Правовая система и правовая семья

 

Оглавление

Введение

Глава 1. Правовая система и правовая семья

1.1 Правовая система общества понятие и структура

1.2 Классификация систем права

Глава 2. Романо-германская правовая семья

2.1 История создания романо-германской (континентальной) семьи

2.2 Общая характеристика современного континентального права

Глава 3. Правовая семья "общего права" или англосаксонская правовая семья

3.1 Английское право

3.2 Правовая система США

Глава 4. Семья религиозного права

4.1 Признаки семьи религиозного права

4.2 Мусульманская правовая семья

4.3 Индусское право

Глава 5. Семья традиционного права

5.1 Признаки семьи традиционного права

5.2 Обычное право Африки

Заключение

Литература

Введение

"Каждая правовая система, представляет собой уникальную индивидуальность, в значительной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от особенностей культуры. Право есть культура, а культура есть право - вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право". (Д. Блэк).

О роли права в жизни общества можно рассуждать в общетеоретическом плане, отвлекаясь от того, насколько значительна эта роль в конкретном государстве. Однако оценить место права и государства в жизни любого общества нельзя без учета специфики той правовой системы, которая здесь функционирует. К сожалению, довольно часто для российской, например, ситуации предлагаются правовые средства, которые не вписываются в принятую страной правовую систему. Более того, даже само понимание правовых явлений в корне разнится. Опытные юристы, не говоря уже о гражданах, могут попасть впросак и не сориентироваться, имея дело с правовыми спорами, подконтрольными другой правовой системе.

Все многообразие правовых систем стараются уложить в "правовые семьи" исходя из присущих этим системам сходных юридических признаков. При этом учитывают правовые взгляды, существующие правовые традиции, правовую культуру и т.д. Первостепенное значение придают тому, где предлагается искать правовые нормы, кого считают компетентным формулировать правовые нормы, каков порядок разрешения юридических споров, кто дает толкование права.

правовая семья религиозное континентальное

Целью данной курсовой работы является исследование правовой семьи, структуры относительно сходных правовых систем различных государств. Предметом изучения будут конкретные правовые семьи. Говоря о методе исследования наиболее удачным следует признать метод, предложенный Рене Давидом - компаративный, то есть метод сравнения.

Глава 1. Правовая система и правовая семья

1.1 Правовая система общества понятие и структура

Наряду с экономической и политической системами в обществе существует и правовая система. Правовая система есть сложное, собирательное, многоплановое понятие, объединяющее всю совокупность внутренне согласованных юридических явлений и средств, с помощью которых устанавливается необходимый правовой порядок, а его участники удовлетворяют сбалансированные потребности и интересы.

Все многообразие юридических явлений, которые существуют в обществе, объединяет понятие - правовая система. Она включает в себя: правосознание, правовую культуру, право, законодательство, правоотношения, правопорядок, юридическую практику и т.д.

Элементы правовой системы образуют взаимосогласованный механизм, который позволяет оценить специфику и реальную работоспособность каждого из входящих в него средств.

Фундамент системы образуют элементы, отражающие:

.источник формирования права;

2.содержание права;

.практику его реализации.

Правовая система общества является конкретно-исторической совокупностью господствующей правовой идеологии, права и юридической практики отдельного государства.

В структуру правовой системы входят соответственно следующие главные элементы:

.господствующая правовая идеология;

2.право;

.юридическая практика.

Понятия "право" и "правовая система" соотносятся как часть и целое. Если под правом понимается система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством, то под правовой системой - явление, отражающее собой всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность, систему юридических средств, с помощью которых официальная власть оказывает позитивное правовое воздействие на поведение людей.

Право - ядро и нормативная основа правовой системы, ее связующее и цементирующее звено. По характеру права в обществе можно судить и о сущности всей правовой системы данного общества.

Помимо права, юридической практики и господствующей правовой идеологии (как главных элементов правовой системы) в нее входят и другие слагаемые: правотворчество, правоотношения, правовые учреждения, законность и т.п.

Понятие "правовая система" выражает собой комплексную оценку юридической сферы жизни конкретного общества.

Специфика многих элементов правовой системы (в том числе и права) предопределяется национальными, культурно-бытовыми, религиозными и тому подобными особенностями той страны, в границах которой исторически сложилась та или иная правовая система. Поэтому в литературе принято говорить о национальной правовой системе, обслуживающей потребности конкретного государственно-организованного общества.

Ее своеобразие, кроме уже названных моментов, состоит в том, что определяющим элементом содержания (кроме права) может быть или господствующая правовая идеология, или юридическая практика, или государственное законодательство, или религиозные трактаты. Несколько родственных национальных правовых систем объединяются в правовые семьи.

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, отличающихся сходством доминирующих юридических идей, исторически сложившихся источников формирования, форм внешнего выражения права, структуры юридических конструкций и других признаков технико-юридического свойства.

Обычно выделяют четыре основные правовые семьи современности:

·романо-германскую;

·англосаксонскую;

·религиозную;

·традиционную.

В то же время внутри основных правовых семей выделяются иногда группы родственных правовых систем. Так, в романо-германской семье выделяют системы романского и германского права, а в англосаксонской семье - системы английского и американского права и т.д.

.2 Классификация систем права

В настоящее время взгляд ученых-правоведов направлен в сторону сравнительного правоведения и к вопросам классификации национальных правовых систем. В нашей стране в силу объективных причин это обусловлено - необходимостью самоидентификации правовой системы России, унификации торгового, финансового и иного законодательства. Что же касается субъективных факторов, это выражается в стремлении разных стран к сотрудничеству, расширению научного кругозора за счет познания правовых систем других стран. Это подтверждают многочисленные статьи, монографии, учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению, а также переводы ряда опубликованных на Западе книг.

Прежде чем говорить о классификации национальных правовых систем, необходимо понять, значение термина - "классификация".

Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе представлению "классификация" (от лат. classis - разряд и facere - делать) рассматривается как "система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т.п. на основе определенных общих признаков". Классификация - система соподчиненных понятий (классов, объектов), области знания или деятельности человека, используемая как средство для установления связей между этими понятиями или классами объектов. С логико-философских позиций она определяется как "особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т.д.)".

При этом акцент делается на то, что классификация проводится лишь в определенных целях. Она фиксирует "закономерные связи между классами объектов"; способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов; помогает установить наиболее важные, общие для всех объектов качества и свойства. Она подытоживает "результаты предшествующего развития" накопившихся знаний о классифицируемых объектах и их общей системе; более глубокому познанию объектов и их системы; позволяет делать обоснованные прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совершенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей их совокупности в целом.

На современном этапе развития общества существует огромное количество национальных правовых систем, которые определяют правовую картину мира. Все они в какой-то степени взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень их взаимосвязи и взаимодействия объясняется тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих характеристик, чем другие. Другие же, в свою очередь, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу, имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Множество существующих в современном мире правовых систем, имеют сходные черты. Эти сходства, как правило, обуславливаются одними и теми же или "очень близкими между собой типами общества", общими или "очень сходными историческими условиями развития общества", общей или "очень сходной религией", а также другими аналогичными им обстоятельствами.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять их в зависимости от тех или иных общих признаков и черт-критериев на отдельные группы, или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт. Разумеется, это не исключает других представлений о правовых семьях и группах правовых систем.

Причины классификации правовых систем обусловлены тем, что изучение правовой картины мира, требует не только ее общего рассмотрения, но и познания ее отдельных элементов, включающих в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних, взятых сначала по отдельности, а затем во взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, реально отражающую действительность - правовую картину мира.

Также, классификация правовых систем обуславливается сугубо практическими целями - унификацией действующего законодательства и совершенствованием национальных правовых систем. П. Круз вполне оправданно указывает на то, что одной из важнейших причин (если не самой главной) такой классификации явилось стремление юристов-теоретиков и практиков "обеспечить если не полную, то, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых систем".

Не до конца решен вопрос и о классификационных критериях правовых систем. Задают тон в этом вопросе французская и немецкая школы сравнительного правоведения (компаративистики).

Широко известный французский компаративист Р. Давид, автор научного бестселлера "Основные правовые системы современности", в основу своей классификации положил два критерия: идеологический (религия, философия, экономическая и социальная структура) и юридический (юридическая техника). На этой основе он выделил три основные правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую и социалистическую, к которым примыкает весь остальной юридический мир под названием "религиозные и традиционные правовые системы".

Сегодня уже трудно понять, что к чему примыкает. Правовая система самого вероятного экономического гиганта - Китая базируется на определенной национальной парадигме с широким заимствованием западных правовых институтов, индусская и исламская правовые системы соответственно на философии и религии.

К. Цвайгерт в качестве критерия называет "правовой стиль", который складывается из пяти факторов: происхождение и эволюция правовой системы; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природа источников права и способы их толкования; идеологические факторы. На этой основе Цвайгерт различает восемь "правовых кругов": романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама, индусское право.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в отдельные правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовые традиции, авторы приходят к выводу, что в современном мире существуют три основные правовые семьи - цивильное, общее и социалистическое право, а также "все остальные" правовые семьи. Последние географически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе "различных туземных правовых обычаев народов Африки" африканское обычное, или родовое, право.

Исследователь сравнительного правоведения Г. Либесны оперирует в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор вполне оправданно исходит из того, что любая правовая система - это прежде всего "неотъемлемая составная часть культуры любой страны" и что глубокое понимание последней помогает выявить важнейшие специфические черты и особенности первой и наоборот.

Используя данные критерии, автор выделяет только "две группы основных правовых систем", каждая из которых является "по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире". Это континентальное (цивильное) право и общее право. Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему составу. Каждая складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Наряду с двумя основными правовыми семьями автором выделяются и другие правовые семьи, "находящиеся за пределами их сферы приложения". Это исламское, индусское, китайское право и другие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру правовые системы.

Кроме названных видов, критериев классификации правовых систем и вариантов группирования их в правовые семьи в западной и от части в отечественной сравнительно-правовой литературе предлагаются и другие критерии и варианты группирования.

Например, еще в начале ХХ в. были сторонники классификации правовых систем на основе расового и языкового критериев и соответственно группирования их в правовые семьи. На базе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из них, в свою очередь, подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славянская, иранская и др.

Глава 2. Романо-германская правовая семья

2.1 История создания романо-германской (континентальной) семьи

К романо-германской семье относятся правовые системы, возникшие первоначально в континентальной Европе на основе древнеримского права, а также канонических и местных правовых обычаев. Они как бы продолжают римское право, являются результатом его эволюции и приспособления к новым условиям. Господствующая роль в таких системах принадлежит закону и в первую очередь кодексу.

Романо-германская правовая семья, существовавшая первоначально в странах континентальной Европы, затем распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Востока, Японию. Этот процесс объясняется колонизаторской деятельностью многих европейских стран, а также высоким уровнем кодификации в этих странах в ХIХ в., которую можно было использовать как образец для создания собственного права.

История создания и развития континентальной правовой семьи довольно длительна. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в ХII - XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Главная роль принадлежала Болонскому университету в Италии. Кодификация Юстиниана была изложена доходчиво и просто, на языке, которым пользовались и церковники, и ученые, - на латыни. Римское право было создано одной из самых могущественных цивилизаций древности, которая простирала свои границы практически на всю Западную Европу, а также Ближний Восток, страны Африки.

Процесс, получивший название "рецепция римского права, сначала имел чисто доктринальные формы и сугубо научное значение: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника.

Преподавание римского права в университетах прошло ряд этапов. Сначала так называемая школа глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских законов. В XIV в. постглоссаторами римское право было "очищено" и подвергнуто переработке. Со временем забота об уважении законов Древнего Рима уступила в университетах место стремлению выработать принципы права, отражающие рациональные начала не прошлой, а настоящей жизни. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетской науке в XVII - XVIII вв. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало важную роль закона и открывало путь кодификации. Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанном на римском праве, Европа выработала недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу личности.

Постепенно основные нормы римского права начинают восприниматься законодателем. В условиях господства в феодальной Европе натурального хозяйства, отсутствия товарного производства и рынка не было нужды в такого рода нормах. Однако по мере роста капиталистических отношений, развития товарного обмена тщательно разработанное римское право, рассчитанное на общество, где господствует частная собственность, все больше использовалось нарождающейся буржуазией. Именно это обусловило возможность его приспособления к развивающимся в недрах феодальной Европы товарно-денежным отношениям.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в эпоху феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника - приобрели определенное сходство. Унифицирующее влияние оказало и каноническое право.

Буржуазные революции коренным образом изменили природу права, отменили феодальные юридические институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался как наиболее подходящий инструмент для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и кулачному праву. Обстоятельства, определившие важную роль закона, обусловили возможность и необходимость кодификации законодательства. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается пронизанным едиными принципами.

Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Во Франции в 1804 г., в Германии в 1896 г., в Швейцарии в 1881 - 1907 гг. были приняты и другие кодексы в большинстве стран европейского континента. Самой значительной была роль французской кодификации, особенно гражданского кодекса (кодекса Наполеона), оказавшей заметное влияние на процесс утверждения принципов права во многих государствах Европы и за ее пределами.

"Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача - дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы".

2.2 Общая характеристика современного континентального права

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся в том числе и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов.

Если обобщить европейскую практику, то получается, что юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. Однако есть существенная разница между французским правом и немецким. Конституция Франции 1958 г. существенно ограничила роль и компетенцию парламента, значительно расширив полномочия исполнительной власти, соответственно увеличив значение нормативных актов правительства: ордонансов, декретов, инструкций и т.д. В силу этого во Франции размыты границы между законами и регламентарными актами правительства.

Правовая система Германии не знает ничего подобного. Основной закон ФРГ 1949 г. прямо запрещает практику издания декретов-законов. Правительство вправе принимать нормативные правовые акты исключительно в рамках закона. Система источников права в Германии отражает ее федеративный характер. На основании Конституции федеральное право имеет приоритет над законодательством земель. В целом же кодексы как во Франции, так и в Германии составляют основу законодательства.

Что касается обычая, то его роль очень незначительна в романо-германской правовой семье. Он может действовать (secundum legem) в дополнение к закону и лишь в исключительных случаях кроме закона (praeter legem) .

Значение судебной практики как источника права не одинаково. Во Франции оно несколько больше, хотя французские юристы считают судебную практику вспомогательным "источником права в рамках закона". Это касается так называемых общих судов. Что касается сферы конституционного правосудия, то здесь нет никакого сходства. Решения Конституционного суда Германии имеют силу закона. Толкования норм, данные Конституционным судом Германии, обязательны для всех органов, включая суд. Конституционный совет во Франции больше похож на консультативный орган, который осуществляет функцию предварительного контроля за законопроектами, еще не вступившими в юридическую силу.

Доктрина в романо-германской правовой семье играет примерно одинаковую роль, прежде всего в правотворческом процессе. Правовые аксиомы, принципы, презумпции, правоположения изначально составляют методологическую основу для законотворческих работ. Доктрина обеспечивает прежде всего преемственность европейской правовой семьи.

В романо-германской правовой семье принято делить право на частное и публичное. Эта традиция опять же восходит к римскому праву. В последнее время эта тенденция претерпела существенные изменения, прочно сохраняя свои позиции только в доктрине, чего нельзя сказать о практике.

Частное право традиционно включает гражданское право, торговое право, гражданско-процессуальное право. К публичному относят: конституционное, административное, финансовое и т.д. Есть отрасли, где публичное и частное право пересекаются: трудовое право, водное, горное, лесное, страховое, международное частное и т.д. В Европе сегодня уже нельзя увидеть нынешнего российского энтузиазма по поводу принципиальных различий между частным правом и публичным и необходимости сохранения их "чистоты". Эпоха "нецивилизованного" капитализма, которая подогревала деление права на частное и публичное, осталась позади, а вместе с ним и соответствующая юридическая доктрина.

В сравнительном правоведении имеют место попытки раздробить систему континентального права на три подсистемы: романскую, германскую и скандинавскую. В связи с этим есть аргументы "за" и "против". В романскую группу кроме Франции включают Бельгию, Люксембург, Голландию, Италию, Португалию, Испанию. В германскую обычно включают Австрию и Швейцарию. В скандинавскую соответственно входят Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия, Исландия, причем эту группу делят на две: в одну входят Швеция и Финляндия, в другую - остальные Скандинавские страны.

Что касается романской и германской групп, то их условное деление основано на том, что они формировались на разных источниках римского права. Кроме того, сказались и особенности языка, терминологии и соответственно типов мышления и культуры. Скандинавскую группу отдельные компаративисты вообще исключают из романо-германской правовой семьи. Аргументируют они свою позицию тем, что:

.в Скандинавии влияние римского права не было таким сильным, как в других европейских странах;

2.отсутствует деление права на частное и публичное;

.право не носит кодифицированного характера.

В странах Северной Европы, с одной стороны, сформировалась концепция "северной альтернативы", что недвусмысленно претендует на некий особый, отличный от других путь. С другой стороны, нельзя не замечать и стремление к интеграции. В рамках романо-германской правовой семьи сформировано европейское право со своей структурой, нормами, институтами и судебными органами. Стремление построить "общий европейский дом" предполагает единое экономическое и правовое пространство, что конечно же затронет культурные и политические пласты в европейских странах. Налицо стремление обеспечить приоритет международного, а в определенных случаях и европейского права над национальным. Европейское торговое право, европейское налоговое право, европейское социальное право стали свершившимся фактом.

В рамках Европейского сообщества выработаны единые критерии правового, демократического, социального государства, а также разработаны европейские стандарты прав человека.

Таким образом, можно прогнозировать утрату индивидуальных правовых особенностей национальных правовых систем в рамках европейского территориального пространства и еще большее усиление интеграции правовых систем.

Глава 3. Правовая семья "общего права" или англосаксонская правовая семья

3.1 Английское право

Основу англосаксонской правовой системы исторически составляет английское право.

Данная правовая система является самой крупной правовой системой современности. Примерно одна треть населения земного шара руководствуется ее процедурами.

Своеобразие признаков данной правовой системы, отличающее ее от других правовых систем и прежде всего от романо-германской, обусловлено главным образом особенностями исторического возникновения английского права и в первую очередь возникновением и развитием судебных органов.

Проявилось это в том, что:

·английские юристы сосредоточивали свое внимание на процессе;

·сложилась своя определенная структура права, не знающая ни рецепции римского права, ни деления на публичное и частное;

·английское право оперирует только свойственными ему понятийными правовыми категориями (своя концепция понятия правовой нормы и др.);

·сложилась и действует своеобразная система источников права, в которой судебная практика (прецеденты) стали основным источником права.

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания, главным образом в процессе деятельности королевских судов.

Английское право не знало ни рецепции римского права, ни кодификации; оно развивалось своим автономным путем.

Для английского права в отличие от континентального не свойственно деление на частное и публичное, которое связано с историческими особенностями его развития и, в первую очередь, с расширением компетенции королевского суда. Суды, для которых существовал единственный интерес - интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривающие частные споры, исчезли, а вместе с ними исчезло и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные королевской юрисдикции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся в специфической технике предписаний, по которым обращались с иском в королевский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, а являлось как бы приказом короля своим чиновникам предлагать ответчику не нарушать права и удовлетворять требование истца.

В отличие от романо-германской правовой системы английскому праву не свойственно отраслевое деление, т.е. деление на административное право, гражданское, торговое, право социального обеспечения и т.д.

По своей структуре английское право делится на общее право и право справедливости. Это обусловлено историческими особенностями развития английской судебной системы. Общее право создавалось королевскими судами, а право справедливости - судом лорд-канцлера.

Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась еще одна возможность - обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей и милостей. Но это обращение должно было пройти через лорда-канцлера. Такое обращение частных лиц начиная с XVI в. превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ вообще обойти королевские суды. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей и единолично решает дела от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд-канцлером, принимались с учетом "справедливости в данном случае" и приобретали систематический характер.

Следует отметить, что королевская власть стала высказываться в пользу лорд-канцлера и отдавать ему предпочтение перед судами общего права.

Роль судов английского общего права в XVI в. резко упала и возникла возможность оказаться в семье правовых систем Европейского континента. Однако этого не произошло. Суды общего права нашли союзника в лице парламента, который объединился с ними в борьбе против королевского абсолютизма. Кроме того, противники суда лорд-канцлера в своей борьбе использовали и такие аргументы, как плохая организация суда лорд-канцлера, его сложность и продажность. В результате был достигнут компромисс - остались существовать при определенном равновесии сил и суды общего права, и суды лорд-канцлера.

Английское право сохранило до наших дней двойственную структуру. Наряду с нормами общего права, сложившимися в ходе деятельности королевских судов, английское право включает и нормы права справедливости, вносящие поправки и дополнения в нормы общего права.

В XIX - XX вв. была внесена существенная трансформация в развитие английского права. До этого английское право развивалось в процессуальных рамках, представляющих собой различные формы исков. Освободившись от этих процедурных оков, английские юристы стали уделять больше внимания материальному праву, на базе которого систематизируются ныне решения общих судов.

В 1873-1875 гг. произошла модернизация судебной системы: было ликвидировано формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить разрешение на применение норма права справедливости.

Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.

Различие в структуре, существующее между романо-германской и англосаксонской правовыми системами, проявляется в концепции норм права и других правовых категориях и понятиях. В англосаксонской правовой системе норма права носит менее общий и абстрактный характер, а отсюда следует, например, отсутствие деления норм на императивные и диспозитивные. В силу иного характера юридических норм кодификация континентального типа в Англии невозможна.

Английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики. Нормы английского права - это положения, которые берутся из основной части решений, вынесенных высшими судебными инстанциями Англии. Все то, что в этом решении не является строго необходимым для разрешения данного спора, английский судья называет "попутно сказанным" и опускает. Норма английского права, таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права. Нормы права, изданные законодателем, как бы ясны они ни были, воспринимаются только в том случае, когда они истолкованы судебной практикой. Таким образом, практика как бы заменяет в системе источников права нормы, изданные законодателем.

Сложившееся понятие нормы права приводит к тому, что английское право выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах. Техника английского права не является техникой толкования правовых норм, она заключается в том, чтобы, исходя из ранее принятых норм, установить новую, которую следует применить в данном случае. Эта процедура осуществляется на основе фактических обстоятельств данного дела с тем, чтобы установить различие между данным случаем и делом, рассматривавшемся в прошлом. Новому случаю соответствует и новая норма. Функция судьи заключается в осуществлении правосудия: он не должен формулировать общие положения, выходящие по своему значению за пределы рассматриваемого судом спора. Английская концепция нормы права объясняется исторически тем фактом, что общее право формулировалось судьями, оно тесно связано не с толкованием, а с техникой отличий, которая и составляет метод английского права.

Норма английского права неотделима от отдельных элементов конкретного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение. Норма эта не воплощается в законодательной формуле.

Исторические особенности возникновения английского права (как общего права и права справедливости), слабое влияние университетов и доктрины, отсутствие кодификации наложили свой отпечаток и на структуру его источников. Английское право по своим источникам является правом судебной практики, это - типичное прецедентное право.

Закон по традиции стоит ниже судебной практики, ограничиваясь лишь внесением корректив и дополнением в право, созданное судебной практикой.

Другие источники права (например, обычай) играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль.

Прецедент как источник права означает, что судебная практика в Англии не только применяет, но и создает нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу его существование. Прецедент означает обязанность придерживаться правил, содержащихся в судебных решениях и уважать их.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от "Высоких" судов, т.е. Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Правило прецедента требует тщательного анализа ранее вынесенных судебных решений.

Закон является вторым источником права. Сюда относятся не только закон в прямом смысле слова, но и различные подзаконные акты, принятые во исполнение закона (делегированное или вспомогательное законодательство). Закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой.

Обычай - третий источник права - имеет второстепенное значение и ограниченное применение. Обязательными являются лишь те обычаи, которые согласно Закону 1765 г. существовали до 1189 г. Если будет доказано, что обычай не мог существовать до 1189 г., то он не будет считаться юридически обязательным.

Практика показывает, что возникают и новые обычаи. Однако как только такой обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и попадает под действие правила прецедента.

Разум и доктрина (разумное решение спора) как вспомогательные источники права применяются тогда, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая, т.е. они служат средством восполнения пробелов в праве.

3.2 Правовая система США

Правовая система США имеет существенные особенности, хотя исторически и доктринально у нее много общего с английским правом. Колонизация Северной Америки шла в ожесточенной борьбе между Англией, Францией, Испанией и Голландией. Одержать историческую победу в этой колониальной войне удалось Англии, поэтому именно английское общее право стало фундаментом для формирования американской правовой системы. Однако английское право содержало в себе слишком много патриархального, чтобы утвердиться в молодом буржуазном государстве, философия которого укладывалась в краткой формуле одного из "отцов-основателей" США Б. Франклина "время - деньги". С одной стороны, английские колонисты не хотели замечать присутствия коренных жителей и вели с ними войну на уничтожение, с другой стороны, переносить феодальные традиции метрополии у них не было никакого желания. Английское право применялось в той мере, в какой оно соответствовало условиям "колонии" ("дело Кальвина"). Не смогло утвердиться в северной части Северо-Американского континента и романо-германское право, хотя такие попытки имели место, особенно во французских и испанских колониях. Однако кодексы европейского типа были поглощены общим правом. Английское и американское право объединяют: общее историческое прошлое, доктрина, система источников, правотворчество суда, понимание права.

Вместе с тем между ними есть существенные различия. Право США отражает федеративный характер государства. В связи с этим можно сказать, что в США существует федеральное право и право штатов, причем законодательство одного штата может существенно отличаться от другого.

В США установлено свободное действие прецедента. Верховный суд страны и верховные суды штатов, как и другие суды, не связаны ни своими решениями, ни решениями других судов. Более того, в каждом штате действует свое прецедентное право, и суды одного штата совершенно не связаны решениями судов других штатов. Тем не менее прецеденты широко используются при решении дел. Для этой цели в США ежегодно публикуется более 300 томов судебной практики.

Судебная практика оказывает большое влияние на формирование законодательства, однако отношение прецедентного и статусного права в США несколько иное. Каждый штат активно пользуется своей законодательной инициативой, поэтому законодательство по количественным показателям преобладает над прецедентами.

В настоящее время в связи с усилением централизации возрастает объем федерального законодательства. В США пошли по пути создания кодексов: гражданских, гражданско-процессуальных, уголовных, уголовно-процессуальных.

Специфической формой кодификации в США является создание общих законов и кодексов, таких как, например, Единообразный торговый кодекс, который был одобрен в 1962 г. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет общенациональная комиссия представителей всех штатов в сотрудничестве с Американским институтом права и Американской ассоциацией адвокатов.

Источниками права в американской правовой системе являются:

·судебные прецеденты, причем суды в США осуществляют надзор за соответствием законов Конституции. Деятельность Верховного суда, например, вообще сосредоточена вокруг толкования Конституции. Можно сказать, что развитие Конституции в США обеспечивается судами, которые в ходе проверки конституционности законов выработали многие понятия американского права;

·законодательство. Среди федеральных законов центральное место занимает Конституция, на страже которой стоит независимая судебная система;

·нормативные правовые акты органов исполнительной власти. Административные акты во многих случаях детализируют законы;

·обычай (Custom). Он не играет заметной роли в правовой системе США. Вместе с тем многие институты политической системы США (партии, палаты Конгресса) в свое деятельности используют нормы обычного права.

Правовая система США - сложное образование. Наблюдается некоторая тенденция рассматривать право как форму правительственного контроля над обществом. Определенный сдвиг в правопонимании может повлечь определенную корректировку американских правовых институтов.

Глава 4. Семья религиозного права

4.1 Признаки семьи религиозного права

К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следующие:

·главный творец права - Бог, а не общество, государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и, соответственно, строго соблюдать;

·источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, Законах Ману и т.д. и действующие в отношении индусов;

·весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

·особое место в системе источников права занимают труды ученых-юристов (доктрины), конкретизирующие и толкующие первоисточники, лежащие в основе конкретных решений;

·отсутствует деление права на частное и публичное;

·нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

·судебная практика в собственном смысле слова не является источником права;

·право во многом основано на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англосаксонской правовых семьях).

Для практического применения религиозных предписаний в подобных правовых семьях требуется деятельность специальных правоведов, вычленяющих юридические нормы и трактующих их применительно к современным условиям. Кроме того, современное государство с помощью законов поддерживает регулятивные возможности религиозных трактатов, устраняя пробелы, вызванные особенностями современного общества. Однако суд не вправе пересматривать религиозные или кастовые правила. Он лишь следит за их точным исполнением.

4.2 Мусульманская правовая семья

Как система норм, выражающих в религиозной форме волю феодально-религиозной знати, санкционируемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством, мусульманское право в своей основе сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в VII - X вв. и базируется на исламе.

В соответствии с догмами ислама, действующее право пришло от Аллаха, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране и считается плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием тех или иных условий и обстоятельств. Правда, мусульманская правовая доктрина признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Но эти усилия были направлены не на создание права, а лишь на то чтобы приспособить ниспосланное Аллахом право к практическому использованию.

Закон в современном западном понимании как акт, изданный компетентной властью, не существует в мусульманском праве. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть, а земные правители не обладают полномочиями создавать право, законодательствовать. В действительности единственным реальным источником мусульманского права служат труды древних ученых-юристов.

Мусульманское право - это единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как собственно юридические нормы, так и религиозные и нравственные постулаты, а также обычаи. Так, мусульманское право определяет молитвы, которые правоверный должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Мусульманское право - это наиболее яркое и полное выражение исламской идеологии, ее основа.

Коран - собрание изречений Мухаммеда, составленное через несколько лет после его смерти, - первый источник мусульманского права. Он состоит главным образом из положений нравственного характера, носящих слишком общий характер, чтобы иметь точность, конкретность и определенность юридических норм. Коран учит мусульманина, например, высказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в Коране не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов. Содержащиеся в нем правила касаются в основном молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в собственном смысле, относящиеся, например, к семейным отношениям, он не предлагает единой системы общих правил, а лишь дает решение нескольких вопросов, которыми Мухаммед занимался, будучи судьей.

Вторым по значимости источником права является Сунна - собрание преданий о пророке Мухаммеде, о его бытии и поведении, своего рода итог толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка, отразивший политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Третьим источником мусульманского права служит так называемая иджма - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверного, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны.

Считается также источником мусульманского права аналогия (кияс) - правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, Сунной или иджмой, причем иджма имеет куда более важное значение по сравнению с другими источниками.

Два последних источника явились результатом деятельности многочисленных суннитских и шиитских правовых школ, оказавших огромное влияние на эволюцию мусульманского права.

Вся система норм мусульманского права, основанная на Коране, обычно называется шариатом.

Мусульманское право представляет собой яркий пример "права юристов". Оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан.

С середины XIX в. начался процесс законодательных реформ. В сферу отношений, ранее традиционно регламентировавшихся мусульманским правом, стали вторгаться нормативные источники европейского происхождения.

Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма значительно, и этот процесс, связанный с международной интеграцией и экономическим сотрудничеством, в принципе необратим. Значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само право, во всяком случае по своей внешней форме, многое восприняло от европейских кодификаций. Однако отмеченную тенденцию не следует преувеличивать, особенно в свете активизации ислама, которая в последние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм мусульманского права.

Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения, в частности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана.

Мусульманское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (причем весьма суровые) за такие преступления, как убийство, прелюбодеяние, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Наказание за остальные преступления определяет сам судья по своему усмотрению.

Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов обычно не существует. Сегодня в некоторых странах (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея) мусульманские суды ликвидированы и заменены судами обычного судопроизводства. Однако во многих арабских государствах мусульманские суды продолжают играть немалую роль в механизме регулирования общественной жизни. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования с точки зрения их религиозно-правовой подготовки.

Мусульманское право, несмотря на существенное влияние со стороны европейских правовых систем, все же остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей серьезное воздействие на миллионные массы людей во всех уголках земного шара.

4.3 Индусское право

В настоящее время индусское право распространяется на 300 - 350 млн. индусов. Подавляющее большинство их проживает в республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки (Танзания, Уганда, Кения). Таким образом, нормы индусского права применяются ко всем индусам, которые исповедуют сложную систему религиозных, философских и социальных взглядов, именуемую индуизмом, независимо от места их жительства.

Основу индуизма составляет учение о перевоплощении душ и кастовом делении общества. Согласно этому учению, все хорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, создают основу его будущего существования, определяемую моральными качествами истекшей жизни.

В отличие от христианства, иудаизма и мусульманства, которые обосновывают идею равенства всех людей перед богом, индуизм исходит из идеи, что люди с момента рождения разделены на социальные иерархические группы (касты), каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей, особую мораль. Члены касты подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и, что еще важнее, по отношению к членам других каст. Традиционно выделяются четыре большие группы: брахманы (первоначально священнослужители), кшатрия (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники). Переход из одной касты в другую невозможен, невзирая на служебные успехи, богатство и политическую власть. Каждая каста не должна быть запятнана контактами с некоторыми предметами, общением с представителями низших каст. Нарушение этих правил влекло за собой правовые последствия, признаваемые в судебном порядке (например, признание в определенных случаях недействительным брака между членами разных каст, определение правового положения детей от таких браков и т.д.).

На основе Конституции Индии 1950 г. к настоящему времени отменены все правила об ответственности за нарушение норм кастовой принадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, все еще придерживаются традиционных правил поведения. До сих пор редки среди них браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к более высокой касте. Не часто и вдовы вторично выходят замуж, хотя в 1956 г. было отменено старое индусского права, согласно которому такой брак признавался недействительным, а дети от него - незаконнорожденными.

Главная черта индусского права - тесная связь с религией. Оно является неотъемлемой частью индуизма, в состав которого наряду с правом входят также различные религиозные верования и обряды, моральные и философские ценности, предполагающие определенный образ жизни, общественный порядок, социальную организацию.

Индусская система права - одна из древнейших в мире. Веды - сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и предисловий, созданные в далекой древности, во II тысячелетии до н.э. и даже раньше, - содержат тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила поведения. Правда, хотя индусы и считают веды божественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского общества было весьма незначительным.

Дальнейшее развитие права связано с дхармашастрами - обширными сводами правил поведения, приписываемых известным ученым. Особенно хорошо известны дхармашастры царя Ману (II столетие до н.э.). В них содержится относительно упорядоченная система правил, которые с определенной долей уверенности можно назвать юридическими.

Идея прав человека чужда индусскому праву. Его основа - комплекс обязанностей, соблюдение которых предписано для всех, кто не хочет покрыть себя позором и думает о потустороннем мире. И судебные прецеденты, и акты, устанавливаемые светским правителями, доктрина индуизма не считает источниками права. Но одновременно она требует повиновения приказам власти. При этом даже когда имеется закон, судья не обязан применять его всегда точно. По своему усмотрению он должен всеми возможными средствами примирить власть и справедливость.

В период английской колониальной экспансии индусское право претерпело существенные изменения. Многие его институты и нормы подверглись модификациям и даже были заменены новыми решениями. Сложилось нечто вроде "англо-индусского права". В области права собственности и обязательственного права на смену традиционным нормам очень скоро пришли нормы общего права. Тем не менее полного вытеснения индусского права не произошло, и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать. Все тяжбы, касающиеся наследования, брака, касты и некоторых обычаев, решались в соответствии с нормами индусского права.

Сформировавшись еще в древности и пройдя двухтысячелетний путь развития, индусское право сохранило, хотя и в ограниченных пределах, свое регулирующее значение вплоть до настоящего времени. Основная причина "живучести" этого права таится не в его особых свойствах, а в тесной связи норм с традиционными, чрезвычайно устойчивыми индусскими социальными институтами и в первую очередь с общинной и кастовой структурами, способными к адаптации в самых различных социально-экономических и политических условиях. В сельской местности большинство индусов не воспринимают новые законы и живут так, как жили их предки, а правосудие осуществляется главным образом на основе традиционных и хорошо знакомых им институтов.

В период борьбы за независимость были выдвинуты идеи полной кодификации индусского права. После провозглашения независимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект кодекса, который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако из-за противодействия консервативных сил проект не был утвержден и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Первым был принят в 1955 г. закон о браке, унифицировавший брачное право и приспособивший его к современным взглядам на семью.

В соответствии с традиционными нормами расторжение брака в принципе запрещалось, допускалась полигамия (хотя она и не была широко распространена среди индусов). Брак обычно заключался по указанию родителей будущих супругов, не требовалось ни согласия брачащихся, ни достижения ими определенного возраста.

В 1956 г. вступили в действие еще три закона: о несовершеннолетних и опекунстве, о наследовании, об усыновлении и выплате средств на содержание членов семьи.

В целом к настоящему времени проделана большая работа по кодификации индусского права. Судьи руководствуются в первую очередь новыми законами и прецедентами. В ст.141 Конституции Индии устанавливается, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом.

Ныне сфера действия старых правовых обычаев резко сократилась. Однако и сейчас индусское право активно используется при регулировании таких вопросов, как правовое положение детей, опекунство, усыновление, брак, раздел и наследование имущества. Сохранилось оно также в регулировании отношений государственного землевладения.

Глава 5. Семья традиционного права

5.1 Признаки семьи традиционного права

К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следующие:

·доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписанный характер и передаваемые из поколения в поколение;

·обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государствами;

·обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов;

·нормативные акты (писанные законы) имеют вторичное значение, хотя их принимается в последнее время все больше и больше;

·судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права;

·судебная власть руководствуется идеей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность;

·юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ;

·многие ее обычаи и традиции архаичны.

5.2 Обычное право Африки

Новое право молодых развивающихся государств в результате особенностей их исторического развития сочетается с мусульманским, индусским правом, а также с обычным правом, которое все еще действует в достаточно широкой сфере отношений. До настоящего времени многим нормам обычного права следует большинство населения африканского континента.

Термин "обычное право" чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписанных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.

Следует отметить большое разнообразие традиций и обычного права народов Африки и даже племен, населяющих соседние географические районы.

Одна из характерных черт обычного права заключается в том, что правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не столько в том, чтобы отыскать факты и применить нормы с их учетом, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.

Другая черта африканского обычного права сводится к тому, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При возмещении ущерба выплату производила обычно одна семья или клан другой семье или клану. Правами на землю, по обычаю, был наделен не индивид, а группа. Хотя отдельное лицо могло пользоваться землей, но в конечном итоге она принадлежала общине или группе. Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образом между сообществами и группами. И, наконец, принцип коллективизма касался и ответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи или группы родственников за деяния отдельных ее членов.

В Африке существовали два основных типа судов: причем иногда они действовали одновременно и параллельно. Так, при отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследовании, землевладении решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семьи или группы родственников. Если же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрами выступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др.

Суды другого типа функционировали как государственные структуры с соблюдением юридических формальностей. Они существовали в регионах с более или менее централизованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).

После колонизации африканского континента в XIX в. английские, французские, португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Французское право внедрялось во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское в Конго, португальское - в Анголе и Мозамбике, английское - в колониях Англии. Метрополиями был принят также целый ряд актов специально для колоний. В то же время колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла тройственная система колониального права, включающая право метрополий, специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимуществу административное, торговое, уголовное право. Традиционные области отношений - землевладение, семейное и наследственное право - остались в сфере действия обычного права. Во многих колониях были запрещены некоторые обычаи, признанные варварскими, например, рабство.

В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались в соответствии с обычным правом.

Во многих государствах принят ряд прогрессивных норм, заимствованных из законодательства западных стран. В частности, введен восьми часовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, в том числе и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска, пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание. Осуществлены серьезные законодательные меры по эмансипации женщин.

В то же время деколонизация сопровождалась декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. В Мадагаскаре, например, представительная ассамблея приняла в 1957 г. решение о кодификации обычаев, а в Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер.

Таким образом, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своему социальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодых развивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.

Заключение

В работе были рассмотрены правовые черты основных правовых семей современного мира. На основе всего вышеизложенного можно сделать вывод о том что, наверное, не существует идеальной правовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран. Много положительных и отрицательных черт можно отметить у каждой правовой системы.

В последнее время, в результате развития международного права, торговых и экономических связей между странами наблюдается тенденция к сближению правовых систем различных стран. Чем теснее становятся межгосударственные связи в мире, тем более похожа на остальные становится каждая отдельная правовая система, и, будем надеяться, что в ближайшем будущем право различных государств станет не сильно различаться, что позволит упростить сложную процедуру межгосударственных отношений и создать мировую концепцию права, которая будет являться самой справедливой. Главное, чтобы сформированные правовые механизмы, позволяли наиболее целесообразно соотносить происходящие процессы международной глобализации с интересами национальных государств и отдельных личностей.

Литература

1.Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.103

2.Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. - 2-е изд, перераб. И доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007, - 640 с.

.Общая теория права и государства: учебник/под ред.В. В. Лазарева. - 5-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма: Инфра - М, 2010. - 592 с.

.Общая теории права: Учебник для юридических вузов/ Ю.А. Дмитриев, И.Ф. Казьмин, В.В. Лазарев и др.; Под общ. ред.А.С. Пиголкина. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1998. - 384 с.

.Правоведение: Учебник для неюридических вузов/ Под ред.О.Е. Кутафина. - 4-е изд. - М.: Юристъ, 2010. - 400 с.

.Радько Т.Н. Теория государства и права: учеб. - 2-е изд. - М.: Проспект, 2009. - 752 с.

.Словарь русского языка.Т. II. С.54.

.Советский энциклопедический словарь/Гл. ред.А.М. Прохоров. - С 56 3-е изд. - М.: Сов. Энциклопедия, 1985.1600с., ил.

.Супотаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.

.Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С.4.

.Теория государства и права: учебник/ В.Л. Кулапов, А.В. Малько. - М.: Норма, 2009. - 384 с.

.Философский энциклопедический словарь. С 256-257.

13.Bogdan M.comparative Law. Kluwer, 1994. Р.82.

.Cruz P. A. Modern Approach to Comparative Law. Boston. 1993. P.28.

.Liebesny H. Foreign Legal Systems: A Nomparative Analysis. Washington, 1981. P.1.

.Merryman J., Clark D.comparative Law: Western European and Latin American Systems. N. Y., 1978. P.26.

Оглавление Введение Глава 1. Правовая система и правовая семья 1.1 Правовая система общества понятие и структура 1.2 Классификация систем права

Больше работ по теме: