонами договора в качестве гражданина или индивидуального предпринимателя, лица полномочного выступать от имени юридического лица или его представители. Поэтому достаточно трудно представить себе заключение договорного соглашения только с помощью конклюдентных действий, когда стороны не произнесут или не напишут хотя бы одного слова. Так что вне рамок человеческого общения соглашение вряд ли сможет возникнуть.

Так как в соответствии со ст. 434 ГК договор может заключаться в любой форме предусмотренной для формы сделок, следовательно, форма договора может быть только устной или письменной (ст. 159 ГК). Письменная форма устанавливается простой, либо нотариальной. Помимо этого письменные сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Правовое регулирование формы гражданско-правового договора сводится к установлению требований к его форме в зависимости от вида договорного соглашения, позволяющее считать его действительным и определения последствий в случае несоблюдения сторонами этих требований. Надо отметить, что эти требования разбросаны по разным частям ГК и содержатся в нормах, посвященных как сделкам (гл. 9 ГК), так и договорам. Причем содержатся как в нормах об общих положениях о гражданско-правовом договоре (гл. 28 ГК), так и в нормах регулирующих договоры отдельных видов, содержащихся как в ГК так и в иных законах и правовых актах. Поэтому совершенно справедливо положение ГК, устанавливающее возможность заключить договор в такой форме во всех случаях, если в законе или соглашении сторон не установлена письменная форма (п. 1 ст. 159 ГК). Помимо этого в устной форме могут заключаться и договоры, для которых закон требует письменной формы в соответствии с п. 1 ст. 160 ГК, если исполнение такого договора происходит в момент заключения. Так что нельзя согласиться с мнением М.И. Брагинского, считающего, что из "ст. 161 ГК вытекает недопустимость заключения договора в устной форме, и, прежде всего между юридическими лицами и между юридическим лицом и гражданином".

Так, договор розничной купли-продажи, несмотря на то, что одной из сторон, может являться юридическое лицо как продавец, заключается в устной форме. Так как кассовый, товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату нельзя рассматривать как письменную форму договора. Более того, отсутствие этих документов у покупателя не лишает его права по прямому указанию закона ссылаться на свидетельские показания (ст. 493 ГК). Говоря о заключении такого договора, В.В. Витрянский считает, что любое предложение товара продавцом, является публичной офертой, а сам договор можно отнести к договорам присоединения, что практически исключает устную форму договора. Критикуя такой вывод, И.В. Елисеев правильно указывает на заключение договора розничной купли-продажи в устной форме. Так же в устной форме нужно рассматривать такой же договор, но с условием отсрочки в передаче товара покупателю. В этом случае покупатель, оплативший товар, имеет об этом подтверждающие документы и в соответствии со ст. 493 ГК договор считается заключенным в надлежащей форме, хотя одна из сторон не исполнила свои обязанности. А вот если договор розничной купли-продажи предусматривает продажу товара с отсрочкой или рассрочкой оплаты (в кредит), то соответственно форма такого договора может быть только письменная, несмотря на то, что одна сторона полностью исполнила свои обязательства. Такое различие в правовом регулировании фактически схожих ситуаций является, вряд ли оправданным. Таким образом, наиболее целесообразным было бы установить в п. 2 ст. 159 ГК возможность сторонам совершать все сделки в устной форме не только исполняемые при самом совершении, но и консенсуальные, двухсторонние сделки, в которых исполнение произведено только одной из сторон, И в случае не исполнения своих обязанностей со стороны контрагента, исполнившая сторона должна иметь возможность защитить свои интересы по договору, доказав с помощью свидетельских показаний свое надлежащее исполнение. Такое положение, является по существу отражением теории встречного удовлетворения, существующая в англо-американском праве и применяемая для доказательства совершения устных договоров. Внедрение этой теории в отечественное законодательство будет способствовать развитию гражданского оборота и особенно возможности сторон по заключению договоров в устной форме, которая гарантирует защиту интересов той стороны, которая исполнила свои обязательства. Пока же при существующих положениях закона можно встретить достаточно несправедливые, по нашему мнению, судебные решения, когда одна из сторон, например, передала другой стороне на хранение автобусы и своевременно осуществляла оплату, о чем имеются соответствующие документы. Но когда в результате пожара имуществу поклажедателя был причинен вред и он обратился в суд с исков о взыскании убытков, то судебные инстанции иск не удовлетворили, ссылаясь на доводы ответчика о том, что между ним и истцом нет договорных отношений, так как отсутствует письменная форма договора. Хотя как видно из судебного документа, фактически, автобусы истца принимались на хранение, ответчик получал за это плату (но ответчик отговариваясь, утверждает, что эта плата за непонятное пользование территорией), но юридически между ними никаких отношений не существует. Мы считаем, что такое юридическое безразличие к фактически договорным отношениям является не вполне справедливым и не способствует развитию так необходимых в современных условиях доверительных отношений в сфере предпринимательства. В русле этой теории следует и ситуация с длящимися договорами, которые допускается заключать в устной форме. Это договор аренды движимого имущества между гражданами на срок менее года (п. 1 ст. 609 ГК), и договор ссуды, который не содержит специальных указаний о его форме, и, следовательно, она определяется о форме сделок главы 9 ГК. Так если одна из сторон в таких договорах не исполняет свои обязанности, то противоположная сторона сможет защитить свои интересы, только если докажет свидетельскими показаниями свое исполнение, т.е. факт передачи вещи в аренду или в безвозмездное пользование. Также заключенным в устной форме следует рассматривать и договор между организатором (имеющем соответствующее разрешение) лотерей, тотализаторов и других, основанных на риске игр и участником игр, так как он оформляется выдачей последнему, лотерейного билета, квитанции или иного документа (п. 2 ст. 1063 ГК). Как правило, такая выдача производится путем покупки, будущим участником игры билета распространяемого организатором, который дает ему право участвовать в игре и в случае выпадения выигрыша получить оговоренное вознаграждение. Способ же заключения договора в устной форме не претерпел каких-либо изменений со времен римского права, где такие вербальные контракты заключались путем вопроса будущего кредитора и совпадающего с вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству. В настоящее время договоры в устной форме могут совершаться не только при непосредственном общении сторон, но и посредством телефонной, а также стремительно развивающейся в последнее время электронной связи. О возможности заключения договора посредством электронной связи вполне уместно говорить, если стороны, например, путем общения по сети интернет договорились об условиях принятых на себя обязательств, но при этом не создали никакого не только бумажного, но и электронного документа. Хотя ГК РФ допускает заключение договора указанными способами связи только в письменной форме, но ничто не мешает сторонам принять на себя обязательства общаясь с помощью указанных технических средств устно. Ограничением возможности заключения договора в устной форме такими способами являются все те же положение п. 1 ст. 159 ГК. Отсутствие же письменной формы в случаях, указанных в п. 1 ст. 161 ГК, не влечет недействительности таких договоров, а лишь лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение совершенного договора. Кроме этого нужно особо указать, что исполнение договора, совершенного таким способом не происходит в момент его заключения. А, следовательно, в доказательство его совершения может быть положен только факт исполнения по нему своих обязательств хотя бы одной из сторон, что опять же лежит в рамках теории встречного предоставления. Таким образом, договоры в устной форме, на наш взгляд, должны считаться юридически заключенными лишь с момента, когда хотя бы одна из сторон исполнила свои обязанности по данному договору. Закон так же дает возможность сторонам совершить договор в устной форме, и путем, так называемых конклюдентных действий, из которых явствует воля лица заключить договор. В этом случае при заключении устного договора конклюдентные действия, может совершать только одна из сторон, причем та, которая принимает устное предложение другой стороны (акцептант). Такой вывод следует из того, что, на наш взгляд, достаточно трудно представить предложение о заключении договора, сделанное конклюдентными действиями.

Письменная форма договора предписывается законом, как основная форма для большинства договоров. А в случаях специально указанных в нем, является обязательной, без которой соглашение сторон не будет иметь юридической силы. Поэтому "письменная форма", как писал Г.Ф. Шершеневич, "имеет двоякое значение. Во-первых, такая форма договора является преимущественным средством доказательства заключенного соглашения, а во вторых, без нее договор не приобретает силы". В первом значении, при отсутствии письменной формы закон лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает приводить им письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 161 ГК в письменной форме должны заключатся договоры с участием юридического лица, а также между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Данное положение дублируется в ГК для договора займа (п. 1 ст. 808 ГК) и хранения (п. 1 ст. 887 ГК), что является, наверное, излишним. Этим общим требованиям должны отвечать и форма договоров, в нормах ГК, о которых специально ничего не говорится об их форме. Это в частности, договор купли-продажи, за исключением продажи недвижимости и предприятия (гл. 30 ГК), договор лизинга (§6 гл.34 ГК), ссуды (гл.36 ГК), подряда (гл.37 ГК), возмездного оказания услуг (гл.39 ГК), финансирования под уступку денежного требования (гл.43 ГК), банковского счета (гл.45 ГК), поручения (гл.49 ГК), комиссии (гл.51 ГК), агентирования (гл.52 ГК), простого товарищества (гл.55 ГК). Но, для отдельных видов договоров ГК устанавливает отдельные требования об их письменной форме, специально указывая ее в соответствующей норме. Это в частности относится к соглашению о задатке (п. 2 ст. 380 ГК), об уступки требования и о переводе долга (п. 1 ст. 389 и п. 2 ст. 391 ГК), а также договоров: аренды на срок более года и независимо от срока, если одной из сторон является юридическое лицо (п. 1. ст.609 ГК), проката (п. 2 ст. 626 ГК), аренды транспортного средства (ст. 633, 643 ГК), найма жилого помещения (ст. 674 ГК), транспортной экспедиции (ст. 802 ГК). Но несоблюдение письменной формы таких договоров не влечет их недействительности в случае заключения. Так как в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность только тех договоров, о которых специально указывает закон или об этом имеется соглашение сторон. А в нормах, устанавливающих письменную форму для вышеназванных договоров, об их недействительности при несоблюдении письменной формы ничего специально не говорится. Поэтому при несоблюдении письменной формы, закон лишает стороны права доказывать существование договорного соглашения с помощью свидетелей, если иных письменных документов не имеется. Но в некоторых случаях закон предусматривает исключения в таких последствиях. Так если соглашение о задатке не будет облечено в письменную форму, то гражданско-правовой способ обеспечения обязательства как задаток трансформируется в аванс, который просто не выполняет обеспечительных функций (п. 3 ст. 380 ГК). При передаче же вещи на хранение, при чрезвычайных обстоятельствах, закон допускает свидетельские показания (п. 1 ст. 887 ГК). Кроме этого, при несоблюдении простой письменной формы договора хранения, закон не лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение и вещи возвращенной хранителем (п. 3 ст. 887 ГК). В этой ситуации законодатель справедливо полагал, что раз лицо приняло вещь на хранение, но отсутствует письменная форма договора, то совершенно справедливо доказывать свидетельскими показаниями требования о возвращении именно переданной вещи. В этом случае, коль скоро ГК допускает доказывать свидетельскими показаниями тождество принятой вещи, договор нужно признавать заключенным в устной форме и хранитель вправе требовать соответствующей платы за хранение.

Второе значение письменной формы проявляется в ее обязательности, специально установленной ГК для отдельных видов договоров, к которым относятся: соглашение о неустойке (ст. 331 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК), а также договоры: залога (ст. 339 ГК), продажи недвижимости (ст. 550 ГК), дарения движимого имущества (п. 2 ст. 574 ГК), аренды зданий и сооружений на срок менее года (п. 1 ст. 651 ГК), кредита (ст. 820 ГК), банковского вклада (ст. 836 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК), и договор, носящий характер внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК), К сожалению, надо отметить, что законодатель не достаточно последовательно говорит о последствиях несоблюдения письменной формы для таких договоров. Для одних ГК говорит об: их ничтожности при несоблюдении письменной формы. А для других, устанавливает их недействительность, не конкретизируя при этом, какая недействительность имеется ввиду: оспоримая или ничтожная. В данной ситуации, мы считаем, что все эти договоры также являются ничтожными исходя из ст. 168 ГК, по которой любая сделка является ничтожной, если она не соответствует требованиям закона. Такие договоры могли быть оспоримыми, если бы об этом было бы прямое указание в законе. Поэтому как специальное требование закона следует рассматривать установленную для этих договоров обязательную письменную форму. Таким образом, рассматриваемые договоры даже при соответствии всем условиям необходимым для действительности заключенного договора, вне письменного акта юридически не существуют и, следовательно, в устной форме такие соглашения совершены быть не могут. Поэтому, можно сделать вывод о том, что письменная форма для таких договоров является одним из необходимых условий для признания их юридически заключенными, а сами договоры действительными. А вот для другой группы договоров и письменной формы для их заключения является не достаточным. С целью обеспечения гарантии прав сторон, закон для отдельных видов договоров устанавливает обязательное нотариальное удостоверение письменной формы договорного соглашения.

Несмотря на общее закрепление требований об обязательной регистрации сделок и прав на недвижимое имущество в ст. 131 и 164 ГК, в последующих нормах регулирующих отдельные виды договоров, вопрос связанный с их регистрацией решается по-разному. Так обязательной государственной регистрации подлежат договоры: ипотеки (п. 3 ст. 339 ГК), купли-продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК), продажи предприятия (ст. 560 ГК), дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574 ГК), отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК), аренды зданий и сооружений на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК), аренды предприятия (ст. 658 ГК).

Помимо регистрации вышеназванных договоров Закон предписывает проводить и регистрацию прав, возникающих у сторон по договорам связанным с недвижимым имуществом. В частности, в своих нормах Закон обязывает проводить регистрацию следующих прав: на предприятие (ст. 22), на недвижимое имущество в кондоминиуме (ст. 23), общей собственности на недвижимое имущество (ст. 24), аренды недвижимого имущества (ст. 26), на вновь создаваемый объект недвижимости (ст. 25), ипотеки (ст. 29), на недвижимое имущество связанные с доверительным управлением (ст. 30).

В то же время согласно ст. 550 ГК договор продажи недвижимого имущества (нежилого) не подлежит государственной регистрации, а регистрируется только переход права собственности на объект недвижимости (ст. 551 ГК), Поэтому такой договор, принципиально отличается от вышеназванных, так как считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения в письменной форме, в виде одного документа, подписанного сторонами. А вот право собственности у покупателя на недвижимый объект по такому договору, и изменение отношений сторон с третьими лицами по поводу этого объекта произойдет только после государственной регистрации перехода права собственности. Об этом свидетельствует и судебная практика, в которой достаточно четко констатируется, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности. В свою очередь регистрация перехода права собственности не означает регистрации самого договора купли-продажи.

Таким образом, в настоящее время государственной регистрации в одном случае подлежит только переход прав на недвижимое имущество, а в другом, как переход права, так и сам договор лежащий в основе такого перехода. Это создает определенные проблемы и препятствия свободному гражданскому обороту недвижимости. "Российский законодатель очень неудачно воспринял и реализовал в Законе симбиоз двух регистрационных систем: регистрации документов (актов, договоров) и регистрации титула", что в правовых системах других стран практически не встречается. В связи с этим при практической реализации Закона за период его действия выявилось масса проблемных вопросов, которым в последнее время уделяется достаточно много внимания в различных публикациях.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о том, что же, собственно говоря, представляет собой такая письменная форма. Прежде всего, такая форма должна отражать взаимосогласованное волеизъявление сторон, совершенная согласно п. 1 ст. 160 ГК путем составления документа, выражающего его содержание и подписанного сторонами или уполномоченными ими лицами. Таким образом, основной составляющей письменной формы договора является документ.

Договор в виде письменного документа может быть составлен в виде одного экземпляра документа или нескольких обладающих одинаковой юридической силой. Но в случаях специально указанных в ГК договор может быть составлен только в виде одного документа подписанного сторонами. Это установлено для договоров: продажи недвижимости (ст. 550 ГК) и предприятия (ст. 560 ГК), аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК) а также предприятия (ст. 658 ГК), доверительного управления недвижимым имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК), страхования (п. 2 ст. 940 ГК). Содержанием такого письменного договора - документа должны быть все те условия, на которых стороны достигли соглашения, в том числе и те, которые необходимы для его действительности как юридического акта. Как мы указывали выше, к этим условиям действительности относятся: точное наименование сторон, предмет договора с указанием действий, которые должны совершить контрагенты в отношении строго определенного объекта, а также все те существенные условия, которые установлены ГК или иным правовым актом для данного вида договора. Помимо этого, стороны вправе, по своему усмотрению включать и иные условия, такие как форма и порядок оплаты, а также дополнительные по сравнению с установленными в ГК права и обязанности сторон, основания и размер ответственности. Все эти дополнительные условия, которые включаются в текст договора по инициативе сторон, так же являются существенными. Другие же условия, могут определяться нормами, как первой части ГК, так и диспозитивными нормами для договоров данного вида. Эти условия, даже если они не включены в текст письменного документа, вступают в действие автоматически, после заключения договора, в качестве, несущественных или подразумеваемых. В настоящее время, с целью упрощения процесса заключения договоров, неискушенным в юридических тонкостях договорного права гражданам и предпринимателям предлагается в большом количестве разнообразные сборники примерных форм или образцов гражданско-правовых договоров, которые иногда называются еще и как "типовые". В связи с этим, нам бы хотелось предостеречь лиц, желающих вступить в договорные отношения (особенно предпринимателей, заключающих договоры намного чаще, чем граждане) от необдуманного и слепого копирования текстов таких "типовых" форм. С целью использования их для своего письменного соглашения. Как справедливо писал В.В. Меркулов, "универсальной формы, способной надежно обеспечить ваши интересы не существует" и в этой ситуации мы особо хотели бы подчеркнуть, что гражданско-правовой договор, регулируюпщй имущественные отношения сторон, является актом "строго индивидуальным, и составлять его надо для каждого конкретного случая отдельно, помятуя об основных правилах контракта", особенно в предпринимательской деятельности. Прежде чем, условия договорного соглашения между сторонами лягут в основу письменного документа, контрагенты должны тщательно и всесторонне обговорить и согласовать эти условия, которые зачастую могут носить сложный и специфичный характер (например, отношения носят характер смешанного, непоименованного договора, либо рассчитаны на длительное время). Поэтому, в процессе заключения договора, а также в период подготовки его письменной формы, по нашему мнению, должен непременно участвовать высококвалифицированный юрист, иначе вполне возможно возникновение проблем в ходе исполнения договора и судебных споров не избежать. Анализируя стандартные контракты, используемые при заключении договоров в европейских странах, можно видеть детальный подход западных юристов при разработке договорных проформ.

При заключении других договоров, одна из сторон вообще не принимает участия в определении его условий, она лишь может только подписать представленный ей другой стороной письменный документ. Как вы понимаете, таким образом, происходит заключение договоров присоединения. В частности, ГК допускает заключать договор страхования, если страховщик применяет при этом стандартные формы (страховой полис) (п. 3 ст. 940 ГК). В качестве особой письменной формы договора нужно рассматривать предоставляемое законом возможность заключать ряд договоров, путем выдачи одной из сторон письменного документа, подтверждающего факт его заключения. Так для заключения договора займа достаточно чтобы заемщик выдал расписку или иной документ, удостоверяющий получение им определенной денежной суммы (п. 2 ст. 808 ГК), либо выпуска и продажа заемщиком облигаций (ст. 816 ГК). При заключении договора банковского вклада он удостоверяется сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом, либо иным документом, предусмотренным законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (п. 1 ст. 836 ГК). Договор хранения может также удостоверяться выдачей хранителем другой стороне сохранной расписки, квитанции, свидетельства (как простого. так и двойного при хранении на товарном складе), именного сохранного документа (при хранении в банке). Но для договора хранения законодатель предусмотрел упрощенный подход к соблюдению письменной формы договора, заменяя ее выдачей поклажедателю номерного жетона (номера), иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, если такая форма предусмотрена законом, иным правовым актом или обычна для данного вида хранения (п. 2 ст. 887 ГК). В частности выдача жетона предусмотрена при хранении в камерах хранения транспортных организаций, либо в гардеробах организаций. Эти случаи являются исключениями из общего правила о письменной форме, так как в этих случаях письменный документ, в отличие от общего правила, составляется и подписывается одной стороной, а другая сторона для заключения договора выдвигает оферту или делает акцепт устно, либо конклюдентными действиями.

Конкретизируя общее положение о письменной форме сделки (п. 1 ст. 160 ГК), учитывая развивающиеся коммуникационные системы, законодатель предусмотрел возможность заключать договор в письменной форме не только путем составления одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК). Но такой обмен документами может рассматриваться в качестве письменной формы договора лишь в случае, если системы связи позволяют достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Но в любом случае один документ или документы при обмене должны быть подписаны сторонами. Суть подписи, определенной еще кассационным сенатом, состоит "в объявлении воли сторонами договора для удостоверения взаимного соглашения, которая требуется для его окончательного совершения". Такая подпись, по мнению современных авторов, узаконивает договор, подтверждая намерение сторон принять на себя обязательства. Кроме того, подпись идентифицирует подписывающее лицо, и, ставя ее на документе, он подтверждает, что информация, содержащаяся в нем достоверно выражает его волю при совершении договора. Акт подписания договора включает в себя собственноручную подпись гражданина, если он выступает стороной договора.

Но закон допускает при совершении сделок и факсимильное воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, и только в случаях и в порядке предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК). От имени юридического лица договор должен быть подписан лицом, обладающим в соответствии с законом и учредительными документами правами исполнительного органа. В случаях, когда юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своего участника (п. 1 ст. 72 ГК), договор подписывается участником.

Как вы понимаете, подписать письменный договор стороны могут только в том случае, если он составлен на бумаге. Но в современной деловой жизни, где большое распространение получило бурно развивающаяся компьютерная техника, документооборот уже не мыслим без ее использования. Это привело, в свою очередь, к возникновению и массовому распространению в гражданском обороте так называемого электронного документа, который, по мнению А.А. Косовца, "представляет собой набор данных записанных в компьютерочитаемом виде". Основными недостатками такого документа, в отличие от бумажного, при его использовании в гражданском обороте являются следующие: "он не может непосредственно быть воспринят человеком без соответствующих аппаратных средств (компьютера) и программного обеспечения; в такой документ очень легко внести поправки, а потом трудно доказать факт их внесения; к нему неприемлемы такие реквизиты, как собственноручное подписание, наличие печати". Разрешить эти проблемы, связанные с использованием электронного документа в гражданском обороте стало возможным после предложения использовать электронно-цифровую подпись (ЭЦП) для подтверждения подлинности электронных сообщений. Суть процедуры использования ЭЦП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, подписанных обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки. Недостаток же такой подписи, как впрочем, и собственноручной в том, что она не дает абсолютной защиты от фальсификации документов.

Тем не менее, в настоящее время ГК допускает заключение договоров путем обмена документами посредством электронной связи, а значит с составлением сторонами электронного документа. А для достоверности того, что тот или иной документ исходит от стороны по договору, он должен быть оформлен с использованием ЭЦП. Но надо заметить, что о правомерности использования ЭЦП для подписания документов, решительно высказывалась судебная практика еще до введения в действие части первой ГК. Но, тогда арбитражные суды в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда РФ, могли принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП, в случае если одна из сторон оспаривает его наличие, лишь при условии, что стороны могут предъявить выписку из договора, в котором указывается порядок согласования разногласий. В следующем же письме Высшего Арбитражного Суда РФ последовавшего уже после принятия первой части ГК РФ и Федерального закона РФ от 27 июля 2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», было окончательно признана юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, которые признавались доказательствами по делу, если были подтверждены ЭЦП.

В настоящее время заключение договоров путем обмена документами, посредством электронной связи с подписанием его ЭЦП широко используется в мировой электронной коммерции, и в частности при покупке товаров через интернет. Этому способствует в первую очередь то, что в ряде стран Европы действуют законы о цифровой подписи, а процедуры заключения договоров посредством современных коммуникационных систем позволяют сторонам общаясь на расстоянии сэкономить массу времени. Поэтому, можно сказать, что новым этапом в развитии правового регулирования документооборота с использованием ЭЦП на территории РФ стало принятие Федерального закона № 1 от 10 января 2002 г. "Об электронной и цифровой подписи". Мы не будем останавливаться на правовой регламентации по большей части технических вопросов, связанных с удостоверением документов (в том числе ими могут быть и договоры) ЭЦП, содержащихся в этом законе. Можно только с уверенность утверждать, что при заключении договоров в виде электронного документа с использованием сторонами ЭЦП в соответствии с требованиями закона, гарантирует сторонам достоверность составленных и обмениваемых по электронной связи документов, которые будут обладать юридической силой и должны рассматриваться в суде как доказательство совершенного договора.

Итак, форма гражданско-правового договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устная или письменная. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, то это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования ГК устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, как нотариального удостоверения и государственной регистрации. Мы считаем, что такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки.

Таким образом, говоря о тенденции развития российского гражданского права в части правового регулирования договорных форм, необходимо изменить жесткое установление письменной формы для большинства договоров. При этом свидетельские показания допускать только в случае, если одна из сторон по договору, заключенному устно, полностью или частично исполнила свои обязательства перед другой стороной. Обязательную же письменную форму установить только для договоров с недвижимостью (как это предусмотрено в западных законодательствах), без которой такие соглашения должны признаваться недействительными. Такие установления, позволят сторонам свободно по своему усмотрению, в зависимости от того насколько они знают и доверяют друг другу выбирать форму договорного соглашения, реализуя тем самым в полной мере принцип свободы договора. Более того, это позволит в определенной мере сблизить российское гражданское законодательство, с законодательством, как западных стран, так и международных соглашений, определяющих форму частноправого договора, что, безусловно, упростит процедуру заключения международных коммерческих сделок, с участием российских предпринимателей.

2.3 Свобода выбора условий договора

В настоящее время участникам договорных отношений предоставлено право свободно определять условия договора. А любое субъективное право представляет собой предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения участника правоотношения. При этом мера свободы в рассматриваемом праве определяется соотношением императивных и диспозитивных норм. Поэтому, определяя меру свободы в установлении условий договора, необходимо рассмотреть это соотношение.

Условия договора устанавливаются по усмотрению сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего условия определяется правовыми актами (п.4 ст.421 ГК). Условия соглашения должны быть строго обязательны для его участников. Свобода договора не даёт контрагентам возможности отступать по любому поводу от заключённого договора и односторонне пересматривать его условия.

Закон также устанавливает, что договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ГК). О.Н. Садиков справедливо замечает, что стороны учитывают при заключении сделок и диспозитивные нормы, поэтому нормы ст.422 ГК следует толковать расширительно, а в последующем желательно уточнение её редакции. Сегодня же данные нормы могут содержать запреты на включение определенных условий в договор, либо предписания об обязательном включении в договор определенных условий. Например, не допускается соглашение об ограничении размера неустойки, установленной п.5 ст.28 Закона «О защите прав потребителей» за нарушение исполнителем сроков выполнения работ или оказания услуг (п.2 ст.332, п.2 ст.400 ГК). Это запрет, реализация которого должна происходить в форме соблюдения. В противном случае соответствующее условие признается недействительным.

В.В. Витрянский говорит, что при подготовке проекта Части первой ГК предлагалось включить в неё только необходимые императивные нормы, предоставив сторонам по договору самим определять свои права и обязанности. Но от данной идеи пришлось отказаться, в частности, вследствие низкого уровня правовой культуры российских предпринимателей, а также сложного федеративного устройства нашего государства.

Ограничения свободы определения содержания договора устанавливаются и закреплением существенных в силу прямого указания правовых актов условий договора. Законодатель может выразить это в следующих формах:

а) называя предмет непременным существенным условием любого гражданско-правового договора (п.1 ст.432 ГК).

б)прямо указывая, какие условия относятся к существенным. Например, перечисляя их в ст. 1016 ГК РФ «Существенные условия договора доверительного управления имуществом».

в)не перечисляя существенных условий, но включая их в понятие соответствующего гражданско-правового договора (ст.535 ГК «Договор контрактации»). П.1 ст.432 ГК не указывает такой группы существенных условий, но отвергать её существование нельзя. В.В. Витрянский называет эти условия «видообразующими признаками», так как, включая их в определение договора, законодатель даёт понять, что они необходимы для данного вида обязательств.

г) называя условия, необходимые для договоров данного вида (п.1 ст.339 ГК). Закон о лизинге, помимо перечисления «существенных положений» договора лизинга, указывает, что в названии договора определяются его форма, тип и вид (п.2 ст.15). Кроме того, Закон требует, чтобы в договоре в обязательном порядке оговаривались обстоятельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и которые ведут к прекращению действия договора и имущественному расчёту, а также процедура изъятия (возврата) предмета лизинга (п. 7 ст.15).

Действующая редакция общей нормы о составе существенных условий договора предоставила абсолютную свободу в отношении определения содержания непоименованных договоров. Для них единственным объективно-существенным условием остаётся их предмет. Соответственно, возможны ситуации, когда стороны не получат надлежащей правовой защиты в случае отсутствия в договоре какого-либо необходимого для него условия. Поэтому считаем более правильной позицию прежнего законодателя, признававшего объективно-существенными пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида (ч.2 ст. 160 ГК РСФСР 1964 г.). Е.А. Флейшиц при этом отмечала, что правило о пунктах, необходимых для договоров данного вида имеет первостепенное значение для заключения не предусмотренных законом, но допускаемых соглашений.

Стороны не вправе обсуждать - включать или не включать перечисленные условия в договор. Свобода здесь проявляется лишь в определении содержания каждого из условий, хотя иногда закон устанавливает для этого определенные требования. Например, условие договора купли-продажи о товаре должно содержать, как минимум, наименование и количество товара (п.З ст.454 ГК). В другом случае Указом Президента РФ установлено, что «предельный срок исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги) равен трем месяцам с момента фактического получения товаров (выполнения работ, оказания услуг)». Причём данное универсальное правило распространяется на все виды хозяйственных связей, кроме договоров на оказание финансовых услуг. Нельзя согласиться с правомерностью данной нормы, так как диктовать условия соглашений сторон Президент РФ не вправе - это может сделать лишь федеральный закон - в случаях, предусмотренных ст.55 Конституции РФ и п,2 ст.1 ГК РФ.

В других случаях правовые акты устанавливают и обязанность включения определённых условий в договор и их содержание.

Кроме указанных, существует еще одна группа существенных условий договора (так называемые «субъективно-существенные» условия) - это все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст.432 ГК). В отличие от рассмотренных выше, эти условия включаются в договор только по усмотрению сторон. При этом для признания условия существенным требуется, чтобы в отношении него одной из сторон было прямо заявлено о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора.

Итак, существенные условия необходимы и достаточны для признания договора заключенным, что прямо закреплено в законе. Следовательно, любая классификация условий договора должна учитывать их значение.

По значению для признания договора заключенным его условия иногда делятся в литературе на существенные (основные, обязательные) и простые (дополнительные). Традиционно же принято различать существенные, обычные и случайные условия договора. Эта классификация позволяет наиболее полно показать соотношение императивного и диспозитивного начал в регулировании договорных отношений. Хотя P.O. Халфина говорила, что такое деление условий договора ничего не даёт для понимания их силы и значения.

Обычные условия содержатся в диспозитивных нормах и не нуждаются в согласовании сторон. Но нельзя сказать, что они действуют вопреки воле сторон договора. Обычное условие вступает в силу лишь в случае, если стороны по своему усмотрению не изменят его, либо не исключат его применение. Это объясняется сутью диспозитивных норм, позволяющих наиболее полно использовать возможности, предоставленные положениями принципа свободы договора. В связи с этим, не случайно Б.Д. Завидов называет диспозитивные нормы «свободными». Сегодня появляются принципиально новые разновидности данных норм. В частности, в некоторых из них устанавливается содержание обязанности стороны, но они сами вправе решить - на кого будет возложена данная обязанность.

В настоящее время, благодаря появлению принципа свободы договора, растет удельный вес случайных условий, включаемых в договор по усмотрению сторон. Такие условия изменяют либо дополняют обычные условия (в литературе случайные условия иногда именуются «специальными»).

Аналогичная классификация условий договора содержится в законодательстве стран континентальной Европы, где все условия договоров делятся на существенные, обычные и случайные.

Так, существенными условиями являются такие, без которых невозможно существование договора, например в договоре имущественного найма обязательно должна быть поименована вещь, сдаваемая внаем.

Существенным положением договора признаются его условия, соответствующие закону, регулирующему данный вид договора, а также договоренности между сторонами либо в силу торгового обычая.

Обычными условиями являются такие, которые не могут быть квалифицированы как существенные, однако их содержание соответствует диспозитивной норме закона. При отсутствии такого условия в договоре спорные отношения между сторонами регулируются в соответствии с диспозитивными нормами.

Случайные условия обычно отражают какие-то специфические особенности данного конкретного договора. Такие условия включаются в договор сторонами для удовлетворения какой-либо особой цели, например обязательного получения банковской гарантии.

Статья 1134 ФГК устанавливает правило, согласно которому соглашения, законно заключенные, имеют силу закона для сторон, его заключивших. Аналогичные положения, сформулированные с меньшей степенью категоричности, существуют и в других правовых системах. Для того чтобы договор можно было считать законно заключенным и чтобы такой договор породил правовые последствия, ради достижения которых стороны вступили в правоотношения, он должен отвечать ряду условий, установленных в законодательстве. Условия действительности договоров в законодательстве и судебной практике изучаемых стран определены по-разному, однако существуют общие для всех стран положения, которые сводятся к следующим правилам:

) лица, участвующие в договоре, должны быть дееспособны и правоспособны;

) по содержанию договор не должен противоречить нормам объективного права;

) волеизъявление, направленное на заключение договора, должно соответствовать истинной воле сторон;

) договор должен быть заключен в требуемой законом форме;

) договор в странах континентального права должен иметь законное основание, а в Англии и США кредитором должно быть предоставлено в договоре встречное удовлетворение.

Отсутствие одного из перечисленных условий влечет за собой недействительность договора в целом, а в некоторых случаях - только в части.

Условия договора должны быть правомерными, то есть не противоречить нормам объективного права. Содержание договора регламентируется не только императивными нормами гражданских кодексов, но также многочисленными предписаниями различных отраслей права, включая нормы, направленные на охрану окружающей среды, валютного, уголовного, административного законодательства, обычаями торгового оборота, а в рамках ЕЭС - и нормами прямого действия, создаваемыми Сообществом.

Решение вопроса о действительности договора осложняется тем, что в законодательстве изучаемых стран помимо определенных по содержанию норм действующего права применяются довольно расплывчатые критерии, к которым делается отсылка в соответствующих статьях закона. Так, ст. 6 ФГК устанавливает, что нельзя нарушать частными соглашениями публичный порядок. Аналогичное правило содержится в ст. 1133 ФГК, согласно которой обязательство является нeдoзвoлeнным, если оно противоречит публичному порядку. В законе отсутствует легальное определение правовой категории «публичный порядок», а в юридической литературе отмечается, что указанное понятие слишком неопределенно для того, чтобы применяться в качестве юридического критерия. Это обстоятельство было учтено при подготовке ГГУ и законодательства Швейцарии. Ни германское, ни швейцарское право не содержат отсылок к публичному порядку как критерию, определяющему действительность договора. Необходимо отметить, что понятие «публичный порядок» встречается в ст. 19 ШГК для определения случаев, когда не допускаются соглашения, нарушающие законы, устанавливающие публичный или общественный порядок. Это означает, что в праве Швейцарии критерием действительности договора является предписание закона, а не абстрактная категория «публичного порядка».

В праве Англии и США для решения вопроса о действительности договора также применяется критерий публичного порядка. На его основании признаются недействительными договоры, если они нарушают свободу договаривающихся сторон, ограничивают свободу вступления в брак, промысла и торговли, а также свободу конкуренции.

Помимо критерия публичного порядка в праве изучаемых стран для установления действительности договора применяется также столь же трудноопределимый критерий «добрых нравов», которым не должен противоречить договор по своему содержанию.

Хотя указанный критерий применяется уже длительное время (ведет свое начало от римского «bona fides») до настоящего времени не решен вопрос, какие нравы являются «добрыми».

Таким образом, принцип свободы договора является своеобразным эталоном, с помощью которого должны выверяться все действия нормотворца. А при обнаружении несоответствия нового акта рассматриваемому принципу должен действовать последний. Но при этом нельзя забывать, что постоянно развивающаяся и усложняющаяся система общественных отношений может потребовать введения определённых ограничений или пределов действия принципа. Естественно, что здесь необходимо соблюдать, как минимум, два важнейших условия: общедозволительный тип гражданско-правового регулирования требует объяснения причин введения ограничений и пределов действия; данные действия должны быть облечены в надлежащую правовую форму. Как правило, это федеральный закон, реже - Указ Президента РФ или постановление Правительства РФ (ст.421 ГК).

Соблюдение этих условий придаст любым ограничениям истинно правовой характер, не допустит произвола и превращения принципа свободы договора в фикцию, декларативное положение.

Всё это требует от правотворческих органов обладания высочайшим уровнем правовой культуры, прекрасного знания действующих нормативных актов (во избежание дальнейшего развития «войны законов»), соблюдения принципов правотворчества (законности, научности, использования правового опыта, демократизма, связи с практикой).

III. Проблемы ограничения свободы договора

.1 Непоименованные и смешанные договоры

свобода договор

Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого - в непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений, регулируемых договорным правом. "Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств".

Однако не всякое договорное отношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института.

Необходимость в его создании возникает лишь в том случае, когда новый признак приобретает правовое значение, т.е. требует законодательного отражения. "Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств. Дело в том, что не любое изменение в экономическом содержании влечет за собою появление нового вида правоотношения. Для этого необходимы существенные количественные изменения, приводящие к новому скачку - к изменению формы".

Право должно обеспечивать юридическим механизмом те договорные отношения, которые того требуют. В этом - одна из составляющих эффективности правового регулирования. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота.

Вместе с тем набор поименованных договоров всегда, в любой стране отстает от потребностей оборота. Такое отставание закона от жизни неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания.

Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, так как последние создаются автономной волей самих участников оборота. "Экономическая жизнь и деловой оборот всегда шире закрепленных в законодательстве правовых форм". Как следствие, при любом, самом современном гражданском законодательстве будут возникать договоры, им не урегулированные (непоименованные договоры).

В связи с этим концептуальное значение приобретает вопрос о том, как относиться к таким договорам: признавать их законными или незаконными? В различное время и в разных странах законодательство и судебная практика по-разному подходили к его решению. В настоящее время в теории гражданского права прочно утвердился принцип, согласно которому стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Единственное условие, требующееся для признания такого договора действительным, заключается в том, что его содержание не должно противоречить общим принципам и положениям гражданского права. Соответствующая норма закреплена в п. 2 ст. 421 ГК.

Гражданское право должно способствовать развитию имущественных отношений, а не сковывать законную инициативу их участников.
При появлении непоименованного договора, естественно, возникает вопрос о том, какими нормами он должен регулироваться.
Непоименованный договор, на понятном для обывателя языке, означает не что иное, как соглашение, содержание которого закону не известно, т.е. все его условия являются новыми. А внедрение нового, как известно, всегда порождает относительную неизвестность результата, в данном случае неизвестность судебного толкования условий подобных соглашений.

Смешанный договор по гибкости и стабильности результата занимает среднее место между поименованным и непоименованным договором. Непоименованный договор предельно гибок, но его практическое оформление и стабильность с учетом соответствующей судебно-арбитражной практики носят нередко почти непредсказуемый характер. Однако практика часто требует сочетать оба этих противоположных фактора: гибкость конструкции договора и устойчивость, прогнозируемость правоприменения.

В п. 3 ст. 421 ГК РФ законодателем дается исчерпывающее определение понятия «смешанный договор», главная суть которого состоит в том, что он включает различные элементы уже известных праву договоров. Кроме того, согласно указанной норме: - к каждому элементу договора применяются соответствующие правила; - соглашением сторон может быть изменено применение соответствующих норм; -существо смешанного договора также может изменять применение соответствующих норм.

Несмотря на ясность и простоту содержания указанной нормы, на практике она реализуется довольно неодинаково. Такое положение дел связано в первую очередь с тем, что различные виды договоров, соединяясь в один - смешанный, не всегда соотносятся как равнозначные элементы. В этих случаях образуется неделимое «кентавроподобное» соглашение, к элементам которого невозможно применять независимо друг от друга нормы о соответствующих видах договоров согласно правилу, указанному в п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Названная проблема является ключевой при рассмотрении судебных споров связанных со смешанным договором. В таких ситуациях главное установить действительную волю сторон, не допустить злоупотребления какой-либо из них и найти компромисс такой воли и закона. Яркая иллюстрация компетентного подхода к делу со стороны суда и учета им всех факторов возникших правоотношений на основе смешанного договора содержится в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. № 59.

В этом Информационном письме отмечается следующее: поскольку заключенный сторонами смешанный договор, содержащий элементы договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса, подлежащего обязательной государственной регистрации, и договора поставки оборудования, устанавливает единую совокупность обязательств, то такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой должен считаться незаключенным.

Так, истец (покупатель) обратился в суд с иском к ответчику (продавцу) о признании смешанного договора в целом незаключенным по причине отсутствия его государственной регистрации ввиду обязательности такой процедуры для одного входящего в него элемента - купли-продажи предприятия. В ходе рассмотрения этого дела было выяснено, что договор поставки предназначался для оснащения купленного предприятия необходимым оборудованием и поэтому такой договор оказался зависимым от договора купли-продажи предприятия, что нашло отражение в решении суда.

Таким образом, из решения следует, что несоблюдение формальностей, которые относятся к одному виду договора, может повлечь недействительность элементов договора, которые относятся к другому виду.

Можно предположить, что это решение в определенной степени противоречит положениям ст. 421 ГК РФ, согласно которой к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о конкретных договорах. Логичным было бы признать незаключенным смешанный договор лишь в части купли-продажи предприятия. Тем не менее, в данном случае это решение видится вполне справедливым, поскольку отсутствие первого договора лишает смысла существование второго.

Уместно привести еще один аналогичный пример: заключается договор, по которому в долгосрочную аренду передается помещение, подлежащее впоследствии реконструкции. Отсутствие регистрации договора аренды (ст. 609 ГК РФ) влечет невозможность последующей реконструкции помещения, следовательно, такой договор может быть признан незаключенным (недействительным) только полностью.

Таким образом, закономерным и важным в практическом смысле видится вопрос: можно ли признать только часть смешанного договора незаключенной или недействительной? Опираясь на складывающуюся судебную практику и руководствуясь здравым смыслом, можно дать положительный ответ. Только решающим здесь является то, сохранен ли интерес сторон в той части смешанного договора, которая не имеет нарушений.

Данное заключение можно проиллюстрировать на следующем примере. Рассматривая иск о признании договора подряда незаключенным, суд счел договор смешанным - содержащим элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг. В связи с отсутствием существенного условия, относящегося к сроку производства работ, договор, регулирующий отношения подряда, в этой части обоснованно признан судом незаключенным. Вместе с тем обязательства по возмездному оказанию услуг сохранили свое действие (ФАС Западно-Сибирского округа от 21 октября 2003 г. N Ф04/5349-640/А81-2003 по делу N А81-957/2282Г-03). Аналогичный подход наблюдается в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 4 декабря 2001 г. N А56-23608/01 и постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 27 сентября 2006 г. N Ф08-4832/2006 по делу N А53-35597/2005-С1-17.

Используя весьма удобную конструкцию смешанного договора, сторонам не всегда удается учесть все необходимые формальности и спрогнозировать возможные последствия заключения такого соглашения для каждой из них. Из реальных примеров разрешения споров становится очевидным, что подготовка, разработка смешанного договора должна носить компетентный характер, дабы избежать ситуации с нежелательными последствиями для одной из сторон.

При заключении договора всегда важно знать, какими нормами права будут в дальнейшем регулироваться отношения по нему. Со смешанным договором всё обстоит гораздо сложнее и человеку «далекому от юриспруденции» оценить возможные риски практически невозможно.

Нужно заметить, что ситуация осложняется еще и тем, что действующий закон не запрещает заключать соглашения, в которых элементами могут быть договоры из различных отраслей права. А как известно, каждая отрасль российского права имеет свои особенные принципы регулирования отношений.

К непоименованным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого - аналогия. Тем самым, к непоименованным договорам применяются: 1) нормы наиболее сходных договоров одного вида или типа с непоименованным договором; 2) общие положения обязательственного договорного права (правило об аналогии закона или аналогии права).

При таком отношении к конструкции непоименованного договора, совершенно теряется грань между смешанным и непоименованным договором. На основе формальной логики объясняется почему. Во-первых, к данным договорным конструкциям применяются нормы сходного договора такого же вида или типа. Вид и тип договора, элементы которого подлежат применению по аналогии, уже зафиксированы в действующем законодательстве. Таким образом, смешанный и непоименованный договор слагается из договорных элементов, предусмотренных в гражданском законодательстве. Во-вторых, гражданским законодательством предусмотрен ряд типов договоров. Каждый тип договора является основой для дальнейшего деления договорных обязательств - в данном случае на виды, которые также зафиксированы в гражданском законодательстве.

Так, договорные обязательства делятся на следующие типы: 1) обязательства по передаче имущества в собственность; 2) обязательства по передаче имущества в пользование; 3) обязательства по производству работ; 4) обязательства по реализации результатов творческой деятельности; 5) обязательства по оказанию услуг; 6) обязательства из многосторонних сделок.

Основанием разграничения договоров на типы является кауза сделки. Тем самым можно утверждать, что гражданскому законодательству известно 6 типов кауз.

Непоименованный договор, для того, чтобы считаться самостоятельным договором, не предусмотренным гражданским законодательством, отличающимся от смешанного договора, должен иметь свою каузу, не известную ГК РФ.

В отечественной теории существует ряд мнений по поводу применимых положений к непоименованным договорам. И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам надлежит применять общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях, к ним могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, к непоименованным договорам может быть применена аналогия права.

О.С. Иоффе исходил из того, что при заключении не противоречащего закону, но и не предусмотренного им договорного обязательства нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права. Не ясно, как можно применять аналогию закона, если непоименованный договор не подпадает под уже предусмотренную законом договорную конструкцию определённого типа.

В этом споре, пожалуй, стоит согласиться с мнением, изложенным в книге М.И. Брагинского и В.В. Витрянского (Брагинский М.И. и Витрянский В.В. указ соч.), в соответствии с которым, при наличии специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis.

Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. Однако и здесь, авторы делают странный вывод: «к таким договорам необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» - указывают авторы. При этом, какой должен быть критерий определения «сходности» типа договора, учитывая то, что непоименованный договор создаёт новый тип договорной конструкции, авторы не поясняют.

В связи с отсутствием устоявшейся теории относительно непоименованного договора, неминуемо возникают проблемы в судебной практике.

Так, в одном из дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2007 по делу № 8105/07), отменяя решения нижестоящих судов, отметил следующее. Суд первой инстанции исходил из того, что договор об инвестиционной деятельности является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Тем самым, к нему не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда. ВАС РФ посчитал данный вывод ошибочным, поскольку в статье 8 Закона об инвестиционной деятельности предусмотрено осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом. Исходя из этого, ВАС РФ отметил, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. Тем самым, суду первой инстанции при вынесении решения надлежало руководствоваться правилами статьи 431 ГК РФ, и дать толкование условиям заключенного между сторонами договора. После чего на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

По меньшей мере, одно обстоятельство постановления ВАС РФ требует дополнительного уточнения. А именно вывод президиума о том, что поскольку в Законе об инвестиционной деятельности указано, что данная деятельность может осуществляться на основании договоров, предусмотренных ГК, при этом, отмечая, что инвестиционный договор может быть определённого вида, являться смешанным или непоименованным. Непоименованный договор не предусмотрен ГК. Как в таком случае стороны могут заключить непоименованный договор в рамках ГК, к которому отсылает (по мнению ВАС РФ) Закон об инвестиционной деятельности остаётся загадкой.

В одном из недавних определений ВАС РФ также коснулся проблемы применимых норм и правил к непоименованным договорам (определение от 03.03.2011 № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009). По фабуле дела стороны заключили договор о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации. Суд первой инстанции, посчитав, что кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, которые, в свою очередь, относятся к недвижимому имуществу, а правоотношения сторон подпадающими под договор аренды, на основании того, что истец не представил документы, подтверждающие его право собственности на объект, признал договор ничтожным. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, придя к выводу о том, что стороны заключили непоименованный в ГК РФ договор, который не противоречит кодексу и ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и условиями самого договора.

Представляется, что Коллегия судей нащупала твёрдую почву в данном вопросе, верно указав, что к непоименованному договору надлежит применять общие положения об обязательствах и условия самого непоименованного договора, без ссылки на некие абстрактные «сходные» договоры, которых в данном случае нет и быть не может.

3.2 Толкование договора судом

В юридической литературе большое внимание всегда уделялось и уделяется воле и волеизъявлению при заключении сторонами договора, а свободная воля является одной из главных предпосылок свободы договора".

Однако на практике часто возникают такие ситуации, когда содержание некоторых условий договора формулируется не ясно, или же не понятно употребление некоторых терминов, выражений, слов. Эти недоработки договора как документа приводят к основной проблеме - непониманию относительно того, совпадают ли воля сторон договора и их волеизъявление.

Суть гражданско-правового договора - в согласованном единстве воль, направленном на достижение общего результата. Как отмечает Ю.С. Гамбаров, «из встречи двух или нескольких воль... должна образоваться новая, договорная воля, представляющая собой не сумму, а единство этих воль, направленное именно на данный, а не какой-либо связанный или совпадающий с ним результат».

В таких условиях важное значение приобретает институт толкования договора, который предусмотрен ст. 421 ГК РФ. ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. не содержали норм о толковании договора. Однако введение этого института в ГК РФ 1994 г. в то же время нельзя назвать новеллой в гражданском законодательстве. Так, впервые нормы о толковании договора появились в 1830 г. в Своде законов Российской Империи и позднее в проекте Гражданского уложения Российской Империи. И только в законодательстве советского периода этот институт прекратил свое существование. При этом необходимо отметить, что институт толкования договора имеет весьма богатую историю. Например, в Риме этот он развивался достаточно интенсивно, и уже в тот период сложилось несколько позиций относительно того, что является объектом толкования. Что касается современного периода, то в настоящее время получили распространение три теории относительно толкования договора - «теория воли» «теория волеизъявления» и «теория единства воли и волеизъявления».

Основу «теории воли» заложил Ф.К. фон Савиньи, и в дальнейшем ее развили многие ученые, в том числе А. Бринц, Б. Виндшейд, Э.Цительман,

Л. Эннеркцерус и др. К тому же на формирование «теории воли» оказал влияние ФГК 1804 г., в ст. 1156 которого устанавливалось, что «при рассмотрении соглашении нужно исследовать в первую очередь, каково было обоюдное намерение договаривающихся сторон, а не останавливаться на буквальном смысле выражений». Таким образом, «теория воли» при несовпадении воли и волеизъявления отдает приоритет тому, что стороны в действительности имели в виду, выражая свое понимание относительно прав и обязанностей. Эта теория встает на защиту интересов слабой стороны. Важно отметить, что в споре между объективными и субъективными методами толкования французская судебная практика и в современный период стоит на стороне последнего. Она исходит из того, что при толковании договора в первую очередь - как по предписанию ст. 1156 ФГК - речь должна идти о выявлении общего намерения сторон. Однако в то же время признается, что если такой общей воли сторон в действительности нет, то судья должен установить гипотетическую волю сторон или следовать тому, что с учетом всех объективных и субъективных обстоятельств должно рассматриваться как разумное волеизъявление сторон. Фактически в ст. 1156 ФГК речь идет об общей воле сторон.

Чем больше ускорялось развитие экономики, тем меньше почвы оставалось для «теории воли». С середины XIX в. ее постепенно теснила «теория волеизъявления». Разрабатывали данную теорию Р. Фон Иеринг, О. Бэр, Ф. Лотмар, Р. Леонгард, И. Колер, А. Тон. и др. «Теория волеизъявления», которую в цивилистике также называют «теорией изъявления», или оборота, или доверия, сформировалась под влиянием германского права - ГТУ 1990 г. Она рассматривает с точки зрения права только волеизъявление и основана на так называемом «доверии к внешним фактам». В §157 ГТУ постулируется необходимость толкования договоров «в соответствии с принципом добросовестности и с учетом обычаев правового оборота», а также на основании cyгубo объективных критериев. Воля как скрытое явление, не имеющее юридического значения без волеизъявления, остается вне поля зрения ученых. Эта теория способствует стабильности гражданского оборота, т.к. в ней делается акцент на толковании именно волеизъявления в договоре. Презюмируется, что стороны в действительности имели в виду те права и обязанности, относительно которых договорились. Иными словами, теория волеизъявления отдает предпочтение тому, что написано в договоре или высказано сторонами при определении его условий.

Еще одна теория относительно соотношения в гражданском праве воли и волеизъявления - это «теория единства воли и волеизъявления». Так, например, была сформулирована «теория добросовестности» (сторонниками которой были Г. Дернбург, Р. Беккер). Авторы этой теории говорят о том, что для понимания договора необходимо уделять внимание и воле и волеизъявлению. Таким образом, эти оба элемента совершенно необходимы и равнозначны. Известно, что воля является проявлением психической саморегуляции поведения лица; волеизъявление - внешним выражением воли. Общепризнан факт, что соответствие между волей и волеизъявлением выступает необходимым условием действительности следки.

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт. И этот волевой акт, по сути, должен представлять собой единое волеизъявление, выражающее общую волю контрагентов. Также о выражении воли в договорах говорил английский исследователь В. Ансон в своей работе «Law of contract». Так как в основе договоров лежит соглашение, то некоторые авторы (особенно в XIX в.) придавали особое значение субъективной природе договорных обязательств (так называемая субъективная теория договора). Они обосновывали, что существо договора состоит в совпадении воли сторон: соглашение является итогом свободных и совпадающих мнений.

Итак, воля участников договора является необходимым условием его действительности. Воля должна получить адекватное выражение в тексте соглашения, что также является необходимым фактором для того, чтобы стороны в дальнейшем сами не несли негативные последствия ввиду неправильного выражения воли в письменном договоре. Условия договора должны быть сформулированы максимально просто, без сомнений в их содержании, тем более без двойственности и возможности противоречия при толковании договора и его отдельных пунктов. Словом, истинная воля должна получить свое истинное выражение в тексте соглашения.

Немецкие ученые-цивилисты К. Цвайгерт и X. Кетц указывают, что в Германии проблема толкования, договоров остро стоит в отношении вопросов, по которым договоренности не было достигнуто, и потому речь идет о восполнении пробелов, которые призваны регулироваться нормами права.

Однако, встречаются такие случаи, когда и в законе отсутствует регулирование, которое бы позволяло заполнить пробелы в договоре. В таких случаях судьи прибегают к «дополнительному толкованию договора». «Судья должен выявить и принять во внимание все то, о чем стороны умолчали, но что, принимая во внимание конечную цель договора, должно было бы быть в нем зафиксировано, если бы все его пробельные места были урегулированы в соответствии с принципом справедливости и обычаями делового оборота». Конечно, можно привести доводы о том, что данное «дополнительное толкование» вовсе не является толкованием в общепринятом смысле, а является просто решением судьи по неурегулированному в договоре вопросу.

Представляется, что такая практика вполне возможна и в России, когда суд, выявив общую цель договора, мог прибегнуть бы к «дополнительному толкованию». При этом, такое толкование не должно затрагивать свободу договора, и судья не должен принимать решение, которое бы противоречило договоренностям, фактически достигнутым сторонами.

Вопрос соотношения воли и волеизъявления напрямую связан с нормами о толковании договора: так как именно в том случае, если стороны не могут прийти к консенсусу относительно того, на что была направлена их воля в договоре, то данный спор может быть решен судом на основании норм о толковании договора. Это и понятно - ведь если стороны гражданско-правового договора не могут прийти к общему выводу относительно прав и обязанностей, то это призван сделать специальный орган, который сможет объективно, без каких бы то ни было предпочтений разрешить гражданско- правовой спор. Вид судейской деятельности по выявлению истинного содержания неясного или неполно выраженного волеизъявления сторон называется толкованием договора.

Анализ диспозиции ст. 431 ПС РФ позволяет сделать вывод о том, что российский законодатель придерживается как основной «теории волеизъявления». Так, ч.1 данной статьи устанавливает, что «при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». Таким образом, ГК РФ в специальной норме, посвященной правилам толкования договора, устанавливает, что суд должен выяснить действительную волю сторон только в том случае, если буквальное толкование не позволяет определить содержание договора.

Как указывает Л.Д. Корецкий, весьма непоследовательна и противоречива позиция законодателя в отношении толкования договора. Так, в ч.1 ст. 431 ГК РФ устанавливается обязанность суда буквально толковать договор, и только в том случае, когда содержание последнего не может быть установлено посредством буквального толкования, ему предписано выяснить действительную общую волю сторон с учетом, цели договора.

Последовательная реализация данной нормы на практике приводит к тому, что суд ограничивается только использованием одного способа - грамматического, игнорируя при этом все остальные. Однако подобное правило представляется не совсем логичным и при ближайшем рассмотрении не согласующимся с некоторыми нормативными правовыми актами.

По мнению М.Ю. Щетинкиной, суду, при рассмотрении конкретного дела, необходимо выяснять действительную общую волю сторон, что обусловлено несколькими причинами. Первая причина - необходимость выяснить, не является ли рассматриваемый договор мнимой, притворной сделкой или сделкой, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, т.к. в соответствующей ситуации вытекающие из такого договора права сторон не подлежат судебной защите. Вторая причина - нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) и Гражданского арбитражного кодекса РФ (далее - ГЙК РФ), которые предписывают суду выяснять обстоятельства рассматриваемого спора полно и всесторонне (ст. 64, 71, 168 АПК РФ; ст. 195 и 196 ГПК РФ). Вместе с тем выполнение подобного требования невозможно без установления истинной воли сторон договорного отношения. Третья причина - это тот факт, что без выяснения действительной воли сторон иногда вообще не возможно правильно разрешить спор, вследствие чего высшие судебные инстанции вынуждены в ряде случаев рекомендовать нижестоящим судам отступать от правил толкования, установленных в ст. 431 ГК РФ. И, наконец, четвертая причина - понимание того, что буквальное толкование в большей степени отражает волеизъявление сторон, а не их действительную волю, которые в ряде случаев могут не совпадать. Так, неудачная формулировка может быть следствием заблуждения, низкой юридической квалификации и т.д.

В действительности можно утверждать о преобладании волеизъявления над волей в сделке, т.к. в большинстве случаев необходимостью является, защита интересов большинства а следовательно, всего оборота в целом. Тем не менее, как указывалось выше, бывают такие ситуации, когда закон встаёт на защиту интересов более слабой стороны, и при этом волеизъявление во внимание не принимается.

Поэтому думается, неверно утверждать о приоритете воли или волеизъявления при толковании договора российскими судами. Необходим синтез двух критериев, и только в таком случае возможна защита стабильности гражданского оборота, не нарушающая права отдельных лиц.

Заслуживает внимания позиция А.Д. Корецкого: «на наш взгляд, судам при исследовании договоров следует использовать все способы толкования; опираясь при этом в первую очередь, на "теорию воли". Иначе говоря, суды должны пытаться установить действительные намерения сторон, поскольку именно намерения составляют существо любого договорами только в том случае, когда это не удалось использовать, буквальное толкование»256.

В ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, говорится о том, что «заявление или иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона, знала или не могла не знать, каково было это намерение» (п. 1). Если это не ведет, к цели, то волеизъявление следует толковать «в. соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах» (п. 2). При этом «необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, особенно переговоры, практику их взаимоотношений, обычаи и любое последующее поведение сторон» (п. 3). Важно отметить, что аналогичное регулирование разработано в Принципах международных торговых договоров УНИДРУА. Там в абз.1 ст. 4.1 устанавливается, что «договор следует толковать в соответствии с общей волей (намерением) сторон, но при условии, что она будет установлена». Если же этого сделать невозможно, то договор следует толковать «в соответствии с тем значением, которое разумные лица, действующие в качестве договаривающихся сторон, могли бы придать ему при аналогичных обстоятельствах». В ст. 4.2 содержится то же регулирование, что и в ст. 8 Венской конвенции. Проблему восполнения пробелов в договоре ст. 4.7 решает следующим образом: «Если договаривающиеся стороны не согласовали условие, важное для определения их прав и обязанностей, применяется условие, соответствующее обстоятельствам». Представляется, именно, этот подход, закрепленный в Венской конвенции и Принципах УНИДРУА, является наиболее гибким, учитывающим интересы сторон договорных отношений и товарооборота в целом.

Статьи 1156-1162 ФГК также содержат совокупность предписаний, которые помогают установить истинное содержание прав и обязанностей, связывающих стороны договора. Цель толкования - обнаружение действительного обоюдного намерения сторон, выходящего за рамки буквального смысла тех выражений, из которых состоит текст договора.

Правила и словесные выражения какого-то социального или хозяйственного явления, которые имеют разный смысл в различных местностях, толкуются сообразно с тем, что является обычаем в той местности, где договор заключен. Если текст договора имеет очевидные пробелы, его необходимо дополнить условиями, которые являются обычными для договоров данного вида. Согласно ст. 1160 ФГК «все условия договора должны быть толкуемы в той связи, в которой они находятся одно с другим, придавая тот смысл, который вытекает из акта в целом».

В заключение важно отметить, что исторически возникновение договора связано с необходимостью оформления связей между товаропроизводителями и потребителями товаров, однако ныне он становится одним из важных правовых инструментов организации рыночного хозяйства. Основная функция договора проявляется в том, что (будучи основным элементом рынка) он представляет собой форму права прав для сторон, его заключивших. Таким образом, в части, в которой договор в себе содержит положения, не урегулированные нормами права, но и не противоречащие им, он является формой права.

Для свободного формирования договора немаловажное значение имеют вопросы воли и волеизъявления. Только тогда возможно формирование договора на основе свободной воли сторон, когда нет никакого вмешательства извне. С этим вопросом тесно связана проблема толкования договора. Исходя из положений российского гражданского законодательства, суду предоставляется возможность толковать договор, т.е. выявлять волю сторон в договоре.

По мнению М.Ю. Щетинкиной, представляется разумным, чтобы суд не останавливался только на буквальном толковании договора, т.к. такое узкое толкование может привести к тому, что одна из сторон будет лишена того, на что рассчитывала при заключении договора. Соответственно, такое толкование судом договора без попытки выяснить истинное намерение стороны может привести к необоснованному ограничению свободы договора, так как, стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, закрепили определенные условия, а суд их толкует иначе, чем стороны. При толковании условий договора судом необходимо принимать во внимание действительное намерение сторон, соответствующее их воле, при этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая буквальное значение договора, предшествующие переговоры и переписку, практику, установившуюся в отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Если действительную волю сторон установить не представляется возможным, то договор следует толковать в соответствии с тем значением, которое ему могли бы придать контрагенты при аналогичных обстоятельствах.

3.3 Оценочные понятия как критерий ограничения свободы договора

Гражданское законодательство оперирует огромным количеством понятий, одни из которых получают развернутое определение, одни из которых получают развернутое определение, другие обозначаются одним термином, точный смысл которых не определен. Некоторые содержатся в составе императивных норм, другие - в составе диспозитивных. Среди них можно назвать понятия «добросовестность», «систематичность», «неоднократность», «разумность», «справедливость» и т.п.

Оценочные понятия известны всем правовым системам. Их незначительное изменение предопределялось национальными особенностями, но на всех этапах развития социума они оставались и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В литературе практически отсутствуют комплексные исследования оценочных понятий, однако отдельные авторы предпринимали попытки осмысления их общей сущности и значения5.

Сам термин «оценочные понятия» был введен в научный оборот С. И. Вильнянским, подразумевавшим под ним понятия, которые «…дают суду возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в то же время применении закона». Я. М. Брайнин также отмечал, что оценочные понятия - это понятия, не конкретизированные законодателем, а уточняемые органом, применяющим закон. А.Г. Диденко дает авторское определение: «Оценочным понятием является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового». Т.В. Кашанина считает, что «оценочное понятие в праве - это выраженное в нормах права положение (предписание законодателя), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем с тем, чтобы они конкретизировались путем оценки в процессе применения права...».

Критерием определения границы между двумя правовыми состояниями, правовым и неправовым явлениями является мера. Однако четкость меры может быть различной, и ее определение становится весьма проблематичным. В связи с этим особый интерес вызывает круг субъектов, управомоченных раскрывать содержание оценочных понятий и реализовывать их в каждом конкретном случае. Такими субъектами, по мнению А.Г. Диденко, могут быть не только судебные и государственные органы, но также и участники правоотношения, поскольку контрагенты самостоятельно могут решить, соблюден ли баланс интересов, произошло ли существенное изменение обстоятельств. Таким образом, несостоятельным является утверждение, согласно которому придание оценочным понятиям конкретного содержания остается всецело на усмотрение суда.

Определение меры в оценочном понятии невозможно без его привязки к конкретному случаю со своими специфическими обстоятельствами, что порождает проблемы в определении его значения в отдельных гражданско-правовых институтах. По мнению А.Л. Маковского, оценочные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел . Такого же мнения и Д.А. Гайрамович, утверждающий, что критерии оценки, лежащие в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент его применения.

В.В. Витрянский, отмечая повышение роли суда в деле упорядочения гражданско-правовых отношений, в связи с введением в законодательство большого количества оценочных понятий, признает, что закон не в состоянии определить их общие критерии. Он пишет: "Это может сделать суд при рассмотрении спора применительно к конкретной ситуации. И только анализ судебных актов, содержащих оценки поведения участников имущественного оборота с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости в наиболее типичных ситуациях, позволит выработать какие-либо общие подходы". О том, что подобные понятия могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел, пишет также и А.Л. Маковский1.

Аналогичного мнения придерживается и Д.А. Гайрамович, указывая, что критерии оценки, которые лежат в основе оценочного понятия, вырабатываются не в момент издания нормы гражданского права, содержащей оценочные признаки, а в момент ее применения.

Иначе говоря, на данный момент, согласно вышеприведенной точке зрения, идет опытный эксперимент над участниками гражданско-правовых отношений, в ходе которого должны выработаться какие-то критерии, которые в дальнейшем будут законодательно закреплены. Однако, как долго данный эксперимент будет продолжаться, этот вопрос остается открытым.

С.С. Алексеев, в целом положительно оценивающий вышеуказанные терминологические новеллы законодателя, называя их "современными требованиями цивилизации и культуры"3, также признает, что при их использовании на практике "в том числе - в судах, может возникнуть большой разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие" . Он также говорит о судебной практике, как инструменте выработки единообразного понимания таких положений закона, и о допустимом прецеденте применения закона в качестве некоего "образца" его применения, выражающего авторитетное и, по мнению высшей судебной инстанции, адекватное понимание законодательных положений.

Таким образом, даже ученые, положительно оценивающие введение в текст закона оценочных понятий, признают отсутствие объективных критериев оценки их содержания, иначе говоря, придание этим понятиям конкретного содержания остается всецело на усмотрение суда.

Применительно к исследованию оценочных понятий высказывались и ученые юристы, единодушно отнесенные сегодня к классикам российской цивилистики, причем высказывались, как правило, отрицательно. Данный факт, по моему мнению, было бы неправильно объяснять только лишь данью времени, то есть периоду социализма, и огульной критики всей законодательной техники, применяемой в буржуазном праве. Точки зрения В.П. Грибанова и И.А. Покровского по этому поводу серьезно аргументированы, и явно отражают собой личную позицию юриста. Тем более, что И.А. Покровский высказывал свою точку зрения на теорию судейского усмотрения еще до революции 1917 года, подробно изложив ее в работе "Основные проблемы гражданского права" в 1917 году.

Так, И.А. Покровский называет оценочные понятия, употребляемые в законодательстве, подобные "общественному порядку" и "добрым нравам", которым должны соответствовать договоры, внезаконными критериями ограничения принципа договорной свободы.

Признавая необходимость безусловного подчинения договора закону, И.А. Покровский говорит: "Как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем на наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота, с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т.д.".

Говоря о критериях оценки подобных понятий, И.А. Покровский фактически приходит к выводу, что все нормы морали и нравственности, противоречие которым должно влечь с точки зрения законодателя ничтожность сделки, должны быть закреплены в законодательных актах, и тогда необходимость в наличии нормы о недействительности сделок, противоречащих оценочным категориям, будет утрачена. Он пишет: "Дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль, с точки зрения "условий общественной жизни", - значит ставить граждан перед полной неопределенностью".

И.А. Покровский последователен, логичен и беспощаден в формулировках, он делает однозначный вывод: "И когда отдаешь себе отчет во всей огромности этих проблем, не можешь не усомниться в правильности такого приема социального регулирования. Самоустранение законодателя в расчете на судью кажется если не трусостью, то во всяком случае немощностью. Устраняясь от непосредственного разрешения выдвигаемых жизнью вопросов и распыляя общественную энергию на борьбу по мелочам в конкретных судебных процессах, законодатель в то же время подобным приемом создает почти полную зависимость всей гражданской жизни от дискреционного усмотрения бесконечной массы отдельных лиц (судей). Нечего и говорить о том, в какой степени этим вносится во всю область юридических отношений элемент случайности; почти весь гражданский правопорядок приобретает характер неопределенности и прекарности".

В.Г. Грибанов также критикует такие "каучуковые" критерии законодательства некоторых стран как добросовестность, старание, разумность, заботливость и т.д., "которые позволяют значительно расширить рамки "свободного" судейского усмотрения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки буржуазной законности".

Возможно ли дать им исчерпывающую формулировку оценочным понятиям, законодательно определяющую их смысл? В связи с этим вопросом было бы неверным не упомянуть нормы гражданского законодательства западных государств и международного права, использующих такие понятия.

Так, пункт 1 статьи 7 Венской Конвенции "О договорах международной купли-продажи товаров" требует учитывать при толковании конвенции соблюдение добросовестности в международной торговле. В соответствии со статьей 1-203 Единообразного торгового кодекса США "всякий договор или обязательство в рамках настоящего Закона возлагают обязанность добросовестности при их выполнении или приведении в исполнение". В титуле первом Гражданского кодекса Квебека в пунктах 6 и 7 говорится, что каждое лицо обязано осуществлять свои гражданские права в соответствии с требованиями добросовестности, никакое право не может быть осуществлено с целью причинения вреда другому лицу или способом несоразмерным и неразумным, противоречащим требованиям добросовестности. Однако, как и следовало ожидать, исчерпывающее определения добросовестности в данных нормативных правовых актах отсутствует.

Лишь в Единообразном торговом кодексе США дается единственно возможное, самое простое и самое подходящее толкование смысла "добросовестности". В соответствии со ст. 1-201 данного кодекса ""добросовестность" означает фактическую честность в поведении или сделке, о которых идет речь", поскольку именно честность является совершенным синонимом добросовестности.

Но даже такое определение является тавтологичным, потому что понятие "добросовестности", в сущности, само по себе является своим собственным определением, и его нельзя истолковать еще как-то, поскольку существуют неопределимые понятия "добро" и "совесть". Смысл этих понятий философский и постоянно изменяется в зависимости от динамики морали в обществе.

Поэтому, по нашему мнению, формулировку оценочного понятия дать невозможно в принципе. Оценочное понятие на то таковым и является, что оценивается каждый раз заново, в зависимости от конкретной ситуации. Как можно дать определение "добру" и "злу"? Это извечный философский вопрос, не имеющий ответа. А ведь именно слово "добро" является одним из компонентов понятия "добросовестности", поэтому и определить его невозможно, а тем более в законе.

Таким образом, вопрос стоит не в формулировке правильного определения оценочного понятия, которая не может существовать, а в том обосновано или необосновано данное оценочное понятие используется в законе применительно к различным ситуациям как критерий ограничения свободы.

Причем более или менее одинаковый смысл оценочного понятия может быть выработан только в результате многократных повторений сходных по обстоятельствам ситуаций, после оценки которых в совокупности, можно произвести обобщение и сформулировать если не смысл, то, всяком случае, критерии определения содержания оценочного понятия, о только после этого "запустить" его в применение. Как, собственно, это и было сделано в западных странах, имеющих огромный срок существования рыночного хозяйства, выработанную и устоявшуюся судебную систему, сформированное высокое правосознание, что в совокупности позволило выработать единый практический смысл оценочных понятий. Однако, в отличие от таких стран в России этого еще не произошло, рыночная система хозяйствования до сих пор неустойчива, судебная система находится в стадии перманентного реформирования. Кроме того, к великому сожалению, уровень правосознания в нашей стране и в цивилизованных западных странах, откуда было заимствовано обширное применение оценочных понятий, совершенно разный, в частности, разным является отношение, а главное уважение к закону, и это касается не только простых граждан, но и граждан, облеченных правоприменительной властью, которые и наделяют оценочные понятия конкретным содержанием. Смысл "добросовестности" и подобных ему оценочных понятий должен быть сначала сформирован в ходе функционирования рыночного хозяйства, как практики, и частного права, как теории, а уже потом положен в основу ограничения гражданских прав, как критерий оценки каких-либо действий, а не "обкатываться" на сегодняшних участниках гражданского оборота.

Таким образом, оценочные понятия выступают как ограничения свободы договора. При этом пределы договорной свободы определяются не только государством, но и сторонами договора путем определения меры оценочного понятия в каждом конкретном случае. Разумеется, определение меры в оценочных понятиях как сторонами договора, так и судьями должно проходить под пристальным вниманием закона как объективного источника норм.

Из всего сказанного следует, что проблема определения содержания оценочных понятий неразрывно связана с уровнем правосознания граждан, а также таких факторов, как субъективизм правоприменителей и формализм законодателя. Конечно, использование и введение новых оценочных понятий должно проходить осторожно, а практика создания критериев определения содержания оценочных понятий в процессе правоприменения должна быть максимально приближена к объективной.

Заключение

Из проведенного исследования можно сделать вывод о том, что принцип свободы договора представляет собой многоплановую категорию гражданского права. В связи с этим его особое место в гражданском праве не вызывает сомнений. Так, принцип свободы договора по своей правовой сущности направлен на обеспечение нормального развития экономики, товарооборота.

Закрепление в российском гражданском законодательстве данного принципа по примеру многих западных стран позитивно сказалось на формировании действительно свободных договоров - свободных от вмешательства третьих лиц, в том числе государства. Отметим, что принцип свободы договора проистекает из конституционного принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ). Конституционный Суд РФ отмечал, что из смысла этих норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, которая Гражданским кодексом РФ провозглашается в числе основных начал гражданского законодательства.

Наряду с принципом свободы договора важное значение имеют ограничения договорной свободы. Известно, что свобода не может быть абсолютной, т.к. абсолютная свобода, если она не осознана человеком, превращается в свою противоположность - анархию и хаос. Для правильного функционирования экономики необходимо ограничение свободы договора, которое имеет своей целью всегда защиту каких-либо интересов, которые закон ставит во главу угла. В свете рассмотрения ограничений принципа свободы договора в России представляют большой интерес аналогичные ограничения в зарубежных государствах.

Тема принципа свободы договора только начинает разрабатываться в России, так как многое - а именно принятие адекватных норм, которые помогут реализовать принцип свободы договора, еще впереди. В заключении хотелось бы отметить, что «всякий образованный человек, а тем более юрист, должен иметь всегда ясное представление о краеугольных принципах своего права, об отношении этих принципов к прошлому человека и к идеалам его будущего». Эти слова, в свое время, сказанные И.А. Покровским многие годы назад, не потеряли своего значения и сегодня. Именно они наиболее четко определяют сущность актуальности выбранной темы дипломной работы.

Отметим, что в условиях современного гражданского строя- во всех странах мира, принцип свободы гражданско-правового договорного регулирования не может остаться без определенных ограничений, потому как человечество к этому не готово. Полная свобода, таким образом, может привести к неравенству и по существу, уничтожить саму свободу договора.

Список литературы

1 Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. от 12.12.1993 г. // Российская газета. - 1993. - № 237.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30.11.1994 г., по состоянию на 24.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ, принят 26.01.1996 г., по состоянию на 14.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон № 146-ФЗ, принят 26.11.2001 г., по состоянию на 30.06.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4552.

5. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 №59 // Вестник ВАС РФ. - 2001. - № 4. - С. 19-33.

. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 г. N 5785/11 // base.consultant.ru/.

. Постановление Президиума ВАС РФ от 03 марта 2011г. № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009 // base.consultant.ru/.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. - М., Статут. 2007. - 847 с.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М., Статут. 2006. - 672 с.

.Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М., Юристъ. 2004. - 486 с.

.Покровский И.А. Указ. соч. Стр.275.

Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ./Серия: Современное зарубежное и международное частное право. - М.: Между народный центр финансово-экономического развития, 1996, стр.49.

.Туранин В.Ю., Самострелова О.И. Толкование гражданско-правовых договоров: некоторые проблемные аспекты // Юрист. 2007. №2. С. 22-25.

.Корецкий Л.Д. Теоретнко-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. П.П. Баранов. СПб.. 2001. С.175.

.Цвайгерт /С. КетцХ. Указ. соч. С. 112.

.Аксон В. Договорное право / Пер. с англ. М, 1984. С. 156.

.Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 2000.

.Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 201.

.Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 7

.Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 695.

. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: в 2 т. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - 460 с.

.Гражданское право. В 4 т.: учебник. Т.III: Обязательственное право / В. . Витрянский, В. . Ем, Е. А. Суханов, А. Е. Шерстобитов, С. . Корнеев, П. А. Панкратов, В. В. Витрянский, В. . Ем, Е. А. Суханов и др.; [Витрянский В.В. и др.]; отв. ред. Е.А. Суханов; Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - 800 с.

.Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. - 224 с.

.Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. С. 195-196.

.Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве. С. 70.

.Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 100-101.

.Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ.соч. С.103.

.Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

.Иоффе О.С. Обязательственное право. С.38.

.Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли.

Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". С. 146.

.Туранин В.Ю., Самострелова О.И. Толкование гражданско-правовых договоров: некоторые проблемные аспекты // Юрист. 2007. №2. С. 22-25.

.Корецкий Л.Д. Теоретнко-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. П.П. Баранов. СПб.. 2001. С.175.

.Цвайгерт /С. КетцХ. Указ. соч. С. 112.

.Аксон В. Договорное право / Пер. с англ. М, 1984. С. 156.

.Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 2000.

.Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора. М.: 2009. С. 106.

.Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 7

.Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 695.

39.<http://universaldv.ru/holding/publications/law/smeshannii-dogovor/>

.<http://base.garant.ru/12122104/>

.<http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/842>

.<http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=236386>

Дипломная работа Принцип свободы договора Содержание Введение I. Принцип свободы дог

Больше работ по теме: