Практические аспекты деятельности адвоката в качестве представителя

 

Оглавление

Введение

1. Правовое положение адвоката по законодательству Российской Федерации

1.1 История российской адвокатуры

1.2 Понятие и значение юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь

1.3 Права и обязанности адвоката

2. Практические аспекты деятельности адвоката в качестве представителя

2.1 Оформление полномочий адвоката

2.2 Особенности правовой позиции адвоката - представителя по гражданскому делу

2.3 Особенности правового положения адвоката-представителя в уголовном процессе

2.4 Представительство в арбитражном процессе

3. Ответственность адвоката

Заключение

Глоссарий

Список использованных источников и литературы

Приложение А

адвокат представитель защитник помощь

Введение

Актуальность темы исследования. Адвокатура является важнейшим институтом правовой системы современного государства, призванным обеспечить гражданам и юридическим лицам квалифицированную и независимую от государства защиту прав, свобод и законных интересов. Сказанное подтверждается конституционным положением о том, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

За период построения современного Российского государства и формирования его правовых институтов законодательство о судах, прокуратуре, полиции (ранее милиции), органах государственной безопасности претерпело неоднократные изменения. До недавнего времени деятельность адвокатов регулировалась Положением <consultantplus://offline/ref=F9E0886B6B3A73F46C9A0A03704806A50E1779075818A22C8EC133B5B4C8205D1278CDE585RAj9I> об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Указанный законодательный акт не соответствовал потребностям современных общественных отношений, многие нормы права игнорировались адвокатами, клиентами и правоохранительными органами. Принятие законодательных актов, регулирующих деятельность адвокатуры, которые учитывали бы новые условия жизни, интересы государства, адвокатских сообществ, лиц, нуждающихся в помощи адвокатов, осложнялось неспособностью государства финансировать бесплатную юридическую помощь, оказываемую адвокатами, неопределенностью в вопросах порядка такого финансирования, внутренними противоречиями адвокатского сообщества между представителями традиционной адвокатуры и адвокатскими структурами, сформировавшимися в девяностые годы XX в.

июля 2002 г. вступил в силу Федеральный закон <consultantplus://offline/ref=F9E0886B6B3A73F46C9A0A03704806A50B1E720D0C4FA07DDBCF36BDREj4I> от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", внесший значительные перемены в организацию деятельности всей российской адвокатуры. Данный нормативный акт определяет правовое положение адвокатов: понятие адвокатской деятельности, порядок приобретения статуса адвоката, его обязанности и ответственность и др. вопросы, в. том числе - место адвокатуры в гражданском обществе.

Адвокатура - чрезвычайно многогранный и противоречивый институт. Как справедливо отмечает В.В. Печерский, применительно к адвокатуре мы наблюдаем противоположность между содержанием правозащитной функции, направленной на оказание юридической помощи и осуществление контроля над соблюдением закона представителями государства, и признанием этой деятельности со стороны самого государства. Многогранность адвокатуры и ее противоречивый характер проявляются прежде всего в том, что адвокатура выполняет государственно значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся не к защите интересов самих членов объединения, а к защите неограниченного круга физических и юридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами. Следовательно, адвокатуре как особому институту гражданского общества присущ публично-правовой статус. Но, выполняя публично-правовые функции, адвокатура в то же время является институтом гражданского общества.

Гражданское общество, институтом которого является профессиональный правозащитный институт адвокатуры, - это "свободное демократическое правовое общество, ориентированное на конкретного человека, создающее атмосферу уважения к правовым традициям и законам, общегуманистическим идеалам, обеспечивающее свободу творческой и предпринимательской деятельности, создающее возможность достижения благополучия и реализации прав человека и гражданина, органично вырабатывающее механизмы ограничения и контроля за деятельностью государства".

Степень научной разработанности темы исследования. Тема настоящей работы ранее была рассмотрена в трудах следующих правоведов: Е.Ю. Булаковой, В.Н. Буровина, А.Д. Бойкова, А.А. Власова, Л.А. Воскобитовой, Н.Н. Гончаровой, А.А. Кольцова, А.Г. Кучерена, Л.Ю. Грудциной, Е.Г. Мартынчикова, Г.Б. Мирзоева, Р.Г. Мельниченко, И.В. Краснова, А.Д. Карпухина, Э.Е. Колоковой, Г.М. Резника, С.Э. Либанова и др.

Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие при реализациями физическим и юридическими лицами права на квалифицированную юридическую помощь.

Предметом исследования являются нормы российского законодательства, определяющие правовое положение адвоката-представителя.

Цель работы - провести комплексный анализ правовых норм, регулирующих деятельность адвоката в качестве представителя.

Задачи работы: рассмотреть историю российской адвокатуры; рассмотреть понятие и значение юридической помощи, уточнить понятие квалифицированной юридической помощи; уточнить права и обязанности адвоката; рассмотреть порядок оформления полномочий адвоката; рассмотреть особенности правовой позиции адвоката - представителя по гражданскому делу; рассмотреть особенности правового положения адвоката-представителя в уголовном процессе; рассмотреть представительство в арбитражном процессе; проанализировать ответственность адвоката.

Методологическая основа исследования. Данное исследование основано на совокупности методов научного познания: диалектическом, комплексном, историко-правовом, сравнительно-правовом, системного анализа, формально-логическом, социологическом и др.

Структура работы обусловлена целью исследования и вытекающими из неё задачами, а также необходимостью последовательного изложения материала. Настоящая работа состоит из вводной части, трех глав, каждая из которых состоят из самостоятельных разделов; заключение, содержащие выводы настоящего исследования.

1. Правовое положение адвоката по законодательству Российской Федерации

.1 История российской адвокатуры

Моментом появления адвокатов в России принято считать Судебную реформу 1864 г., хотя институт поверенных существовал еще во времена действия Новгородской и Псковской судных грамот для представления интересов женщин, детей, монахов, дряхлых стариков и глухих. Впоследствии институт поверенных трансформировался в институт родственного представительства, а затем появились и наемные поверенные, которых именовали ходатаями по делам, стряпчими.

Следует отметить, до реформы 1864 г. эта деятельность практически не была урегулирована на законодательном уровне, поскольку нормами права не устанавливались практически никакие требования к лицам, которые были вправе осуществлять адвокатскую деятельность. Не были созданы и органы, которые осуществляли бы контроль и надзор за этой деятельностью, в процессе чего могли бы формироваться этические правила адвокатской профессии. Последствием такого законодательного пробела "была ничтожность прав поверенных" и их крайне низкий нравственный уровень.

Первоначально на Руси поверенными, представителями, правозаступниками выступали, как правило, родственники или соседи спорящих, и лишь в редких случаях нанятые ими лица - наймиты. Кроме того, представители были вправе принимать участие в споре только в тех случаях, когда сами спорящие по уважительной причине не могли присутствовать в суде. Так, ст. 108 Соборного уложения гласила: "...если к установленному отсроченному сроку рассмотрения тяжбы в суде истец или ответчик заболеет и не сможет явиться в суд, то вместо него в суде может участвовать лицо, которому он доверяет".

По мере совершенствования судебного процесса, в частности после принятия Петром I Именного указа от 21 февраля 1697 г. "Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных расспросу и розыску, о свидетелях, об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах", которым устный, состязательный процесс был заменен на тайный, письменный - общество вообще перестало нуждаться в представителях, обладающих элементарными юридическими знаниями, которые были бы способны оказывать именно правовую помощь, поскольку "закрытый и письменный процесс трудно совмещается с адвокатурой". Данная форма судопроизводства фактически не знала сторон: обвиняемый, лишенный всех прав, был объектом исследования, а потерпевший - только жалобщиком. При инквизиционном процессе господствовали канцелярская тайна и письменность. В этих условиях в обществе возникала необходимость в различного рода ходатаях, пособниках, стряпчих, наймитах, характеризующихся крайне низким уровнем морали, поскольку основной целью их деятельности стала возможность повлиять на положительное решение спора своими связями, знакомствами, использованием места службы, посулами, взятками. "Тайное судопроизводство, связанное обыкновенно с письменностью, - писал Е.В. Васьковский, - сводит роль адвоката к сочинительству судебных бумаг и дает ему возможность легко запутывать и затягивать дела с помощью различных недомолвок, кляузных уверток, обнаружение которых весьма затруднительно вследствие покрывающей их процессуальной тайны". Именно поэтому, характеризуя деятельность адвокатов в этот период, Петр I писал: "Однако ж, когда адвокаты у сих дел употребляются, оные своими непотребными пространными приводами судью более утруждают, и оное дело толь паче к вящему пространству, нежели к скорому приводят окончанию". На протяжении длительного времени основную часть лиц, оказывающих правовую помощь, составляли различного рода чиновники, пытавшиеся извлечь пользу из места своей государственной службы для разрешения споров обратившихся к ним лиц. "Главный контингент адвокатуры, - указывает Г.А. Джаншиев, - это дворовые люди или забракованные чиновнички, обложенные "за стряпничество" адресным сбором наравне с поварами и лакеями. Поскольку в основном адвокатской деятельностью занимались чиновники, происходило соединение службы в государственных органах с занятием адвокатской деятельностью, что негативно сказывалось как на интересах службы, так и на интересах общества, нуждавшегося в квалифицированной юридической помощи.

Таким образом, отсутствие законодательного регулирования адвокатской деятельности, какой-либо организации лиц, оказывающих юридическую помощь, отсутствие надзора и контроля за их деятельностью, а самое главное - отсутствие даже зачатков каких-либо нравственных требований как к лицам, оказывающим правовую помощь, так и к способам ведения ими дел, приводит, с одной стороны, к тому, что общество и государство с недоверием и без уважения относятся к лицам, занимающимся адвокатурой, а с другой - к тому, что высоконравственные и образованные лица не считают для себя возможным заниматься этой деятельностью.

По мере развития общества адвокаты-чиновники уже не могут удовлетворить общественную потребность в правовой помощи, поэтому правительственные круги приходят к убеждению о необходимости не только на уровне законодательства каким-либо образом организовать лиц, оказывающих такую помощь, но и установить определенные правила адвокатской профессии.

В начале XIX в., а именно в 1819 г., вопрос о создании института, способного профессионально оказывать правовую помощь, был передан на рассмотрение Комиссии по составлению законов, но принят не был.

В соответствии с Учреждением судебных установлений 1864 г. впервые в России создается профессиональная адвокатура в виде института присяжных поверенных, а в 1874 г. вводится институт частных поверенных. По этому поводу М.А. Чельцов-Бебутов отмечал: "В российских условиях того времени введение адвокатуры было большим шагом вперед, обеспечивая возможность гласной защиты обвиняемых и известного контроля над "закулисными" воздействиями на органы следствия и суда".

Статья 380 Учреждения судебных установлений для приема в адвокатуру устанавливала следующие требования: а) наличие высшего юридического образования; б) наличие стажа службы по судебному ведомству в течение 5 лет или такого же стажа практической работы в качестве помощника присяжного поверенного. При приеме в адвокатское сословие совет присяжных поверенных имел право отклонить ту или иную кандидатуру по так называемым неформальным основаниям в случаях, когда образ жизни и занятия кандидата представлялись несовместимыми со званием адвоката. В качестве органа дисциплинарного надзора совет мог налагать на присяжных поверенных за нарушение правил адвокатской профессии следующие взыскания: замечание, выговор, временное запрещение практики и исключение из адвокатского сословия. Второй инстанцией для рассмотрения дисциплинарных дел адвокатов являлось общее собрание департаментов судебной палаты, куда прокурор мог приносить протесты, а адвокаты - жалобы на постановления совета.

По мнению Л.Ю. Грудицына, адвокатура по Судебной реформе 1864 г. организовывалась на следующих принципах: совмещение правозаступничества с судебным представительством; относительная свобода профессии; относительная независимость от органов власти; корпоративность и сословность организации, сочетавшаяся с элементами дисциплинарной подчиненности судам; определение гонорара по соглашению с клиентом.

Развитие адвокатуры происходило в сложных и противоречивых условиях. Так, в 1875 г. была нарушена автономность адвокатуры, когда во вновь открывавшихся судебных округах уже не создавали советов присяжных поверенных, а 3 марта 1890 г. установлена квота приема в присяжные поверенные лиц нехристианского исповедания. Не могли не сказаться на деятельности адвокатов и нападки на суд присяжных. В 1878 г. после оправдания судом присяжных Веры Засулич Министерство юстиции предоставило себе право отстранять неугодных присяжных поверенных от ведения дела. В марте 1905 г. состоялся первый Всероссийский съезд присяжных поверенных. В 1913 г. прокурор Санкт-Петербурга издал распоряжение о том, что на общих собраниях присяжных поверенных можно только обсуждать годовой отчет совета и выбирать новый его состав.

После Октябрьской революции Декретом о суде от 24 ноября 1917 г. N 1 была упразднена вся система судебных учреждений российского буржуазного государства, а наряду с ней присяжная и частная адвокатура; созданы советские суды, где в качестве защитников допускались все "неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами". Однако адвокаты на местах отказались признавать ликвидацию и продолжали какое-то время работать на началах, установленных для сословий присяжных поверенных и их помощников Судебными уставами 1864 г. По Декрету о суде впредь до преобразования всего порядка судопроизводства к выполнению функции защиты в уголовных и представительства в гражданских делах допускались "все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами" (ст. 3). Однако в Декрете не определялась конкретная форма судебной защиты. Поиски наиболее приемлемой для нового, советского суда формы продолжались в течение первых пяти лет советской власти.

Инструкция Народного комиссариата юстиции революционного трибунала от 19 декабря 1917 г. предусматривала организацию при революционных трибуналах универсальных коллегий правозаступников, члены которых могли выступать в судебном процессе и обвинителями, и защитниками. Функцию защиты могли выполнять лица, приглашенные самими обвиняемыми из числа граждан, пользовавшихся политическими правами.

Такое положение просуществовало до принятия 7 марта 1918 г. Декрета о суде N 2, в котором круг лиц, выполнявших функцию защиты, был ограничен и включал только членов коллегий правозащитников, создаваемых при местных Советах. В том же 1918 г. Совнарком своим декретом обязал органы местной власти образовать единую корпорацию защитников в рамках субсидируемой государством коллегии правозаступников, приравняв тем самым адвокатов к государственным служащим.

В соответствии с принятым ВЦИК Положением о народном суде от 30 ноября 1918 г. для содействия суду в наиболее полном освещении всех обстоятельств, касавшихся обвиняемого или интересов сторон, участвовавших в гражданском процессе, при исполнительных уездных и губернских комитетах Советов рабочих и крестьянских депутатов были учреждены коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе. Их члены избирались исполкомами на общих со всеми должностными лицами Советской республики основаниях и получали содержание по смете Наркомата юстиции РСФСР. Эти коллегии сыграли свою роль в усилении правовых гарантий советского правосудия, но в них по-прежнему было велико число представителей буржуазной адвокатуры, даже несмотря на жесткий отбор кандидатов, проходивший под наблюдением отделов юстиции губернских исполкомов.

мая 1922 г. принято Положение об адвокатуре, 5 июля 1922 г. Народный комиссариат юстиции опубликовал Положение о коллегиях защитников, а 2 ноября 1922 г. ЦК РКП(б) издал циркуляр "О вступлении коммунистов в коллегии защитников", согласно которому коммунистам разрешалось вступать в коллегии защитников лишь в том случае, если это будет санкционировано партийной организацией не ниже губкома.

Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. предусматривал участие защитников из числа членов коллегий защитников лишь в судебном разбирательстве и с особого разрешения суда (ст. 53), содержал запрет допрашивать защитников в качестве свидетелей по уголовному делу (ст. 61). Принятая в 1936 г. Конституция СССР в ст. 111 устанавливала возможность допуска профессионального защитника по уголовным делам на стадии судебного разбирательства. В 1939 г. опубликовано новое Положение об адвокатуре, окончательно завершившее организационное оформление советской адвокатуры.

В декабре 1958 г. после XX съезда КПСС, провозгласившего курс на укрепление социалистической законности, был принят ряд законов, включая уголовно-процессуальный, положивших начало новому этапу профессиональной деятельности адвоката по уголовному делу. Адвокат-защитник теперь допускался к участию в уголовном деле с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления обвиняемому для ознакомления всего производства. По делам о преступлениях несовершеннолетних, а также лиц, которые в силу физических и психических недостатков не могли сами осуществлять свое право на защиту, защитник допускался к участию в деле с момента предъявления обвинения. На защитника возлагалась обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты для выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь (ст. 22 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г.; ст. ст. 46 и 51 УПК РСФСР 1960 г.).

Указанные положения уголовно-процессуального закона способствовали активизации деятельности защитника, повышали ее эффективность на заключительном этапе досудебного производства, позволяли ему заявлять мотивированные ходатайства о дополнении материалов предварительного расследования, о прекращении уголовного дела и др.

В 1962 г. Верховный Совет РСФСР принял Положение об адвокатуре РСФСР, по которому адвокатам предоставлялось право запрашивать справки, характеристики и другие документы из государственных и общественных организаций.

Следующий этап в развитии адвокатуры - принятие Закона СССР об адвокатуре (30 ноября 1979 г.) и создание на его основе Положения об адвокатуре РСФСР (20 ноября 1980 г.), где были воплощены принципиальные положения Конституции СССР 1977 г. и Конституции РСФСР 1978 г., учтен опыт организации и деятельности коллегий адвокатов, обеспечены начала преемственности, восприняты достижения науки. Данные правовые акты имели большое значение, юридически признавая статус адвоката и адвокатских образований в качестве негосударственных организаций, оказывающих юридическую помощь физическим и юридическим лицам. Адвокат получил право представлять права и законные интересы любых лиц, обратившихся за юридической помощью.

апреля 1992 г. Конституция РСФСР 1978 г. была дополнена ст. 67.1, где впервые нашло конституционное закрепление право на получение квалифицированной юридической помощи. В дальнейшем право на получение такой помощи было отражено в ст. 48 Конституции РФ 1993 г., практически повторившей положения ст. 67.1 Конституции РСФСР 1978 г.

Наряду с другими предписаниями Конституции РФ право на получение квалифицированной юридической помощи повлекло за собой многочисленные изменения и дополнения УПК РСФСР 1960г. и ряда других законов, затрагивающих основы профессиональной деятельности адвоката.

Начало современного этапа развития института адвокатуры связано с принятием УПК РФ 2001г., Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" 2002 г. , Кодекса профессиональной этики адвоката 2003г., а также иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве.

.2 Понятие и значение юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь

С развитием рыночных отношений потребность в правовых услугах как у граждан, так и у организаций становится столь же высокой, как потребность в услугах банков, финансовых компаний, страховых фирм и т.д. Это объясняется тем, что рыночная экономика предусматривает формирование здоровой конкурентной среды, а конкурентные преимущества прежде всего заключаются в нововведениях и квалифицированных советах. Поэтому договор об оказании правовой помощи существует в юридической практике с того времени, когда юристы начали давать своим клиентам профессиональные советы.

Сегодня юристы оказывают такие услуги, как ведение дел клиента, ведение переговоров, составление контрактов, проектов договоров и иных правовых документов, экспертные заключения о соответствии действия или документа юридическим нормам, правовой анализ конкретных жизненных ситуаций и т.п.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в статье 2 устанавливает перечень из 10 видов юридической помощи, оказываемой адвокатами. И этот список является открытым, поскольку адвокат вправе осуществлять иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Различные типологии юридической помощи представлены в юридической литературе. Наибольшее распространение получили типологии по содержанию деятельности субъекта оказания. Так, Е.Б. Тарбагаева обоснованно выделяет в зависимости от содержания юридическую помощь подготовительного характера (разъяснения, консультации, составление документов) и юридическую помощь, совпадающую по содержанию с деятельностью самих заинтересованных лиц (материально-правовое представительство). Не вызывает возражений и предложенная Е. Берлиным классификация правовых услуг на связанные с совершением юридических действий (представительство, судебное представительство и др.) и на несвязанные с таковыми (консультирование, составление юридических документов и др.).

Р.Г. Мельниченко, рассматривая содержание конституционного права на юридическую помощь, выделяет три вида юридической помощи:

юридическая помощь при формировании правового сознания (правовой культуры);

юридическая помощь при обеспечении прав и свобод;

юридическая помощь при защите прав и свобод.

В целом это представляется оправданным, но нуждающимся в уточнении - юридическая помощь при защите прав и свобод, строго говоря, входит в содержание юридической помощи при обеспечении прав и свобод, поскольку понятие "обеспечение прав" включает понятие "защита прав".

Е.Г. Мартынчик и Э.Е. Колоколова, рассматривая юридическую помощь в судопроизводстве, выделяют такие ее виды, как защита и представительство. Названные виды в полном объеме реализуются в уголовном процессе (защита от подозрения, обвинения в интересах подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного и уголовно-процессуальное представительство в интересах потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а с принятием Уголовно-процессуального кодекса РФ - и свидетеля), а представительство - во всех других формах судопроизводства: гражданского, административного, конституционного.

Авторы отмечают: имеет место отождествление видов юридической помощи со средствами ее осуществления, такими как юридические советы, консультации, заявление ходатайств, составление заявлений, жалоб и др. В действительности, по их мнению, все это - средства оказания юридической помощи, предусмотренные законодательством и весьма многочисленные, в отличие от двух ее видов - защиты и представительства. Достоинством такого подхода является ориентированность на "укрупнение" видов юридической помощи, выделение основных из них. Думается, данная позиция в полной мере обоснованна применительно к юридической помощи в судопроизводстве и иных правовых процессах (здесь консультации, составление документов и т.д. действительно выступают средствами юридической помощи), но вызывает сомнения в отношении юридической помощи вне судебного процесса, так как юридическое информирование, юридическое консультирование, составление юридических документов в этом случае могут выступать в качестве самостоятельных форм юридической помощи. Это приводит к выводу, что юридическое информирование, юридическое консультирование, составление юридических документов могут выступать как самодостаточными формами юридической помощи, так и элементами в рамках других форм юридической помощи.

Следующее основание классификации юридической помощи - сфера ее осуществления. По этому основанию выделена юридическая помощь в области так называемой спорной юрисдикции (при рассмотрении разнообразными юрисдикционными органами споров по поводу субъективных прав) и юридическая помощь в сфере бесспорной юрисдикции (при отсутствии спора о праве).

Е.С. Любовенко предлагает классифицировать юридическую помощь на публичную, частную и частно-публичную. Критерием такого выделения является основание возникновения обязанности совершения активных действий по оказанию юридической помощи - соглашение (договор) или специфическое публичное уполномочивание (по сути - юридическая обязанность оказать помощь). При оказании частной юридической помощи субъект, ее предоставляющий, принимает соответствующее решение самостоятельно и не связан публичной обязанностью. В качестве публичной выступает юридическая помощь, так или иначе оказываемая органами государственной власти, местного самоуправления, государственными учреждениями и правоохранительными органами в процессе реализации ими своей компетенции. Частно-публичная юридическая помощь характеризуется двойственной природой: с одной стороны, она оказывается на договорных началах, с другой - связана с особыми, публичными по своей природе, обязательствами, возлагаемыми на субъекта оказания, при которых он не свободен в выборе контрагента (юридическая помощь задержанному, подозреваемому, обвиняемому в порядке назначения, бесплатная юридическая помощь в порядке статьи 26 Закона).

По экономическому (материальному) критерию, т.е. условиям, на которых нуждающийся вправе рассчитывать на профессиональное юридическое содействие, юридическая помощь может быть безвозмездной или возмездной. Безвозмездная помощь не предполагает материальных затрат со стороны нуждающегося в ней. Возмездная всегда предполагает наличие встречного предоставления субъекту оказания со стороны субъекта получения.

В то же время деление юридической помощи на возмездную и безвозмездную возможно и по другому основанию - наличие либо отсутствие вознаграждения субъекта оказания помощи независимо от его источника (средства субъекта получения или иные средства). Как верно отмечает Е.С. Любовенко, юридическая помощь по общему правилу оказывается на возмездной основе. К возмездной следует также отнести помощь адвокатов, даже когда она оказывается задержанному, подозреваемому, обвиняемому в порядке назначения, а также в случаях, когда законом предусмотрена бесплатная для нуждающегося в ней лица помощь. В этих случаях адвокат получает компенсационные выплаты за оказанную юридическую помощь. Так, Законом установлено: труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета (ч. 8 ст. 25), а порядок компенсации расходов адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам бесплатно в порядке, установленном статьей 26 Закона, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Федерации. За счет средств федерального бюджета осуществляются выплаты адвокатам в качестве вознаграждения и (или) компенсации расходов при оказании ими юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами. Нельзя назвать безвозмездной, по мнению автора, юридическую помощь, оказываемую работниками государственных юридических бюро (федеральных государственных учреждений), созданных в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 22 августа 2005 г. N 534 "О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам".

Думается, следует признавать возмездный характер и за любой другой юридической помощью, оплаченной иными, кроме ее получателя, субъектами (например, оплаченной родственником получателя, юридической помощью со стороны общественных организаций, "юридических клиник", если таковая оплачивается за счет спонсорских средств), поскольку за возмездностью, как правило, тянется целый комплекс гражданско-правовых, трудовых, корпоративных и иных правовых отношений, предполагающих возможность плательщика контролировать организацию и качество оказываемой юридической помощи.

Юридическая же помощь, оплаченная из бюджетов всех уровней, - по сути, помощь, оплаченная гражданами, но не непосредственно, а опосредованно через налоговую систему, и, как следствие, расходование средств на ее оказание подлежит бюджетно-правовому регулированию и обязательной оценке с позиций эффективности использования средств соответствующих бюджетов.

Е.С. Любовенко предложена и типология юридической помощи на специализированную (собственно юридическую) и косвенную. Специализированная юридическая помощь в каждом конкретном случае имеет основной целью оказание правовой поддержки нуждающемуся в ней индивиду. К ней автор относит адвокатскую деятельность, работу государственных юридических бюро. Косвенная юридическая помощь оказывается государственными органами, органами местного самоуправления и их должностными лицами в рамках общей государственной обязанности признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина и специальной конституционной гарантии их государственной защиты (ст. ст. 2 и 45 Конституции РФ). Косвенная юридическая помощь обусловлена прежде всего компетенцией органов государственной власти, местного самоуправления, их должностных лиц и обязанностями по рассмотрению обращений граждан в связи с реализацией права, закрепленного в статье 33 Конституции РФ, и наиболее характерна для правоохранительных органов.

Данная типология, на наш взгляд, содержит ряд неточностей и спорных моментов. Во-первых, вызывает сомнение точность терминологического обозначения - "собственно юридическая" помощь. Во-вторых, думается, выделение такого вида, как "косвенная юридическая помощь", ведет к размыванию границ понятия "юридическая помощь": если деятельность прокуратуры по проверке заявлений, жалоб и иных сообщений о нарушении прав и свобод человека и гражданина признавать юридической помощью, нет оснований для непризнания таковой решения суда в пользу истца - юридической помощью истцу, действий судебного пристава-исполнителя - юридической помощью взыскателю и т.д. - тогда юридической помощью надо будет обозначать все обстоятельства правовой жизни, что лишает юридическую помощь самостоятельного содержания.

Существуют и другие типологии юридической помощи - в зависимости от уровня эффективной достаточности: первичная (разовая) и повторная (дополнительная); по характеру обстоятельств, вызывающих потребность в оказании помощи: экстренная (чрезвычайная) и плановая (ординарная); по адресатам: помощь физическим лицам, помощь коллективам граждан, помощь государственным органам, помощь, оказываемая территориальным субъектам, и др.; в зависимости от того, кто оказывает помощь: международная, государственная, муниципальная и гражданская; по отраслевой принадлежности: помощь, оказываемая на основании актов конституционного, уголовного, административного, гражданского, трудового, семейного и других отраслей права; в зависимости от условий и содержания правоотношения: помощь, оказываемая в порядке исполнения обязанности, и помощь, оказываемая в порядке реализации права.

В настоящее время существуют различные точки зрения на содержание определения "квалифицированный". Анализ сложившихся мнений позволяет сформулировать необходимые и достаточные требования, предъявляемые к юридической помощи для признания ее квалифицированной.

Следует отметить, что каких-либо четких единых требований ко всем лицам, оказывающим квалифицированную юридическую помощь, закон не предъявляет. Нормативно в качестве квалифицированной юридической помощи определяется лишь адвокатская деятельность (ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; далее - Закон об адвокатуре), однако юридическую помощь могут оказывать и лица, не являющиеся адвокатами, но имеющие юридическое образование, - нотариусы и юристы. Но все же главенствует мнение, что квалифицированная юридическая помощь может оказываться только адвокатами.

Право на квалифицированную юридическую помощь является конституционным, поэтому ему корреспондирует обязанность государства создать определенные условия по его реализации. В настоящее время такие условия государством созданы, в частности Законом об адвокатуре, где прописаны достаточно серьезные профессиональные требования к адвокатам. Таким образом, ответственность за деятельность адвокатов, за квалифицированность оказываемой ими помощи государство полностью разделяет. Однако в то же время гарантировать деятельность иных представителей юридической профессии государство не может, поскольку их деятельность регламентирована лишь отчасти. Учитывая изложенное, некоторыми исследователями понятия "адвокатская деятельность" и "квалифицированная юридическая помощь" признаются равнозначными.

Квалифицированной в соответствии с мировой практикой может считаться помощь, оказываемая специалистами по праву - как минимум лицами, имеющими юридическое образование, при обязательном соблюдении профессиональных стандартов и этических норм, поддерживаемых профессиональным контролем. Вне этих стандартов и норм юридическая помощь квалифицированной признана быть не может. Казалось бы, нелепо полагать, что Конституция России, гарантируя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, допускает оказание помощи неквалифицированной - конституционно не гарантированной, но тем не менее имеющей право на существование, оказываемой без соответствия каким-либо критериям. Но если взглянуть на правовое поле современной России, такая нелепость в голову невольно приходит, ибо юридическую помощь у нас может оказывать буквально кто угодно.

В литературе прослеживаются даже попытки теоретического обоснования такого положения путем разграничения понятий "юридическая помощь" и "юридическая услуга". Согласно одному подходу предлагается первое применять к уголовным делам, второе - к делам гражданским. Но такое противопоставление очевидно неконституционно. Статья 48 нашей Конституции говорит о праве на получение юридической помощи, а не о праве на уголовную защиту, причем эта помощь в предусмотренных законом случаях оказывается бесплатно не только по уголовным, но и по гражданским и трудовым делам.

Законодательно между понятиями "юридическая помощь" и "юридическая услуга" нигде никаких различий не проводится. Статья 19 Конституции Российской Федерации, гарантируя равенство граждан, по сути, одновременно гарантирует в том числе равенство граждан, которым оказывают юридические услуги коммерческие организации, с гражданами, которым оказывают точно такую юридическую помощь (услуги) адвокаты.

Ни одна цивилизованная страна мира не позволяет, чтобы юридические услуги оказывались любыми лицами и за пределами каких бы то ни было профессиональных стандартов. Конституция России, гарантируя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, тем самым не позволяет каждому ее оказывать. Оказание юридических услуг любыми лицами, вне каких бы то ни было профессиональных стандартов, нарушает конституционные нормы о правовом государстве, равенстве граждан и квалифицированной юридической помощи.

В настоящее время юридическая помощь неопределенному кругу граждан и организаций оказывается двумя большими группами: адвокатами и предпринимателями. В отношении них государственное регулирование имеет неоправданные различия в подходе. Чтобы стать адвокатом, юрист должен соответствовать высоким профессиональным и нравственным требованиям, выдержать сложный квалификационный экзамен. При осуществлении профессиональной деятельности он обязан: соблюдать этические правила, за нарушение которых привлекается к дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса; соблюдать адвокатскую тайну; не допускать конфликта интересов; не принимать заведомо незаконное поручение; постоянно совершенствовать свои знания и повышать квалификацию; оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно; страховать свою профессиональную деятельность.

Оказание юридической помощи предпринимателями вообще не регулируется, никаких условий для их выхода на рынок правовых услуг в российском законодательстве не сформулировано, более того - оказывающий юридическую помощь предприниматель может даже не быть юристом, иметь судимость и ограниченную дееспособность, что способствует расширению коррупционного поля внутри отечественной правовой системы.

Президент Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации Евгений Семеняко обратил внимание на необходимость скорейшего решения вопроса о недопущении к работе в области юридического рынка лиц, не имеющих юридического образования.

Заместитель министра юстиции Юрий Любимов резонно заметил, что в настоящее время одна часть практикующих юристов - адвокаты - подчиняются требованиям корпоративного законодательства, а другая - полностью свободна от них. В создавшихся условиях Министерство юстиции решило принять на себя миссию регулятора, обозначив в качестве конечной цели создание единой корпорации практикующих юристов с едиными стандартами и правилами регулирования профессиональной деятельности. Аналогичная мысль высказана директором Департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Минюста России Еленой Борисенко, отметившей, что проблема заключается в том, что в России нет регулирования рынка в целом. И сегодня человек не то что без высшего юридического, но даже без среднего образования может заниматься юридической практикой.

Квалифицированная юридическая помощь - публичная функция. Получение такой помощи, в том числе бесплатно, является конституционно гарантированным правом каждого, кто в ней нуждается. Поэтому оказание квалифицированной юридической помощи не может быть по самой природе предпринимательской деятельностью, направленной на извлечение прибыли. В соответствии с международными стандартами она должна осуществляться представителями независимой юридической профессии, а необходимым условием обеспечения ее качества служит контроль самоуправляемой адвокатской ассоциации.

1.3 Права и обязанности адвоката

Закон об адвокатуре в ст. 6 указывает права адвоката. При осуществлении своей деятельности адвокат имеет следующие права:

собирать информацию, необходимую для защиты интересов прав доверителя посредством составления запросов различного рода документации в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединений и организаций; ответ на запрос адвоката подлежит обязательному исполнению в течение месяца;

на стадии предварительного следствия, а также во время рассмотрения дела в судебном порядке адвокат как представитель своего доверителя имеет право представлять документы и иные предметы для приобщения их в качестве вещественных доказательств для установления истины по какому-либо факту; с данным правом адвоката корреспондирует обязанность суда или органа предварительного следствия приобщить указанные документы и предметы к материалам дела, если они соответствуют требованиям, предъявляемым к вещественным доказательствам (ст. 54, 55 ГПК РФ, ст. 81 УПК РФ);

помимо сбора сведений и их дальнейшего приобщения к материалам дела адвокат имеет право непосредственного контакта с теми лицами, которые могут владеть информацией, необходимой для своевременного и законного рассмотрения дела, если такие лица дают свое согласие на предоставление такой информации; если для получения сведений необходимо наличие специальных познаний адвокат имеет право на договорной основе обратиться к специалисту для получения этой информации;

для обеспечения защиты прав и законных интересов своего доверителя адвокат имеет право встречаться со своим доверителем для обсуждения вопросов, касающихся рассмотрения его дела. Данное положение относится к лицам, в отношении которых ведется уголовное преследование. Так, в соответствии с подп. 9 п. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Регламентация свиданий с адвокатом также имеет место и в уголовно-исполнительном законодательстве. В соответствии со ст. 69 УИК РФ при исполнении наказания в виде ареста осужденному не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами и иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи. В соответствии с п. 4 ст. 89 УИК РФ для получения юридической помощи осужденным предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, без ограничения их числа продолжительностью до четырех часов. По заявлению осужденного свидания с адвокатом предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания.

Данный перечень прав адвоката, как следует из текста ст. 6 Закона об адвокатуре, не является исчерпывающим. Таким образом, адвокат для решения поставленных перед ним вопросов в ходе исполнения соглашения об оказании юридических услуг имеет право совершать все те действия, которые не запрещены российским законодательством (участвовать в качестве представителя в рамках судебного гражданского или уголовного процесса, представлять интересы своего доверителя на этапе следствия, а также в рамках исполнительного производства в случае вступления в силу приговора суда или судебного решения и т.д.).

Так, адвокат имеет право избирать и быть избранным в органы коллегии адвокатов, ставить перед органами коллегии вопросы, касающиеся ее деятельности, вносить предложения об улучшении ее работы и участвовать в их обсуждении, принимать личное участие во всех случаях обсуждения органами коллегии его деятельности или поведения, выходить из состава коллегии.

Адвокат, выступая как представитель или защитник, вправе представлять интересы своего клиента во всех государственных и общественных организациях, как правило, в различных правоохранительных органах.

При осуществлении своих полномочий адвокат обязан строго соблюдать закон, адвокатскую этику и использовать все не запрещенные законом средства для защиты прав и законных интересов обвиняемого или лица, чьим представителем он является.

Адвокат не вправе:

) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

) отказаться от принятой на себя защиты.

Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права.

Таким образом, действия адвоката должны быть полностью направлены на защиту прав и законных интересов его клиента, поэтому, помимо вышесказанного, адвокат не может заявлять о фактах, которые отрицает его клиент (например, о доказанности вины доверителя), либо занимать по делу позицию, которая противоречит воле его доверителя, т.е. вся деятельность адвоката направлена на исполнение пожеланий доверителя, если подобные пожелания не противоречат законодательству и профессиональной этике адвоката. Так, например, в соответствии со ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. С другой стороны, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в случаях, когда считает разумно необходимым разглашение таких сведений для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. Таким образом, закон об адвокатуре одновременно защищает и адвоката, и его доверителя в ситуациях, когда разглашается информация, ставшая известной адвокату в связи с осуществлением им своей профессиональной деятельности.

Кроме того запрещается негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, так как, по сути, такое сотрудничество подрывает саму суть адвокатской профессии, умаляет авторитет адвоката как профессионала, отстаивающего свою позицию в рамках этических норм и правил, на основе законно полученной информации и надлежащим образом истребованных доказательств и т.д.

Как любой субъект возникающих правоотношений, адвокат обладает не только правами, но также и обязанностями, так как с каждым правомочием субъекта корреспондирует обязанность по совершению какого-либо действия либо воздержанию от его совершения.

Подпункт 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре указывает на обязанность адвоката по отношению к своему доверителю честно, разумно и добросовестно отстаивать его права и законные интересы всеми не запрещенными российским законодательством средствами.

Данная обязанность еще раз подчеркивает, что в своей деятельности адвокат руководствуется соблюдением принципа законности, и его действия должны четко следовать соблюдению установленных норм права

Это положение относится и к предмету, и к средству защиты.

Так, адвокат должен отстаивать только те права и интересы своего доверителя, которые не противоречат нормам права и не посягают на права и законные интересы других лиц. При этом использовать средства защиты, которые также не противоречат действующему законодательству. Например, адвокат не вправе представлять доказательства, которые не соответствуют правилам относимости и допустимости доказательств. В соответствии со ст. 55 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Согласно п. 2 ст. 55 ГПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Согласно ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации вещественными доказательствами признаются любые предметы:

которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

на которые были направлены преступные действия;

имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем;

иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание).

Тем не менее с учетом правил доказывания адвокат свободен в выборе способа и метода защиты прав и интересов своего доверителя, и такой выбор он осуществляет на основе Закона об адвокатской деятельности и на основе Кодекса профессиональной этики адвоката, так как специфика деятельности адвоката, его особые полномочия и особое доверие к нему со стороны клиента таковы, что при осуществлении своих обязанностей он также руководствуется и моральными нормами, которые нашли свое нормативное закрепление в вышеназванном Кодексе

Подпункт 2 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности подчеркивает социальное назначение адвокатуры в части предоставления бесплатной юридической помощи в рамках уголовного судопроизводства по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда. В случае подобного назначения адвокату ничего не остается, кроме как представлять интересы лица, в отношении которого он назначен защитником. В данном случае адвокат лишен права выбора и должен неукоснительно выполнять данную обязанность

Обязанность адвоката постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию вытекает из специфики профессии адвоката, которому, как и любому юристу, в своей повседневной деятельности приходится иметь дело с постоянно изменяющимся законодательством, причем не только российским, но и международным. Оказывая юридическую помощь, будь то простая консультация или представление интересов в суде по громкому делу, адвокат должен проявить свою уверенность и эрудированность в знании постоянно изменяющегося, достаточно гибкого законодательства.

Постоянное совершенствование адвокатом своих знаний также обусловлено необходимостью поддержания авторитета и престижа адвокатской профессии, соблюдения традиций российской адвокатуры.

Кроме того, адвокаты обязаны ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации, а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием.

Таким образом, правовое положение адвоката определяется установленными Законом об адвокатуре правами и обязанностями. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

2. Практические аспекты деятельности адвоката в качестве представителя

2.1 Оформление полномочий адвоката

Оформление полномочий адвоката в уголовном, гражданском, арбитражном и административном процессе имеет свои особенности. При этом, в уголовном процессе вопросов не вызывает, поскольку в уголовном процессе ордер упоминается законом только для подтверждения права адвоката выступать в качестве защитника. Но если адвокат выступает представителем гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ), закон не называет ордер тем документом, которым должны оформляться полномочия адвоката. Правда, он не называет и иного документа, например доверенности, но само молчание про ордер уже является показательным. Такое положение дел в уголовном процессе позволяет предположить, что доверенность для адвоката не требуется только тогда, когда адвокат не распоряжается чьими-либо имущественными правами, а выполняет личную функцию и играет роль полностью самостоятельного участника процесса.

Представитель в гражданском и арбитражном судопроизводстве осуществляет свою деятельность в пределах предоставленных ему полномочий, в связи с чем вопросы о понятии полномочий, их оформлении и объеме имеют важное практическое значение и требуют тщательного изучения.

В процессуальной теории во многом под влиянием цивилистической науки сложился взгляд, согласно которому полномочия представителя есть не что иное, как субъективные права. Однако при этом недостаточно учитывается специфика данного понятия, которая привела к возникновению и выделению в юридическом языке термина "полномочие" наряду с термином "право". Полномочия отличаются от субъективных прав тремя существенными признаками: 1) они представляют собой правовые возможности совершения процессуальных действий не от своего собственного имени, а от имени другого лица; 2) полномочия производны от субъективных прав; 3) возникновение и дальнейшее существование полномочий у представителя по общему правилу зависят от воли представляемого лица. С учетом указанных признаков следовало бы отграничивать полномочия представителя от субъективных прав, не смешивая их, в частности, с общими правами лиц, участвующих в деле, представляющих собой правовые возможности совершения процессуальных действий от своего собственного имени.

Не соответствует обычному пониманию и употреблению термина "полномочие", обозначающего правовую возможность, которой представляемый наделяет представителя, определение полномочия как субъективной обязанности представителя перед представляемым совершить определенные юридические действия от его имени, выраженной в установленной законом форме, доступной восприятию третьими лицами. В данном случае полномочие смешивается с правовым явлением иного порядка - юридической обязанностью представителя, составляющей основной элемент его правоотношений с представляемым. Называть же юридическую обязанность полномочием, говорить о возложении на представителя полномочия, именовать лицо, несущее обязанность, уполномоченным лицом - значит вносить путаницу в юридическую терминологию. То, что уполномоченное лицо одновременно является и обязанным лицом, вовсе не говорит о том, что нужно отождествлять понятия "полномочие" и "обязанность". Особенно хорошо видно, что полномочие не является обязанностью, применительно к полномочиям процессуальных представителей. Так, например, в силу ст. 54 ГПК РФ представитель в гражданском процессе наделяется полномочием заявить отвод судье. Но является ли данное полномочие одновременно и обязанностью представителя? Разумеется, нет, потому что заявление отвода судье вовсе не является обязательным действием, которое должен совершить представитель.

Следует также отметить, что, вопреки ранее изложенному К.И. Скловским, при его оформлении в установленном законом порядке полномочие доводится до сознания третьих лиц не как правовое долженствование, а как правовая возможность, которой представитель наделен представляемым по отношению к этим лицам.

Соответственно, нельзя согласиться и с мнением, что полномочие процессуального представителя является одновременно и его правом по отношению к суду, и его обязанностью по отношению к представляемому.

Согласно части 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В настоящее время действует форма ордера, утвержденная Министерством юстиции Российской Федерации. Ордер должен быть подписан руководителем адвокатского образования (его филиала), в том числе управляющим партнером адвокатского бюро.

Иногда в публикациях, посвященных вопросам адвокатуры, предпринимаются попытки определить значение ордера в гражданском процессе, но они не отличаются точностью. Так, Р. Лисицин видит это значение в следующем: с момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т.е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность. По мнению указанного автора, она наступает с момента допуска адвоката в гражданский процесс в качестве соответствующего субъекта. Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность представителя и может использовать специальные полномочия определенных процессуальных субъектов (истца, ответчика, третьего лица).

Очевидно, однако, что в этом случае в значительной мере произвольно толкуется понятие правосубъектности, которая фактически отождествляется с наличием у лица статуса субъекта определенных правоотношений. Между тем обладать правосубъектностью и быть субъектом отношений, урегулированных той или иной отраслью права, - не одно и то же, поскольку правосубъектность - это лишь способность быть субъектом правоотношений, необходимая предпосылка участия в них. С момента же присвоения статуса адвоката (а точнее, с момента избрания адвокатом конкретного адвокатского образования, в котором он будет осуществлять свою деятельность) лицо, приобретшее такой статус, получает не "потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката", а все общие права адвоката, закрепленные в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 3 ст. 6) и, следовательно, становится субъектом отношений, регулируемых законодательством об адвокатуре, а не приобретает лишь способность быть их субъектом, т.е. правосубъектность.

Аналогичным образом с момента предъявления ордера судье, в производстве которого находится гражданское дело (точнее, с момента его допуска данным лицом к участию в процессе), адвокат приобретает не специальную правосубъектность представителя, т.е. способность быть представителем, а процессуальный статус последнего, и с этого момента у него возникают особые правовые возможности - полномочия. Действительное же значение ордера состоит в том, что он подтверждает право адвоката на участие в качестве представителя в процессе по конкретному делу, о чем и говорится в ч. 5 ст. 53 ГПК РФ.

В судебной практике сложились различные, зачастую противоречивые подходы к оформлению полномочий представителей по гражданским делам. Так, например, считается, что адвокат, участвующий в деле без своего клиента, обязан предоставить суду доверенность, и одного ордера здесь недостаточно. Объясняется это удивительно просто: вдруг адвокат захочет совершить одно из действий, перечисленных в ст. 54 ГПК, для совершения которого требуется доверенность, а такой доверенности у него не окажется. Кроме того, ордер - это документ, который адвокат фактически "выписывает" сам себе; следовательно, такой документ весьма ненадежен. В некоторых судах идут еще дальше и требуют от представителей лиц, участвующих в деле, представить помимо документов, подтверждающих полномочия, заявление их доверителя о том, что он доверяет конкретному лицу представлять его интересы именно в данном судебном заседании. Такая щепетильность, вероятно, связана с тем, что в отдельных случаях представители совершали нечто идущее вразрез с интересами доверителя.

Не исключено, что в практике, действительно, имели и имеют место ситуации, в которых представители злоупотребляют доверием представляемого лица.

Для совершения так называемых распорядительных действий (действий по распоряжению предусмотренными законом процессуальными средствами защиты, в частности, иском) адвокат-представитель должен иметь доверенность с указанием в ней на соответствующие специальные полномочия. Доверенности, выдаваемые адвокату гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке (что чаще всего и имеет место) либо организациями, администрацией некоторых учреждений и должностными лицами, названными в ч. 2 ст. 53 ГПК РФ (применительно к представительству, осуществляемому адвокатами, например, администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, начальником соответствующего места лишения свободы, если лицо находится в таком учреждении).

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленная печатью этой организации (ч. 3 ст. 53 ГПК РФ).

Если вопрос о порядке оформления полномочий адвоката - представителя в гражданском процессе решен законом достаточно ясно и четко, то иное положение существует в арбитражном процессе.

Правовое регулирование установлено ч. 3 ст. 61 АПК РФ. Данной нормой определено, что полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом. В связи с неконкретностью данной нормы относительно порядка оформления полномочий адвоката в современной литературе высказываются различные мнения.

Так, ряд ученых, занимающихся проблемами адвокатуры, полагают, что полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде оформляются ордером или доверенностью. При этом адвокат как представитель по ордеру имеет право на совершение от имени клиента всех процессуальных действий, кроме распорядительных. Полномочия же адвоката на совершение действий, перечисленных в ч. 2 ст. 62 АПК РФ, должны быть специально предусмотрены в доверенности. Соответственно, более правильным для адвоката признается оформление взаимоотношений с клиентом путем получения доверенности с полным объемом полномочий. В основе приведенных взглядов лежит отождествление порядка оформления полномочий адвоката - представителя в арбитражном процессе с порядком оформления его полномочий в гражданском процессе.

Близкую позицию по тому же вопросу занимают и некоторые ученые-процессуалисты. В частности, в одном из комментариев к АПК РФ 2002 г. утверждается, что, поскольку в АПК РФ в отношении участия адвоката в арбитражном процессе на основании ордера нет прямого указания, а в другом Федеральном законе это не предусмотрено, адвокат вправе быть представителем в арбитражном суде на основании доверенности, выданной ему доверителем. Вместе с тем, если адвокат предъявит в арбитражном суде ордер, выданный в установленном порядке, следует признать его полномочия представителя подтвержденными.

По мнению О.П. Чистяковой, анализ ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" позволяет сделать вывод, что в подтверждение общих полномочий адвокату достаточно представить суду ордер, выданный одним из адвокатских образований, предусмотренных ст. 20 того же Закона (адвокатским кабинетом, коллегией адвокатов, адвокатским бюро или юридической консультацией). Статья 6 Закона, как указывает данный автор, не исключает также возможности оформления полномочий адвоката с помощью доверенности. Специальные же полномочия, перечисленные в ч. 2 ст. 62 АПК, в случае наделения ими адвоката должны быть особо оговорены в доверенности либо ином документе.

Между тем из содержания ст. 6 Закона об адвокатуре, вопреки вышеприведенным довольно многочисленным взглядам, вовсе не вытекает, что адвокат может быть допущен к участию в арбитражном процессе на основании представленного им ордера. Согласно п. 2 этой статьи в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Поскольку же ст. 61 АПК РФ не предусматривает представления ордера, адвокат должен осуществлять представительство на основании доверенности. Судебно-арбитражная практика показывает, что именно доверенность признается судьями документом, уполномочивающим адвоката на ведение дела в арбитражном суде. Данный вывод подтверждает и судебная практика

Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 21.06.2010 N КГ-А41/6052-10 по делу N А41-21020/09 указано, что Арбитражный суд частично удовлетворил иск о взыскании расходов на оплату услуг представителя, отклонив ссылку ответчика на то, что полномочия представителя не были подтверждены ордером, поскольку, в соответствии с частью 2 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", полномочия адвоката в арбитражном процессе подтверждаются, в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, таким образом, Закон не требует представления от адвоката ордера на ведение дела в арбитражном суде.

По утверждению В.М. Шерстюка, адвокат вправе представить арбитражному суду и ордер на исполнение поручения, однако его представление не освобождает адвоката от обязанности представить суду доверенность на исполнение поручения. Вместе с тем, во-первых, едва ли можно говорить о праве представления адвокатом арбитражному суду в подтверждение своих полномочий документа, не предусмотренного законом, во-вторых, поскольку без доверенности в данном случае все равно не обойтись, что признает сам автор, представление адвокатом ордера не имеет и практического смысла.

Р. Лисициным высказан взгляд, согласно которому ст. 54 ГПК РФ было бы целесообразно дополнить положением о том, что перечисленные в ней дополнительные права представителя могут быть специально оговорены не только в доверенности, но и в ордере адвоката. Это, по его мнению, можно сделать путем перечисления указанных прав на обратной стороне ордера и удостоверения соответствующего волеизъявления доверителя его подписью, заверенной руководителем адвокатского образования. Реализация данного предложения, как полагает автор, упростит порядок принятия адвокатом поручения по гражданскому делу, а также будет способствовать единообразию процессуальной формы. Однако подобное нововведение едва ли приемлемо, поскольку, не говоря уже о том, что оно не вписывается в существующую форму ордера, утвержденную Министерством юстиции Российской Федерации в соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в таком случае чрезмерно упрощается порядок оформления полномочий на совершение процессуальных действий, способных весьма существенно затронуть права представляемых лиц. На практике же принятие предложения Р. Лисицина может привести к злоупотреблениям, серьезно нарушающим права доверителей. Очевидно, что в случаях временного отсутствия руководителя адвокатского образования (отпуск, командировка и т.п.) либо умышленного расширения своих полномочий адвокатом без согласования с представляемым лицом, в том числе в корыстных целях, едва ли что-то будет реально препятствовать адвокату учинить подпись на обратной стороне ордера за руководителя адвокатского образования. Необходимо также учитывать, что если адвокат работает в адвокатском кабинете, то заверять подпись доверителя будет он сам, что еще более увеличивает угрозу удостоверения полномочий адвоката на совершение распорядительных действий, которыми на самом деле доверитель его не наделял. Разумеется, не все адвокаты способны на такие действия и могут на них пойти, но вероятность подобных случаев достаточно велика, чтобы не принимать ее во внимание.

Сказанное, однако, не означает, что с правовым регулированием отношений по поводу оформления полномочий адвоката-представителя все обстоит благополучно и оно не нуждается в совершенствовании. Так, едва ли оправданным является положение, при котором адвокат допускается в качестве представителя в арбитражный процесс по доверенности, в то время как для участия в гражданском процессе ему достаточно предъявления ордера. Упрощенный порядок оформления полномочий адвоката в гражданском, как и в уголовном, процессе обусловлен, в частности, тем, что он как лицо, которому государством делегировано выполнение функции защиты прав и законных интересов граждан и организаций, выполняет публично-правовую функцию и выступает в качестве правозаступника, а не просто частноправового представителя участвующего в деле лица. Кроме того, необходимость предъявления адвокатом не доверенности, а ордера существенно облегчает оформление его полномочий, что немаловажно с практической точки зрения, поскольку адвокатом может вестись значительное количество гражданских дел в судах с разными доверителями. Однако публично-правовая функция защиты прав и охраняемых законом интересов других лиц осуществляется адвокатами как в гражданском, так и в арбитражном процессе, и их участие во втором процессе по существу ничем не отличается от участия в первом, в связи с чем следовало бы предусмотреть в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации полномочие адвоката на выступление в суде в качестве представителя на основании ордера. Одновременно была бы устранена и существующая не совсем понятная ситуация, при которой порядок оформления полномочий адвоката - представителя в гражданском судопроизводстве урегулирован непосредственно ГПК РФ, а по вопросу об оформлении полномочий адвоката - представителя в арбитражном судопроизводстве АПК РФ отсылает к иному федеральному закону. К тому же, как уже отмечалось выше, толкование действующих норм Закона об адвокатуре, посвященных оформлению полномочий адвоката, не отличается единообразием. Все это говорит о том, что регламентировать порядок оформления полномочий адвоката, выступающего в качестве представителя, целесообразнее непосредственно в АПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, а полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Тем самым законом запрещается требовать представления иных документов для удостоверения полномочий защитника и представителя.

Однако на практике представление адвокатом лишь одного ордера является недостаточным. Государственные органы, должностные лица, судьи при осуществлении производства по делу об административном правонарушении требуют документ, удостоверяющий личность участника производства по делу об административном правонарушении. Для адвоката таким документом является удостоверение (либо документ, его заменяющий), имеющее установленную законом форму и выданное в порядке, предусмотренном ст. 15 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Тем самым положения КоАП РФ также требуют соответствующих уточнений.

.2 Особенности правовой позиции адвоката - представителя по гражданскому делу

Факт принятия поручения доверителя адвокатом зависит от правовой позиции по делу, означающей материально- и процессуально-правовую обоснованность требований и возражений доверителя.

Выработка позиции по гражданскому делу обусловлена спецификой гражданских дел, особенностями гражданских правоотношений. Как известно, в рамках рассмотрения гражданских дел суды разрешают споры о праве. Гражданский спор - это спор о частном праве лица, являющегося субъектом материально-правового отношения. Этот спор возникает из гражданских, семейных, жилищных, трудовых, земельных и иных правоотношений. Общим для данных правоотношений является их частноправовой характер.

Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителю по гражданским делам отличается существенной спецификой, в частности, работа адвоката может быть первоначально не связана с обращением в суд, т.е. состоять в совершении действий, входящих в бесспорную юрисдикцию. Так, например, при составлении документов правового характера, для которого необходимо всестороннее изучение фактической стороны проблемы, ее правового регулирования (с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, а также разъяснений, сформулированных Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ), а также аргументов, обосновывающих основное требование документа, адвокатом формируется и применяется определенная правовая позиция. Эта особенность характерна и для представления адвокатом интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

В литературе предложены различные трактовки понятия "позиция по гражданскому делу": позиция по гражданскому делу - это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией. 100% опрошенных адвокатов ответили, что позиция по гражданскому делу - это "заявленное правовое требование". Понятие "правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу" предлагается рассматривать как подтвержденное нормами закона представление адвоката о фактических обстоятельствах дела, имеющихся доказательствах, заявляемых правовых требованиях, юридических действиях, которые адвокат планирует совершить по делу, основанное на процессуальном положении доверителя и согласии доверителя с мнением адвоката, являющееся единственным основанием для заключения соглашения с доверителем по гражданскому делу. Вместе с тем представляется, что упомянутое в дефиниции "представление адвоката", интерпретируемое как знание, понимание объекта, некорректно отражает суть раскрываемого им явления, поскольку для решения вопроса о наличии правовой позиции и соответственно о принятии поручения адвокат совершает ряд действий, носящих оценочный характер, при этом на основе результатов этих действий формируется именно определенное убеждение, которое и является основой формируемой правовой позиции. При этом возможно на основе анализа действующего законодательства сформулировать этические требования при приеме и выполнении поручений адвокатом: соблюдение законности; компетентность и добросовестность; конфликт интересов; независимость; доверие; адвокатская тайна; корпоративная солидарность; состязательность; активность адвоката в отстаивании интересов доверителей; гонорар; информационные сведения.

Особого рассмотрения в контексте выработки правовой позиции по делу заслуживают требования о соблюдении законности, а также компетентности и добросовестности адвоката. Требованием законности охватываются следующие аспекты.

. При приеме и выполнении поручений адвокат обязан выполнять требования действующего законодательства, содействовать утверждению и практической реализации принципов верховенства права и законности, употреблять все свои знания и профессиональное мастерство.

. Адвокат вправе принять поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать всеми не запрещенными законом средствами и способами.

. Адвокату запрещается принимать поручение, если результат, которого желает доверитель, или средства его достижения, на которых доверитель настаивает, являются противоправными.

. Адвокат - носитель идеи права, уважения к закону и чужим правам. Адвокат не вправе: использовать при выполнении поручения доверителя незаконные и неэтичные средства, прибегать к противозаконным методам давления на противоположную сторону и свидетелей для воздействия на суд или другой орган, перед которым он осуществляет представительство интересов; использовать информацию, полученную от бывшего доверителя, конфиденциальность которой охраняется законом, другие средства, противоречащие действующему законодательству.

. Адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Критериями заведомой незаконности следует считать действия, противоречащие Конституции Российской Федерации, конкретной норме материального и процессуального права, международным нормам. При оказании помощи адвокат не подвергает сомнению и исходит из достоверности представленной ему доверителем, подзащитным информации, сведений, документов.

. Адвокат не вправе принимать, выполнять поручение в случае наличия конфликта интересов.

М.Ю. Барщевским предложено еще одно правило: адвокат не должен участвовать в деле, если разрешение спора может повлиять на его собственные имущественные интересы, не имея в виду получения гонорара.

На формирование правовой позиции влияет и требование компетентности и добросовестности адвоката, состоящее в том, что, принимая поручение, адвокат обязан:

. установить и проанализировать элементы правовой позиции по:

законности спорного интереса;

наличию, истребованию или иному обеспечению доказательств по делу;

анализу судебной практики по разрешению споров определенной категории;

правовой перспективе: вынесения решения и возможности его исполнения;

. убедиться в отсутствии оснований, препятствующих принятию поручения.

Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по гражданскому делу, является притязание (требование) доверителя. По мнению автора, тезис о законности спорного интереса и возможных сомнениях юридического характера следует проанализировать более подробно. По гражданскому делу необходимо знать, что явно незаконные притязания доверителя защите не подлежат и адвокат обязан отказаться от принятия такого поручения либо выйти из дела, если поручение уже принято. Однако это не означает, что всегда нужно поступать именно таким образом, особенно в тех случаях, когда доверитель настаивает (просит) на помощи конкретного адвоката. Оценка законности подлежащего защите интереса доверителя в сфере гражданских правоотношений не является единственным и бесспорным критерием для отказа ему в правовой помощи, так как до исследования доказательств в судебном разбирательстве отстаиваемый интерес доверителя не всегда поддается обоснованной правовой оценке. Главное, чтобы в таких случаях адвокат довел до своего доверителя все имеющиеся у него сомнения, строил свои отношения с доверителем честно и аргументировал свои доводы. При этом независимо от имеющихся сомнений в рамках заключенного соглашения правовой обязанностью и нравственным долгом адвоката является активное использование им всех законных способов защиты интересов доверителя (ст. 7 Закона об адвокатуре). В адвокатской практике нередки случаи, когда правомерность и обоснованность требований лица, обратившегося за юридической помощью, вызывают сомнения. Поговорка "два юриста - три мнения" отражает объективную действительность: законы, даже если они хороши сами по себе, бывают сложны для понимания профессионалами. Еще больше трудностей представляют законы, составленные и принятые в спешке, изобилующие неточностями, противоречащие другим законам (а нередко и Конституции). Естественно, что в такой правовой ситуации отказ в принятии поручения на ведение дела ввиду наличия сомнений юридического характера является неприемлемым. Лицо, нуждающееся в квалифицированной юридической помощи, нельзя оставлять один на один с "сомнениями юридического характера". Иное противоречит конституционному положению о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь.

Адвокат должен достичь такого уровня своих профессиональных и морально-деловых качеств, а также правовой культуры, когда порядочные взаимоотношения с доверителем и другими участниками процесса, умеренность и объективность в приемах защиты и оценке доказательств становятся для него непререкаемым правилом. Правила адвокатской этики не допускают расхождений позиции адвоката с его доверителем исходя из признания односторонности функции адвоката - отстаивание позиции доверителя, а не удовлетворение своих личных амбиций. В случаях, когда такие расхождения имеются и достижение консенсуса невозможно, адвокат обязан обеспечить доверителю возможность обратиться за профессиональной помощью к другому адвокату. Дальнейшее представление адвокатом интересов такого доверителя и ведение его дела не только профессионально, но и морально ничем не оправдано, так как во взаимоотношениях адвоката со своим доверителем отсутствует основной признак адвокатской этики - доверительные отношения.

Таким образом, на основании представленных научных положений возможно сформулировать определение понятия "правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу" как системы убеждений адвоката-представителя по вопросам, подлежащим разрешению в связи с производством по делу, основанной на произведенном адвокатом анализе законности требований (притязаний) доверителя, включая наличие сомнений юридического характера, не исключающих возможности отстаивания позиции средствами и способами, не запрещенными законом, квалификации фактических обстоятельств и имеющихся материалов, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам; действий, которые адвокат планирует совершить по делу, а также юридической перспективы дела.

В литературе предложены различные трактовки факторов, обусловливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу. Д.П. Ватман в качестве элементов правовой позиции по делу рассматривал: законность требований и возражений доверителя; возможность выдвижения в обоснование требований и возражений доверителя достоверных доказательств, допускаемых законом и полученных легальным путем; благоприятная юридическая перспектива дела и спорного правового интереса; нравственная оправданность и безупречность средств защиты интереса доверителя. Т.М. Шамба и Л.А. Стешенко слагают правовую позицию из следующих составляющих: законности спорного интереса или возражения; обоснованности имеющихся в деле доказательств; наличия юридической перспективы дела; соответствия притязаний доверителя принятым в обществе моральным установкам. Позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывать совокупность норм, подлежащих применению при разрешении конкретного спора. Формирование адвокатом правовой позиции по делу зависит от множества факторов, в числе которых фактические обстоятельства дела (версия доверителя о фактических обстоятельствах дела); цели, которые желает достичь доверитель (заявляемые доверителем правовые требования или возражения); представленные доверителем и дополнительно собранные адвокатом доказательства по делу. Правовую позицию адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо формировать на основании следующих требований: 1) законность представляемых интересов и характера деятельности адвоката; 2) непротиворечивость позиции доверителя и адвоката; 3) осведомленность доверителя о правовой позиции адвоката и согласие с ней; 4) соответствие имеющимся доказательствам.

Резюмируя различные трактовки факторов, обусловливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, можно выделить следующие из них:

. Позиция доверителя по спорному вопросу. Именно с уяснения существа требований (притязаний) доверителя адвокат начинает анализировать фактические обстоятельства. При работе по гражданским делам адвокат вправе самостоятельно формулировать правовую позицию по делу. Как правило, такие ситуации, требующие применения нравственных оценок, возникают в процессе выбора адвокатом дел, когда появляются затруднения в процессе определения и разграничения пределов адвокатской процессуальной самостоятельности при формировании правовой позиции, законного интереса доверителя и границ адвокатской тайны. В этих случаях принятие правильного решения зависит как от профессиональных, так и от нравственно-деловых качеств адвоката, которые являются далеко не врожденными качествами его личности. Эти качества приобретаются им в процессе непрерывного обучения. При выборе правовой позиции адвокат устанавливает, достижим ли желаемый доверителем результат посредством допускаемых законом средств. Правовая оценка адвокатом обстоятельств дела должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности.

. Правовое регулирование спорного правоотношения и судебная практика по данной категории дел. Учет рассматриваемого положения необходим не только для определения законности подлежащего защите интереса, но и может быть интерпретирован как материально-правовая основа позиции по делу. В таком аспекте роль судебной практики обусловлена выявлением тенденции правоприменения, а также возможных проблемных моментов по данной категории дел.

. Доказательства, представленные доверителем, и иные доказательства, которые могут быть собраны дополнительно. Рассматриваемое положение основано на общем признаке позиции как категории, согласно которому позиция, выражаясь в форме убеждения субъекта, отличается от ряда вероятностного, в том числе неаргументированного, объективирования информации именно своей доказанностью. Приведенный признак полностью применим и в практической деятельности, поскольку ГПК РФ устанавливает правило об обязанности доказывания, в соответствии с которым каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ).

. Выбор надлежащей юрисдикционной или неюрисдикционной процедуры для защиты прав, свобод и интересов доверителя. Этот аспект направлен на решение "технического" вопроса о том, каким органом и в каком порядке может быть защищено право или законный интерес доверителя. Решение этого вопроса возможно на основе нормативно установленных правил о подведомственности и подсудности дел.

. Цели и задачи стороны в деле (желаемый результат от применения соответствующей процедуры). Анализ вопроса о достижимости желаемого результата сопряжен с исследованием юридической перспективы дела, что, по мнению автора, предопределяет возможность не рассматривать ее в качестве отдельного (самостоятельного) аспекта, влияющего на выбор и формирование правовой позиции по гражданскому делу. Б.С. Антимонов и С.Л. Герзон отмечали, что, "оценивая с правовой точки зрения материально-правовую и процессуальную позицию, адвокат предварительно проделывает тот самый анализ, который впоследствии должен будет сделать суд". Например, при необходимости использования искового производства для защиты интересов доверителя адвокату следует учитывать то, что помимо общих прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, существуют права и обязанности, определяемые статусом субъекта в гражданском процессе. Так, для возбуждения гражданского дела истец или его представитель должен совершить ряд действий: определить ответчика, предмет защиты, сформулировать исковые требования, определить основания, с которыми истец будет связывать свои требования, определить суд, в котором будет рассматриваться дело в пределах, предусмотренных законом. Способы защиты интересов ответчика состоят в том, что возможно заявление встречного иска в рамках возбужденного производства по делу до вынесения судом первой инстанции решения для совместного рассмотрения с первоначальным иском; возражения ответчика, которые могут относиться к процессуальной стороне рассмотрения дела, а также материально-правовые возражения, посредством которых оспариваются доводы истца, т.е. основание иска; позиция молчания, которая применяется в случаях, когда истец располагает только косвенными доказательствами.

Анализируя возможные виды правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, необходимо отметить следующее. Адвокат-представитель истца располагает следующими возможными вариантами правовых позиций по делу: поддержать предъявленный иск, доказывая основания предъявленных исковых требований; изменить предмет или основания иска; увеличить или уменьшить размер исковых требований; отказаться от иска; заключить мировое соглашение. Адвокат-представитель ответчика может занять одну из следующих правовых позиций по гражданскому делу: признать иск; возражать против иска (позиция пассивного отрицания иска, основанная на том, что истец должен доказать факты, на которые он ссылается, либо позиция активного отрицания иска с представлением доказательств в обоснование имеющихся возражений против иска); предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение. Вместе с тем необходимо учитывать положения ст. 54 ГПК РФ, согласно которой по общему правилу представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. На основе системного толкования закона возможно указать на исключение из приведенного правила, согласно которому полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде (ч. 6 ст. 53 ГПК РФ). Таким образом, при рассмотрении возможных видов правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо учитывать приведенные положения в части, касающейся распорядительных прав по предмету иска, корреспондирующей с отдельными видами правовой позиции.

Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод о том, что категорией, в которой комплексно сочетаются субъективные и объективные факторы, обусловливающие эффективность адвокатской деятельности, является правовая позиция адвоката по делу. Именно в ней при осуществлении адвокатской деятельности наиболее ярко и полно проявляется и субъективная обусловленность деятельности, и объективные факторы. Адвокату важно использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Их применение во многом зависит от понимания адвокатом своего профессионального долга, его совести. Осознание значения своего поведения и его последствий, стремление к добросовестности и максимальной самоотдаче диктуют адвокату необходимость глубокого изучения дела и специальной литературы, истребования различных справок, обращения за консультациями к специалистам, определяют содержание и форму изложения доводов и т.д. Следование долгу связано с внутренней тревогой, постоянной проверкой своих действий, потребностью самосовершенствования. Кого бы ни представлял адвокат, профессиональный долг обязывает его к добросовестности.

.3 Особенности правового положения адвоката-представителя в уголовном процессе

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью, так гласит ст. 2 Конституции РФ. Наряду с этим уголовно-процессуальное законодательство РФ содержит совокупность правовых гарантий, обеспечивающих защиту интересов физических и юридических лиц, возмещение вреда, причиненного преступлением. В целях реализации вышеназванных гарантий для защиты прав и законных интересов потерпевших, по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их представители (ч. 2 ст. 45 УПК РФ).

Как закреплено в ст. 48 Конституции РФ, каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь. Ввиду неосведомленности в юридических вопросах, болезни, боязни мести, моральной травмы и т.п. потерпевший ограничен в реализации гарантированных законом прав. Гарантией же защиты прав и законных интересов лиц, пострадавших от преступления, является допуск представителя к производству по уголовному делу. Его участие в уголовном судопроизводстве вызвано объективной необходимостью, которая обусловлена потребностью в отстаивании личностью своих законных прав, особенно тогда, когда самостоятельно реализовать их нет возможности или такая реализация будет малоэффективной. Практика показывает, что участие в уголовном процессе представителя потерпевшего способствует своевременному результативному и надежному осуществлению правовой защиты потерпевшего от преступления физического или юридического лица. Именно поэтому роль участия представителя потерпевшего в производстве видится значимой.

В связи с тем что в уголовном судопроизводстве адвокат, как правило, выступает на стороне защиты, участие адвоката - представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве весьма и весьма специфично. Это подтверждает факт, что с каждым годом все чаще адвокаты участвуют в процессе не на стороне защиты, а на стороне обвинения, как бы нелепо это ни звучало.

Лицо, имеющее правовой статус адвоката-представителя в уголовном процессе характеризуется определенным набором прав и свобод.

Наличие правового статуса адвоката-представителя указывает на принадлежность данного лица к адвокатскому сообществу и на то, что на него распространяются не только национальное законодательство и общепризнанные принципы, а также нормы международного права, но и специальное законодательство и этические правила поведения.

Отсюда принадлежность адвоката-представителя к адвокатскому сообществу, которое наделяет его привилегиями и обязанностями.

На адвокатуре "лежит обязанность обеспечить защиту прав гражданского общества, быть в публично-правовой сфере его представителем и защитником перед лицом государства".

Отсюда "в силу своего процессуального положения адвокат-представитель не только организует представление интересов своего доверителя, но и надлежащим образом координирует свою деятельность с деятельностью других участников процесса, на стороне которых он выступает".

Правовое положение адвоката-представителя в уголовном процессе сводится к тому, что он, с одной стороны, наделен соответствующими правами и обязанностями в соответствии с законодательством об адвокатуре, с другой стороны, имеет те же процессуальные права, что и потерпевший.

Следовательно, положение адвоката тесно связано со статусом его доверителя. Адвокат-представитель приобретает данный статус по волеизъявлению потерпевшего. Адвокат-представитель приобретает особое процессуальное положение в уголовном процессе, отсюда вытекают особенности его деятельности.

Правовой статус адвоката-представителя показывает, какие действия и поступки он вправе совершить, раскрывает характер отношений с теми лицами, которые вовлечены в уголовно-процессуальную деятельность.

В свою очередь, наделение адвоката-представителя своим правовым статусом дает ему возможность в рамках закона требовать от других лиц в уголовном судопроизводстве соответствующего поведения и даже инициировать привлечение к ответственности лиц, осуществляющих свои действия не в соответствии с законом.

Отсюда главными для адвоката-представителя являются гарантии соблюдения его прав, предусмотренных законодательством об адвокатуре, а также процессуальных свобод и законных интересов.

Безусловно, гарантии реализации прав адвоката-представителя потерпевшего должны быть расширены и усовершенствованы, тогда осуществляемая им профессиональная деятельность будет наиболее эффективна.

Прежде всего суд, который осуществляет правосудие, должен принимать меры и создать все условия для реализации адвокатом-представителем своих прав в уголовном процессе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений.

Конституция РФ устанавливает, что права потерпевших от преступлений охраняются законом. Статьей 45 УПК РФ предусмотрено, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты. Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Адвокаты осуществляют конституционную функцию по оказанию гражданам квалифицированной юридической помощи, принимают участие в осуществлении правосудия. Соответственно, престиж правосудия во многом зависит и от престижа адвокатской профессии, авторитета адвокатуры.

Важно подчеркнуть, что, по мнению Конституционного Суда РФ, необоснованно сводить судебное представительство лишь к тому, что интересы потерпевшего будет представлять только адвокат. Конституционный Суд не исключает участие лица, не являющегося адвокатом в уголовном процессе, в качестве представителя потерпевшего.

Таким образом, представитель потерпевшего не замещает потерпевшего, а осуществляет свою деятельность в уголовном процессе со стороны обвинения.

Согласно п. 3 ст. 45 УПК РФ представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица.

Личное участие в уголовном деле потерпевшего не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя (п. 4 ст. 45 УПК РФ).

Адвокат-представитель должен согласовывать свои действия с потерпевшим и осуществлять представительство его прав и законных интересов всеми не запрещенными законом способами.

Особо следует отметить, что важным элементом правового статуса адвоката является его ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств перед своим доверителем.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. N 19-П было разъяснено, что конституционный принцип состязательности "предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения дела), осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а поэтому не может принимать на себя выполнение их процессуальной функции".

Таким образом, весь процесс судопроизводства, осуществление правосудия в уголовном судопроизводстве проводятся прежде всего с целью восстановления нарушенных прав потерпевшего.

Наделение адвоката-представителя, действующего в интересах потерпевшего, определенным правовым статусом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, напрямую влияет на реализацию прав потерпевшего.

В связи с тем, что потерпевшему был причинен вред преступлением, его интересы стали незащищенными, соответственно, восстановить его нарушенные права способен адвокат-представитель, который в силу своего правового статуса имеет возможности посредством оказания квалифицированной юридической помощи обеспечить права личности в уголовном судопроизводстве.

Посредством осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности негативные последствия будут неким образом преодолены, что имеет значение не только для жертвы преступления, но и для государства и общества в целом.

Для того чтобы защита прав потерпевших была наиболее эффективной, необходимо совершенствовать законодательство исходя из тех устойчивых жизненных реалий, которые уже имеют место, и тех, что динамичны, а также с учетом судебной практики, складывающейся не только в российских судах, но и в Европейском суде по правам человека.

.4 Представительство в арбитражном процессе

Полномочия адвоката, участвующего в арбитражном судопроизводстве, закреплены в АПК РФ. В соответствии со ст. 59 АПК РФ адвокат в арбитражном процессе наряду с иными лицами, оказывающими юридическую помощь, может выступать в качестве представителя стороны по делу. Причем представителями органов государственной власти или органов местного самоуправления могут выступать в арбитражном суде лица, состоящие в штате указанных органов или в штате организаций, представляющих в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами РФ по поручению указанных органов их интересы либо адвокаты.

Адвокат-представитель в арбитражном процессе вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе. При этом в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя: на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска; на передачу дела в третейский суд; на полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска; на изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам; на передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие); на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества.

Юридическая защита предпринимательства - достаточно новый вид деятельности для адвоката. Развитие рыночных отношений, переход к рынку, новые условия российской действительности потребовали значительного роста объема юридической помощи гражданам и иным субъектам предпринимательской деятельности и привели к зарождению в России нового типа адвокатской деятельности - бизнес-адвокатуры. Предпринимательство, частный капитал сделали свой правовой запрос, вызвали, как и в других странах с рыночной экономикой, появление категории бизнес-адвокатов - специалистов по корпоративному праву, налогам, финансам.

Подводя итог, отметим, что осуществляя внешние профессиональные функции, адвокаты оказывают и иную правовую помощь, в том числе представляют интересы доверителей в Европейском суде по правам человека и в Конституционном Суде Российской Федерации.

3. Ответственность адвоката

Ответственность является одним из элементов статуса адвоката наряду с правами, свободами и обязанностями.

Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры. Действие Кодекса распространяется на всех адвокатов; последние (руководители адвокатских образований) обязаны ознакомить своих помощников, стажеров и иных сотрудников этих адвокатских образований с положениями Кодекса профессиональной этики адвоката и обеспечивать соблюдение ими норм Кодекса в части, соответствующей их трудовым обязанностям. Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии. Необходимость соблюдения правил адвокатской профессии вытекает из факта присвоения статуса адвоката.

Нарушение адвокатом требований Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики, совершенное умышленно или в силу небрежности, влечет за собой применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных в подп. 13 п. 2 ст. 30 Закона об адвокатуре и ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, установленных собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты.

Нарушения профессионального долга адвокатом могут означать для него применение мер дисциплинарной ответственности в виде замечания, предупреждения, прекращения статуса адвоката. Возможны и иные меры, установленные собранием (конференцией) адвокатской палаты в соответствии с подп. 13 п. 2 ст. 30 Закона об адвокатуре.

С целью обеспечения обоснованного назначения и исполнения мер воздействия предусмотрено дисциплинарное производство, которое включает в себя помимо предварительной проверки заявлений и обращений следующие стадии:

разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации;

разбирательство в совете адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Статья 19 разд. 2 "Процедурные основы дисциплинарного производства" Кодекса профессиональной этики адвоката гласит: "Поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты должны стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и совета адвокатской палаты субъекта РФ, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, предусмотренными настоящим Кодексом".

Дисциплинарное производство должно обеспечить своевременное, объективное, справедливое, полное и всестороннее рассмотрение жалоб, представлений, сообщений, частных определений (далее - представление) на действия (бездействие) адвоката, их разрешение в соответствии с Законом об адвокатуре и названным выше Кодексом, а также исполнение принятого решения.

Поводами для начала дисциплинарного производства, закрепленными в ст. 20 вышеуказанного Кодекса, являются:

а) жалоба, поданная в совет другим адвокатом, его доверителем или законным представителем, лицом, обратившимся за оказанием юридической помощи, при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований;

б) представление, внесенное в совет вице-президентом адвокатской палаты, отвечающим за исполнение требований закона об обязательном участии адвокатов в уголовном производстве, оказании бесплатной юридической помощи или исполнение решений органов адвокатской палаты;

в) представление, внесенное в совет территориальным органом юстиции;

г) сообщение или частное определение суда (судьи) в адрес совета адвокатской палаты в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Совет при принятии решения по дисциплинарному производству помимо применения мер дисциплинарной ответственности может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, повлекшим за собой применение мер дисциплинарной ответственности. Кроме того, в Кодексе профессиональной этики адвоката указано, что совет в семидневный срок обязан в письменной форме уведомлять о принятом решении участников дисциплинарного производства.

Решение совета адвокатской палаты, принятое по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 ст. 17 Закона об адвокатуре, может быть обжаловано в суд (См.: Приложение А).

Прекращение статуса - самая суровая, но отнюдь не единственная мера дисциплинарной ответственности адвоката. Кодекс профессиональной этики адвоката предусматривает в качестве мер дисциплинарной ответственности также замечание и предупреждение.

Среди восьми оснований прекращения статуса адвоката, указанных в ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре, следует проводить четкое различие между безусловными, формально определенными основаниями прекращения статуса (например, смерть адвоката, личное заявление о прекращении статуса) и основаниями, требующими доказательственной и профессионально-этической оценки квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты. Необходимость такого разграничения получила подкрепление в Кодексе профессиональной этики адвоката, установившем процедурные основы дисциплинарного производства в квалификационной комиссии и совете адвокатской палаты. Однако согласно ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре решение о прекращении статуса адвоката совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации обязан принимать на основании заключения квалификационной комиссии только в двух специально указанных в Законе случаях:

совершение адвокатом проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры (п. 5 ч. 1 ст. 17);

неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции (п. 6 ч. 1 ст. 17).

Разбирательство в квалификационной комиссии осуществляется на основе принципов устности, непосредственности, состязательности и равенства участников дисциплинарного производства. Заключение квалификационной комиссии о наличии либо об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката названных нарушений автоматически не предопределяет решения совета адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката.

Помимо прекращения статуса, замечания и предупреждения, собрание (конференция) адвокатской палаты вправе дополнить перечень мер дисциплинарной ответственности иными мерами (например, выговор, строгий выговор).

В норме ч. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре не говорится о том, какие именно действия адвоката следует понимать под поступком, порочащим честь и достоинство адвоката или умаляющим авторитет адвокатуры. Понятия "честь", "достоинство" и "авторитет" являются оценочными категориями и относятся к сфере морали, которая не имеет строго однозначных норм для всех слоев общества, профессиональных, этнических и возрастных категорий.

Очевидно, что всякие попытки невыполнения принципов, на основе которых действует адвокатура (законность, независимость, самоуправление, корпоративность и равноправие), либо пренебрежительного отношения к ним должны подпадать под данный подпункт. Кроме того, адвокат может потерять свой статус, если нарушит требования любого из шести подпунктов п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре.

Закон об адвокатуре не оговаривает, достаточно ли для решения вопроса о прекращении статуса адвоката однократного неисполнения профессиональных обязанностей или такие нарушения должны быть систематическими. Очевидно, что в каждом случае этот вопрос должен решать совет адвокатской палаты, который будет принимать решение в зависимости от конкретных обстоятельств.

Процедура возбуждения, рассмотрения и вынесения решения по дисциплинарному производству такова. Президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации возбуждает дисциплинарное производство в отношении адвоката на основании обращения третьих лиц (заведующего юридической консультацией, обманутого клиента и других лиц). Представление президента адвокатской палаты о возбуждении в отношении адвоката дисциплинарного производства поступает на рассмотрение квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на очередном заседании которой принимается решение о возбуждении дисциплинарного производства.

На заседании дисциплинарной комиссии ее члены знакомятся со всеми материалами, выслушивают мнения сторон. После этого проводится тайное голосование именными бюллетенями о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей. Секретарь производит подсчет голосов и оглашает заключение о наличии в действиях адвоката дисциплинарного проступка. Председатель сообщает, что о принятом решении будут уведомлены все участники дисциплинарного производства.

Рассмотрим пример. Дело адвоката С. (по частному судебному определению). Дисциплинарное производство в отношении адвоката С. Волоколамского филиала Московской областной коллегии адвокатов было возбуждено по частному определению Судебной коллеги по уголовным делам Московского областного суда от 25 июня 2008 г., которым установлено, что Д. Орлов был осужден по ст. 213, ч. 1, и ст. 318, ч. 1, УК РФ. Однако к моменту привлечения к уголовной ответственности Д. Орлов не достиг 16 лет - возраста, с которого по данным статьям наступает уголовная ответственность. Судом установлено, что Д. Орлов был необоснованно привлечен к уголовной ответственности и осужден, что является грубым нарушением Конституции РФ. Судебная коллегия сочла, что лица, принимавшие участие в расследовании и рассмотрении данного дела в суде, в том числе защита, которую осуществлял адвокат С., допустили грубую безответственность к исполнению служебного долга. Председатель представил членам комиссии объяснения адвоката С., в котором он признал, что упустил существенное обстоятельство и не заявил ходатайство о прекращении уголовного дела. Адвокат признал, что ненадлежащим образом выполнил свои профессиональные обязанности и глубоко переживает случившееся. С частным определением Судебной коллегии адвокат согласен полностью и понимает, что заслуживает дисциплинарного взыскания. Одновременно адвокат сообщил, что состоит членом МОКА с 1970 г., никогда ранее взысканий не имел, имел поощрения за подготовку стажеров. В результате тайного голосования было принято решение о том, что в действиях адвоката есть дисциплинарный проступок.

В заключение настоящей главы, отметим что, регулируя данные вопросы под углом зрения гарантий независимости адвоката, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержит следующие важные положения.

Во-первых, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности, в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката, за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в совершении преступного деяния (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во-вторых, приведенное предписание не распространяется на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-третьих, уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предоставленных ему уголовно-процессуальным законодательством (п. 5 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-четвертых, за нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 2 ст. 7). Допустил ли адвокат перечисленные проступки, проверяет квалификационная комиссия, которая по результатам проверки жалобы, поступившей на действия (бездействие) адвоката, свое решение направляет Совету адвокатской палаты (пп. 8 п. 3 ст. 31, п. 7 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Таким образом, действующее законодательство предусматривает все виды юридической ответственности адвоката, обусловленные видом оказываемой им юридической помощи и от них зависящей. Конечно же, самой тяжкой является уголовная ответственность адвоката.

Заключение

Подводя итог настоящего исследования, мы можем сделать следующие выводы.

Один из важнейших институтов гражданского общества - адвокатура. Она является защитником гражданского общества. Это единственный элемент политической системы нашей страны, о котором законодатель высказался как об институте гражданского общества (ч. 1 ст. 3 <consultantplus://offline/ref=B31979A445289F40B609A614957D5EF432C85E35F53CB769DAC6E63A83C1B35D527D9D8BE19E0C14z222W> Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Адвокатскую деятельность законодатель позиционирует как гарантированно профессиональную квалифицированную юридическую помощь, что обеспечивается процедурой и условиями получения статуса адвоката, независимостью этого специалиста, сложной системой корпоративности адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката).

Понятие "квалифицированная юридическая помощь" имеет конституционную основу. В статье 48 <consultantplus://offline/ref=FBD7C2A9F472005694664137B6D956DA314C6F91B6CDE73034DD5F2C1597D98EC8EEF8A1B231N9P3J> Конституции РФ сказано, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Квалифицированная юридическая помощь - это правовая помощь, осуществляемая специальным субъектом, подтвердившим свои знания и умения в этой области, что позволяет с большой долей вероятности гарантировать ее качественность. В России к таким субъектам можно отнести исключительно адвокатов.

В соответствии с п. 1 ст. 2 <consultantplus://offline/ref=FBD7C2A9F472005694664137B6D956DA344C6095BF90ED386DD15D2B1AC8CE8981E2NFPCJ> Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" "адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность".

Статус адвоката приобретается в особом, установленном Законом <consultantplus://offline/ref=FBD7C2A9F472005694664137B6D956DA344C6095BF90ED386DD15D2B1AC8CE8981E2F9A1B3399DNFP6J> порядке при соблюдении претендентом условий, установленных Законом об адвокатуре.

Представительство интересов граждан в конституционном, уголовном, административном и гражданском судопроизводстве направлено не только на удовлетворение интереса одного частного лица, но и на обеспечение принципа состязательности судебного процесса, достижение истины, охрану прав граждан и тем самым на создание демократического правового государства, провозглашенного Конституцией <consultantplus://offline/ref=B31979A445289F40B609A614957D5EF431C15F38FF6AE06B8B93E8z32FW> России, что не может не быть принципиально важным не только для отдельных лиц, но и для общества в целом. Адвокатура выполняет государственно-значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся к защите интересов не самих членов объединения, а неограниченного круга физических и юридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами.

Защита права как такового, прав и интересов конкретного человека от нарушений, допускаемых отдельными представителями органов власти, является правозащитой.

Юридическая помощь по общему правилу может оказываться адвокатами гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, как следует из законодательства, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности в интересах органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Непосредственной целью адвокатской деятельности является защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также обеспечение доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1 <consultantplus://offline/ref=B31979A445289F40B609A614957D5EF432C85E35F53CB769DAC6E63A83C1B35D527D9D8BE19E0C16z225W> Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). При этом, принимая поручение доверителя, адвокат должен выработать четкую позиция по делу, основанную на нормах законодательства. Правовая позиция адвоката-представителя реализуется соответственно этапам движения гражданского дела, начиная от возбуждения дела в суде путем подачи искового заявления, возражений против иска, встречного иска, при подготовке дела к судебному разбирательству, в доказывании в судебном заседании и заканчивая выступлением адвоката в судебных прениях; подача адвокатом апелляционной, кассационной, надзорных жалоб также направлена на реализацию правовой позиции по делу.

В соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (пп. 1 п. 1 ст. 7) и Кодексом профессиональной этики адвоката (п. 1 ст. 8) адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно исполнять свои профессиональные обязанности. За неисполнение своих обязанностей адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности (п. 2 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Добросовестное и результативное исполнение адвокатом профессиональных обязанностей невозможно без тщательной подготовки к ведению дела, в том числе без изучения материалов дела и ведения записей. Все относящиеся к делу материалы должны храниться адвокатом в специальном производстве, условно называемом адвокатским досье. Ведение адвокатского производства является необходимым также по смыслу п. 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. Кроме того, адвокатское производство является наиболее эффективным подтверждением факта, объема и качества оказания адвокатом юридической помощи доверителю, а также может служить доказательством при защите адвоката от необоснованных претензий доверителя к качеству работы адвоката и по спорам о размерах гонорара за оказанную юридическую помощь.

Участвуя в качестве представителя в уголовном, гражданском, арбитражном или административном процессе адвокат обязан подтвердить свои полномочия - предоставить ордер (в уголовном и гражданском процессе) или надлежащим образом оформленную доверенность.

Права и обязанности адвоката содержатся в гл. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Указанный закон устанавливает и ответственность адвокатов. Так, ст. 17 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ очень подробно определяет порядок прекращения статуса адвоката, обусловливая его, с одной стороны, чисто формальными причинами, а с другой - различными нарушениями со стороны адвоката и следующими за этим мерами дисциплинарного взыскания. Перечень оснований, по которым прекращается статус адвоката, является исчерпывающим, что позволяет исключить возможность лишения статуса по иным основаниям.

Прекращение статуса адвоката влечет за собой утрату соответствующих прав и освобождение от порождаемых данным статусом обязанностей, исключая обязанности по соблюдению адвокатской тайны.

Проведенный анализ позволяет выделить и проблемы в законодательстве об адвокатуре. Так, подпункт 5 п. 1 ст. 17 Закона об адвокатуре предусматривает прекращение статуса адвоката при совершении им поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры. Однако, указанный закон не содержит определения такого поступка или прямой ссылки на подзаконные акты, в которых это определение должно быть дано. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) также не дает ответа на вопрос, нарушение какого из установленных им и Законом об адвокатской деятельности правил влечет прекращение статуса адвоката. Таким образом, по нашему мнению, пп.5 п.1 ст. Закона об адвокатуре следует дополнить определением порочащего честь и достоинство адвокатуры поступка.

Глоссарий

№п/пПонятиеОпределение1Адвокатская деятельностьявляется квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.2Адвокатлицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.3Адвокатская палата негосударственная некоммерческая организация, основанная на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации.4Адвокатская тайналюбые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.Доверенностьписьменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. 5Адвокатское досьеявляется средством для фиксации существенной для дела информации.6Дисциплинарная ответственность адвокатаНарушение адвокатом требований Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики, совершенное умышленно или в силу небрежности, влечет за собой применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных в подп. 13 п. 2 ст. 30 Закона об адвокатуре и ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, установленных собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты.7Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора.8Квалифицированная юридическая помощь9Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии.10Правовая позиция по делуСогласно п. 1 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат принимает поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать. Исходя из смысла указанной нормы, адвокат не должен принимать поручение на ведение гражданского дела, если в соответствии с избранной адвокатом правовой позицией дело доверителя, с которым он обратился к адвокату11Юридическая консультацияявляется некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. 12Федеральная палата адвокатовявляется общероссийской негосударственной некоммерческой организацией, объединяющей адвокатские палаты субъектов Российской Федерации на основе обязательного членства. Федеральная палата адвокатов является организацией, уполномоченной на представление интересов адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации в отношениях с федеральными органами государственной власти при решении вопросов, затрагивающих интересы адвокатского сообщества, в том числе вопросов, связанных с выделением средств федерального бюджета на оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда.

Список использованных источников и литературы

Нормативно-правовые акты

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) //"Парламентская газета", N 4, 23-29.01.2009.

"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 30.11.2011) //"Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.

"Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 03.12.2011) //"Российская газета", N 220, 20.11.2002.

"Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации" от 08.01.1997 N 1-ФЗ (ред. от 07.12.2011) //"Российская газета", N 9, 16.01.1997.

"Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 07.12.2011) //"Ведомости Федерального Собрания РФ", 01.01.2002, N 1, ст. 1.

Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" //"Собрание законодательства РФ", 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

Постановление Правительства РФ от 23.07.2005 N 445 (ред. от 28.09.2007, с изм. от 22.07.2008) "О порядке оказания адвокатами юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным Федеральными законами" // "Собрание законодательства РФ", 01.08.2005, N 31, ст. 3226.

Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (ред. от 05.04.2007) //"Российская газета", N 222, 05.10.2005.

Методические рекомендации по ведению адвокатского производства. Утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 21.06.2010 (протокол N 5)) // "Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", N 3, 2010

Закон РСФСР от 20.11.1980 "Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР" // "Свод законов РСФСР", т. 8, с. 145. Утратил силу с 1 июля 2002 года (Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ).

Научная литература

Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность: Учебник. Ч. 1 / Под ред. И.Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006.

Адвокатура в России / Под ред. А.А. Власова, О.В. Исаенковой. М., 2008.

Адвокатура в России: Учебник / Под ред. проф. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М.: Юстицинформ, 2004.

Альбрант Н.В. Конституционное право на получение адвокатской помощи в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005. С. 62

Адвокат: навыки профессионального мастерства / Е.Ю. Булакова, Л.А. Воскобитова, М.Р. Воскобитова и др.; под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1954.

Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000.

Баренбойм П.Д., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества // Адвокат. 2004. N 8. С. 10.

Ботнев В.К. Правовое регулирование приобретения и приостановления статуса адвоката // Современное право. 2011. N 1. С. 74

Ботнев В.К. Прекращение статуса адвоката // Современное право. 2011. N 2. С. 67 - 69.

Бойков А.Д., Капинус Н.И., Тарло Е.Г. Адвокатура в России: Учеб. пособие. М., 2005.

Буровин В.Н. Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие // Под ред. В.Н. Буробина. М., 2005.

Бургер Б.М. Из истории деятельности в России адвокатов по уголовным делам // Российский юридический журнал. 2010. N 1. С. 203 - 205.

Войтович Л.В. Ведение дел в гражданском и арбитражном процессе посредством действий представителя: Дис. ... канд. юрид. наук. Хабаровск, 2004. С. 108.

Ватман Д.П. Право на защиту (адвокат в гражданском судопроизводстве). М.: Знание, 1973.

Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 77.

Грудцына Л.Ю. Адвокатское право: учебно-практическое пособие. М.: Деловой двор, 2009. 320 с.

Гриненко А.В., Костанов Ю.А., Невский С.А. Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". М., 2003.

Долгов И.М. Формы участия адвоката в производстве по делу об административном правонарушении // Адвокатская практика. 2011. N 6. С. 23 - 25.

Дикусар В.М. Морально-деловые качества и этические основы профессиональной деятельности адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. М.: Эксмо, 2008.

Зверева Е. Консалтинговый договор // Право и экономика. 2004. N 10. С. 38.

Ильютченко Н.В. Роль адвоката-представителя в предупреждении процессуальных нарушений в уголовном судопроизводстве // Мировой судья. 2011. N 9. С. 25

Ивакин В.Н. Понятие полномочия представителя в ГПК и теории // Проблемы применения и совершенствования Гражданского процессуального кодекса РСФСР: Сб. науч. тр. Калинин, 1984.

Карпова Т.М. Ответственность адвоката - юридическая ответственность специального субъекта // Адвокатская практика. 2011. N 1. С. 27 - 32.

Караханян С.Г., Баталова И.С. Судебные споры с налоговой: актуальные проблемы доказывания. М.: Бератор-Паблишинг, 2009. 112 с.

Колоколова Э.Е. Адвокат - представитель в гражданском процессе России. М., 2005.

Колобашкина С.С. Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу: понятие и особенности определения // Адвокатская практика. 2011. N 3. С. 16

Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009.

Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России: Монография. М., 2002.

Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс. М., 2006.

Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Отв. ред. И.Л. Трунов. М.: Юристъ, 2003.

Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. М.: Эксмо, 2008.

Лисицин Р. Для чего адвокату ордер? // Российская юстиция. 2003. N 8. С. 29.

Краснов И.В. Конституционное право на квалифицированную юридическую помощь и его обеспечение в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. 2003. С. 60.

Любовенко Е.С. Конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи и механизм его гарантирования: российский и зарубежный опыт: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 47, 48.

Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Юридическая помощь в судопроизводстве: виды, субъекты и их функции // Адвокатская практика. 2001. N 4. С. 20.

Мельниченко Р.Г. Конституционное право на юридическую помощь: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 16

Научно-практический комментарий Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Ред. Д.Н. Козак. М., 2003.

Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (постатейный) / А.В. Арендаренко, А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына и др.; под ред. А.Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009.

Панченко В.Ю. Теоретические основы типологии юридической помощи // Адвокат. 2011. N 11. С. 16

Плетень А.С. К вопросу о содержании понятия "квалифицированная юридическая помощь" //Современное право", 2009, N 5

Почечуева О.С. Особенности правового статуса адвоката - представителя потерпевшего в российском уголовном процессе // Адвокатская практика. 2009. N 5. С. 31

Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия "квалифицированная юридическая помощь" //"Адвокат", 2007, N 4

Резник Г.М. Предисловие к книге М. Барщевского "Адвокатская этика". М.: Профобразование, 2000.

Розенберг Я.А. Представительство по гражданским делам в суде и арбитраже. Рига, 1981.

Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе (вопросы теории: сущность, содержание, структура): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1982. С. 8.

Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность в России: Учебник. М.: Ростов н/Д, 2004.

Скрипник О.Б. Этика взаимоотношений: адвокат - доверитель // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. М.: Эксмо, 2008.

Степашина М.С. Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (постатейный) / под ред. А.Б. Смушкина, В.Н. Барбарича // СПС КонсультантПлюс. 2008.

Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2001.

Таланов Д.В. Правовая помощь как объект общетеоретического анализа: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 54

Тарбагаева Е.Б. Место правовых кооперативов в сфере оказания юридических услуг населению // Правоведение. 1992. N 3. С. 104.

Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.

Шерстюк В.М. Арбитражный процесс (в вопросах и ответах): комментарии, рекомендации, предложения по применению Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2004.

Юдин А.В. Теория и практика гражданского процесса: грани соотношения // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 9. С. 2

Материалы юридической практики

Постановление Конституционного Суда РФ от 28.11.1996 N 19-П "По делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края"// "Вестник Конституционного Суда РФ", N 5, 1996

Постановление ФАС Московского округа от 21.06.2010 N КГ-А41/6052-10 по делу N А41-21020/09 // СПС «Консультант плюс».

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.01.2009 N А58-2686/08-Ф02-7080/08 по делу N А58-2686/08// СПС «Консультант плюс».

Постановление ФАС Поволжского округа от 23.05.2007 по делу N А65-26655/06// СПС «Консультант плюс».

Вестник Адвокатской палаты Московской области (выпуск 3, 2007 г.). Третий Всероссийский съезд адвокатов. Резолюция N 2 от 5 апреля 2007 г. "О нарушениях прав адвокатов и авторитете адвокатуры". С. 44.

Приложение А

ПРЕЗИДИУМ ВОРОНЕЖСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 14 февраля 2007 г. по делу N 44г-35

(извлечение)

ГУФРС по Воронежской области обратилось в суд с иском к С., Адвокатской палате Воронежской области о прекращении статуса адвоката, указывая, что С. с 09.07.2003 года работал в качестве помощника адвоката Воронежской областной коллегии адвокатов, в июле 2005 года получил диплом об окончании юридического факультета ВГУ, а 03.11.2005 года ему присвоен статус адвоката, хотя юридический стаж на тот момент составлял лишь 4 месяца, тогда как в соответствии с п. 1 ст. 9 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" статус адвоката в РФ вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные настоящим Федеральным законом. У лиц, высшее образование которых является впервые полученным высшим образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее, чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения.

Направленное по указанным основаниям в Адвокатскую палату Воронежской области представление 27.01.2006 года было рассмотрено на заседании квалификационной комиссии Адвокатской палаты Воронежской области, однако удовлетворено не было, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

С. обратился в суд со встречным иском к ГУФРС по Воронежской области о внесении сведений о нем в реестр адвокатов Воронежской области, указывая, что статус помощника адвоката им был приобретен 09.07.2003 года, то есть до внесения в декабре 2004 года в ФЗ РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" общей нормы абз. 2 ч. 2 ст. 9, обусловливающей получение статуса адвоката наличием стажа по специальности, полученного после получения высшего юридического образования. Кроме того, претендент получает статус адвоката с момента принятия присяги, что и определяет обязанность ГУ ФРС по Воронежской области внести соответствующие сведений о нем в реестр адвокатов.

Решением Ленинского районного суда г. Воронежа от 20 апреля 2006 года в удовлетворении исковых требований ГУ ФРС по Воронежской области отказано. Встречные исковые требования С. удовлетворены, суд обязал ГУ ФРС по Воронежской области внести в реестр адвокатов Воронежской области сведения об адвокате С.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Воронежского областного суда от 2 ноября 2006 года это решение суда оставлено без изменения.

В надзорной жалобе, поступившей в областной суд 11 января 2007 года, руководитель ГУ ФРС по Воронежской области просит состоявшиеся по делу судебные постановления отменить.

Определением судьи Воронежского областного суда от 16 января 2007 года дело истребовано в Воронежский областной суд, поступило в суд 24 января 2007 года.

Президиум областного суда находит решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 20 апреля 2006 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 387 Гражданского процессуального кодекса РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права.

Как видно из материалов дела, судом были допущены существенные нарушения норм материального права, выразившиеся в следующем.

Федеральным законом от 20.12.2004 года N 163-ФЗ п. 1 ст. 9 ФЗ N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" дополнен следующим абзацем: у лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее, чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения. Указанное положение распространяется на всех лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, в том числе и на лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности согласно п. 10 ч. 4 ст. 9 ФЗ N 63-ФЗ.

Следовательно, судебные инстанции необоснованно пришли к выводу о том, что п. 10 ч. 4 ст. 9 указанного Закона содержит специальное правило исчисления стажа для лиц, работающих помощником адвоката, и, таким образом, был неправильно истолкован материальный закон, регулирующий возникшие правоотношения, учитывая, что С. после получения диплома о высшем юридическом образовании и на момент присвоения ему статуса адвоката не имел требуемого юридического стажа.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о прекращении статуса адвоката С., суд исходил из того, что ч. 1 и ч. 2 ст. 17 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" устанавливается исчерпывающий перечень оснований для прекращения статуса адвоката. При этом суд не учел положение абз. 4 п. 2 ст. 17 указанного выше закона, в соответствии с которым статус адвоката может быть прекращен в случае установления недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствии с требованиями п. 2 ст. 10 ФЗ N 63-ФЗ. В данном случае были представлены сведения о наличии у С. необходимого двухлетнего стажа без учета требований п. 1 ст. 9 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", что объективно подтверждается материалами дела (личное дело С.).

Нельзя согласиться с выводом суда относительно того, что у ГУ ФРС по Воронежской области отсутствовало право на обращение в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката, поскольку такое право у территориального органа юстиции возникает лишь в случае, когда совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления представления о прекращении адвокатского статуса не рассмотрел его. Приведенное положение ч. 6 ст. 17 ФЗ N 63-ФЗ не предоставляет территориальному органу юстиции права обжаловать такое решение, но и не запрещает ему это сделать. Данное положение закона раскрывается в пп. 3 п. 7 Общего положения о территориальном органе федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) РФ от 03.12.2004 года, закрепляя право обращаться в суд с исковым заявлением о прекращении статуса адвоката в случае, если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления представления не принял решения о прекращении статуса адвоката.

При таких обстоятельствах решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 20 апреля 2006 года нельзя признать правильным, оно подлежит отмене.

Данное нарушение материального закона является существенным, т.к. привело к вынесению судом необоснованного решения.

Судебная коллегия, оставляя решение Ленинского районного суда г. Воронежа от 20 апреля 2006 года без изменения, на указанные недостатки внимание не обратила, поэтому определение судебной коллегии от 2 ноября 2006 года также подлежит отмене.

Поскольку при рассмотрении дела судебными инстанциями была допущена ошибка в применении и толковании норм материального права, президиум считает необходимым принять по делу новое судебное постановление, не передавая дело на новое рассмотрение.

Оглавление Введение 1. Правовое положение адвоката по законодательству Российской Федерации 1.1 История российской адвокатуры 1.2 Понятие и знач

Больше работ по теме: