Порівняльний аналіз договору позики та кредиту

 

1. Загальна характеристика договору позики

1.1Історичні етапи розвитку позики

позика договір кредитний борг

Формування ринкової економіки зумовлює пошук ефективних методів і правових інструментів в організації товарно-грошового обміну створення яких, в першу чергу, залежить від послідовного використання закономірностей і корисних властивостей приватно правних механізмів серед яких чисельне місце посідають цивільно-правові конструкції, основані на позикових відносинах.

Позика в римському праві стала однією з найпоширеніших підстав формування юридичних підвалин позикових відносин і вважалася різновидом кредиту. У приватному праві Стародавнього Риму позикові відносини регулювалися трьома видами договорів:

üзвичайною позикою;

üморською позикою;

üпозичкою.

В римському праві позикою визнавався односторонній, реальний, безвідплатний або відплатний правочин, який містив у собі передачу власності на гроші або інші замінні речі від позикодавця позичальнику, який зобовязувався повернути таку саму кількість речей того самого роду і якості.

Морська позика (переправні гроші) виступала в римському праві особливим видом позики, внаслідок якої зобовязання позичальника ставилося у залежність від щасливого результату плавання і як компенсація за такий ризик могли бути погоджені відсотки, з покладенням на кредитора ризику випадкової загибелі речі з моменту коли корабель повинен був вийти в море і знаходився (ризик) на ньому, поки боржник не допускав прострочення.

Позичка виступала видом договору «передачі для споживання», за яким індивідуально-визначена річ, не споживана при її господарському використанні, безоплатно передавалася позичкодавцем у користування іншій особі - позичальнику для того, щоб останній скористався нею відповідно до її звичайного економічного призначення і після використання або у встановлений строк повернув.

При позичці на відміну від позики, передавалося не право власності на річ, а лише просте матеріальне утримання речі, без наміру залишити її собі.

У наступні історичні етапи розвитку регулювання позикових відносин продовжувалося активне використання і вдосконалення вироблених юристами Стародавнього Риму основних правових категорій, які обслуговували позикові відносини, з привнесенням у них особливостей, обумовлених потребами конкретних соціально-економічних умов правопорядків відповідних історичних епох.

Еволюція розвитку позикових відносин після Жовтневої соціалістичної революції пройшла три історичні етапи, кожен з яких характеризувався прийняттям нового цивільного кодифікаційного акта.

Перший етап пов'язаний з прийняттям Цивільного кодексу УРСР 1922 року. Найважливіші положення про позику у зазначеному цивільному кодексі (ст. 208-209) зводилися до такого:

позикою називався договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність іншій стороні (позичальнику) гроші або визначені родовими ознаками речі, а позичальник зобовязується повернути позикодавцю одержану кількість речей того самого роду і якості з процентами або без процентів;

сторони могли надавати форму позикового зобовязання всякому боргу, що виникав з купівлі-продажу, найму майна чи іншої підстави, з поширенням на такий борг правил про позику;

договір позики на суму понад 50 крб. мав бути оформлений під страхом його недійсності письмово;

позикодавець мав право вимагати проценти за позику лише тоді, коли вони передбачені договором. Нарахування процентів на проценти заборонялося за винятком законно існуючих кредитних установ;

допускалося дострокове виконання безпроцентної позики, а за процентною позикою позичальник мав право, попередивши позикодавця за три місяці або сплативши йому проценти за місяць вперед, достроково звільнитися від зобовязання поверненням одержаної суми, якщо за позикою процент перевищував встановлений обліковий процент Державного банку за активними операціями;

позичальник мав право оспорювати дійсність договору позики за його безгрошевістю (безвалютністю) повністю або частково, але якщо договір позики повинен був укладатися у письмовій формі, оспорювання його шляхом свідчень свідків не допускалося, за винятком кримінально-карних дій;

попередній договір про укладення в майбутньому договору позики повинен був укладатися лише у письмовій формі незалежно від суми позики. Особа, яка зобовязалася за попереднім договором дати іншій у позику, мала право вимагати розірвання попереднього договору, якщо згодом майнове становище контрагента значно погіршилося, зокрема якщо він буде визнаний неспроможним;

традиційно російське та українське цивільне право містило особливі правила для визначення недійсними лихварських позикових зобовязань;

відповідно до ст. 33 ЦК УРСР 1922 року коли особа під впливом крайньої потреби уклала явно невигідну для себе угоду, суд на вимогу потерпілої сторони чи відповідних державних органів або громадських організацій може визнати недійсною або припинити її дію на майбутній час. Цілком очевидно, що така норма давала можливість звільнитися від невигідної угоди, у тому числі позикової, бідним прошаркам населення.

Другий етап правового становлення позикових відносин пов'язаний з прийняттям у 1961 р. Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік та цивільних кодексів у союзних республіках.

В ЦК УРСР 1963 р. Позиці безпосередньо було присвячено шість статей (ст. 374-379), найбільш принциповими в них були такі положення:

з поняття договору позики було вилучено застереження про можливість процентної позики та введено правило про передачу грошей чи речей, визначених родовими ознаками не лише у власність а і в оперативне управління;

в імперативній формі було сформульовано правило про визнання договору позики укладеним у момент передачі грошей або речей;

була визнана обовязковою письмова форма щодо договорів позики, що укладаються на суму понад 50 крб.;

були визначені особливості позикових відносин банків і державних трудових ощадних кас, ломбардів та кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

введено поняття «позикові операції» у значенні, ідентичному позиці, та введено поняття «позичка» як різновид позики, що її надавали в межах позикових операцій ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок;

проведено розмежування у правовому регулюванні позикових операцій (у тому числі ломбардів, кас громадської взаємодопомоги і фондів творчих спілок) від операцій з надання банківських позик та інших кредитних операцій за участю комерційних банків, інших кредитних установ.

Третій етап у формуванні позикових відносин відбувся в період незалежності України після прийняття в 2003 р. нового ЦК України. Для цього етапу принциповим у регулюванні позики стало те, що з часу проголошення незалежності України та переходу до засад ринкової економіки до моменту прийняття нового ЦК України фактично змінився зміст позикових відносин, але регулювання їх здійснювалося в основному за правилами ЦК УРСР 1963 р., що призвело до суперечностей у правозастосовній практиці. В ЦК України позиці присвячені статті 1046-1053, для яких характерні такі основні риси:

договір позики виступає реальним і відплатним правочином, що передбачає передачу позикодавцем у власність позичальникові грошей або речей, визначених родовими ознаками, таку саму суму або рівну кількість яких позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві;

встановлено положення про диспозитивне - відплатний або безвідплатний характер договору позики. Новим ЦК України закріплено презумпцію відплатності договору позики (у вигляді права позикодавця на отримання процентів на суму позики), якщо інше не передбачено законом або договором, що певною мірою руйнує усталену концепцію презумпції безоплатності договору позики і усуває доцільність виокремлення кредитних договорів;

детально врегульовано умови виконання обов'язків сторін договору позики і наслідки їх невиконання, що підвищує рівень урегульованості позикових відносин порівняно з ЦК УРСР 1963 р.;

проведено розмежування правового регулювання договорів позики і позички;

договір позички за новим ЦК поширюється на передачу у безплатне користування речей, на які поширюється правило про майновий найм Уявляється, що обєктом позички можуть виступати тільки не споживні та індивідуально-визначені речі оскільки в іншому випадку неможливо користування ними без переходу права власності до набувача;

визначено співвідношення між договором позики і кредитним комерційним договорами, які виступають як загальне і спеціальне. Відповідно до ЦК України правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний та комерційний договори, якщо інше не передбачено правилами про кредитний та комерційний договори і не випливає або не суперечить суті таких зобовязань.

1.2Поняття договору позики, сторони договору позики

Договір позики є правочином, який виник внаслідок рецепції римського права і ґрунтується на римському договорі mutuum. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобовязується повернути позикодавцеві таку саму суму коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того самого роду та такої самої якості (ст. 1046 ЦК України). Правове регулювання договору позики здійснюється § 1 гл. 71 Цивільного кодексу України.

Договір позики є реальним, тобто його укладення прямо пов'язується законом з моментом передання позичальнику грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками. Реальність договору позики означає, що підставою для виникнення позикового зобовязання є складний юридичний склад. Отже, крім досягнення сторонами згоди за істотними умовами договору у належній формі, потрібно також фактичне передання предмета позики позичальнику. Відповідно з цим умови договору позики, за якими позикодавець зобовязується надати позичальнику позику, не мають юридичного значення, а позикодавець не можу бути примушений на їх підставі до надання позики або притягнений до відповідальності за ненадання позики позичальнику.

Договір позики є одностороннім тому, що за умови реальності цього договору позикодавець має тільки право вимагати повернення предмета позики, та сплати процентів у відплатному договорі, а у позичальника є тільки обовязок повернути позикодавцю все отримане за договором та сплати процентів, якщо договір позики відплатний.

Договір позики може бути відплатний або безвідплатний. Каузою (ціллю) договору позики для позичальника є набуття ним права власності на грошові кошти або інші речі позикодавця, визначені родовими ознаками.

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. Оскільки учасники цивільних відносин мають право мати у власності іноземну валюту, предметом договору позики може бути й іноземна валюта.

Цивільний кодекс не обмежує суму позики, предметом якої є грошові кошти. Однак у деяких випадках закон з метою забезпечення стійкості фінансових установ, обмежує суму грошових коштів, яку може отримати позичальник, - фінансова установа. Передача коштів у позику позичальнику здійснюється позикодавцем з урахуванням вимог закону та вимог банківських правил до форми розрахунків та видів безготівкових розрахунків (ст. 1087, 1088 ЦК України).

Крім грошових коштів, предметом договору позики можуть бути речі, визначені родовими ознаками (ст. 184 ЦК України), тобто ознаками, які властиві усім речам також роду (число, вага, міра), наприклад, будівельні матеріали, продовольчі товари та ін. Оскільки закон може встановлювати види речей, що є вилученими з цивільного обороту та види речей з обмеженою оборотоздатністю, речі, що передаються у позику повинні бути обороноздатними (ст. 178 ЦК України). До прийняття Закону України «Про право власності на окремі види майна» перелік речей, які не можуть бути предметом позики (речі, вилучені з цивільного обороту), та речей, перебування яких у власності певних учасників обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (речі, обмежено обороноздатні) визначається додатками № 1 та № 2 до Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ.

Договори позики за різними критеріями поділяються на:

грошові та товарні;

відплатні та безвідплатні;

цільові та без наявності конкретної цілі;

забезпечені та незабезпечені;

строкові та безстрокові, такі, що виникли на підставі договору позики або на підставі новації тощо.

Оскільки надання грошових коштів у позику юридичною особою є фінансовою операцією, закон вимагає від юридичних осіб (позикодавців) проведення ідентифікації позичальника та осіб, що мають повноваження діяти від його імені (ст. 4, 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 року № 249-ІV).

Сторонами договору позики є позикодавець та позичальник, при цьому Цивільний кодекс України не містить субєктивних обмежень щодо сторін договору позики. Оскільки грошові кошти або інші речі за договором позики передаються позичальнику у власність, позикодавець має бути їх власником. Враховуючи, що надання грошових коштів у позику для отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів зараховано законом до фінансових послуг, фінансові установи можуть бути позикодавцями коштів, якщо право на надання такої фінансової послуги встановлено законом про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг. Наприклад, серед фінансових установ надавати у позику кошти можуть фінансові компанії, які внесені до державного реєстру фінансових установ, та в переліку видів послуг, що містяться у додатку до їх свідоцтва про реєстрацію як фінансової установи, зазначені операції з надання позик. Для надання позик в іноземній валюті фінансовим установам також потрібна генеральна ліцензія Національного банку України на здійснення валютних операцій.

Враховуючи, що надання коштів у позику не належить до діяльності у сфері матеріального виробництва, торгівлі та страхування, яка заборонена банкам останні також можуть бути позикодавцем за договором позики.

Фінансові послуги з надання у позику грошових коштів можуть надавати юридичні особи, які не є фінансовими установами. Останні надають такі послуги відповідно до вимог цивільного законодавства, та з урахуванням вимог законодавства України, щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Позикодавцем іноземної валюти, що надається у позику нерезидентами, можуть бути лише резиденти - юридичні особи, а також резиденти - фізичні особи - підприємці. Зазначені резиденти можуть надавати позики нерезидентам лише за рахунок коштів в іноземній валюті, які не були придбані на міжбанківському валютному ринку України або отримані як кредит чи позика. Надання резидентом позики в іноземній валюті нерезиденту згідно ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року № 15-93 потребує отримання позикодавцем резидентом індивідуальної ліцензії Національного банку України на переказування за межі України іноземної валюти з метою надання резидентом позики в іноземній валюті нерезиденту. Без зазначеної ліцензії позика в іноземній валюті може надаватися лише уповноваженими банками, що мають письмовий дозвіл Національного банку України на здійснення операцій із залучення і розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках, та уповноваженими фінансовими установами, що мають генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій в частині можливості надання ними позик в іноземній валюті нерезидентам.

Позичальниками за договором позики можуть бути резиденти (наприклад, фізичні особи, включаючи фізичних осіб - підприємців, юридичні особи приватного права, інші субєкти цивільних відносин) та нерезиденти. Серед останніх позичальниками іноземної валюти може бути тільки нерезидент, який для забезпечення позики надасть резиденту гарантію (умовами якої не передбачена можливість її відкликання) банку, рейтинг якої за класифікацією міжнародних рейтингових агентств відповідає вимогам до першокласних банків не нижче від категорії А. Зазначені обмеження не поширюються на договори позики, позикодавцями за якими є уповноважені банки, що мають письмовий дозвіл Національного банку України на здійснення операцій із залучення і розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках, та уповноважені фінансові установи, що мають генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій в частині можливості надання ними позик в іноземній валюті нерезидентам.

1.3Зміст договору позики

Змістом договору позики є сукупність всіх його умов. Враховуючи реальність та односторонність цього договору, позикодавець за договором позики має право вимагати повернення предмета позики, та сплати процентів у відплатному договорі, а у позичальника є тільки обовязок повернути позикодавцю все отримане за договором та сплатити проценти за відплатним договором позики. Незважаючи на реальність договору позики, його істотною умовою є предмет.

За договором позики позичальник зобовязаний повернути позикодавцю позику: грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були раніше передані йому позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені в договорі (ч. 1 ст. 1049 ЦК України). Окремі особливості має повернення іноземної валюти позикодавцю (резиденту) позичальником (нерезидентом). Наприклад, позику, надану резидентом нерезиденту в іноземній валюті 1-ї групи Класифікатора іноземних валют, нерезидент має повернути в іноземній валюті 1-ї групи Класифікатора іноземних валют.

На відміну від цього позику, надану в іноземній валюті 2-ї або 3-ї групи Класифікатора іноземних валют, резидент може повернути в іноземній валюті як 2-ї та 3-ї, так і у валюті 1-ї груп Класифікатора іноземних валют.

Строк повернення позики, як правило, встановлюється сторонами у договорі. Однак, якщо в договорі він не встановлений, або визначений моментом предявлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом 30 днів від дня предявлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлене договором (ч. 1 ст. 1049 ЦК України). У зв'язку з наявністю у законі спеціальної вказаної спеціальної норми, застосування норм зобовязального права щодо строку (терміну) виконання боржником обов'язку, якщо він не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги (ч. 2 ст. 530 ЦК України) виключається.

З метою регулювання фінансових ринків закон може встановлювати максимальний або мінімальний строк, на який позика може бути надана позичальнику. Наприклад, компанії з управління активами не можуть укладати договори позики, строк повернення, суми позики за якими перевищує 3 місяці; строк повернення пільгової позики, одержаної ветераном праці на індивідуальне (кооперативне) житлове будівництво не може перевищувати 10 років; фізичні особи, які не є підприємцями, можуть отримувати позику від нерезидента на строк не менш ніж півроку.

Як і строк, порядок повернення позики, як правило, встановлюється у договорі позики. Однак порядок повернення коштів у договорі позики може бути відсутній. Це випливає з того, що за відсутності в договорі умов повернення предмета позики такий порядок стосовно коштів буде визначатися законом та банківськими правилами: форми та вид розрахунків (глава 74 ЦК України), черговість погашення вимог позикодавця (ст. 534 ЦК України), місце виконання (ст. 532 ЦК України), можливість повернення позики частинами (ст. 529 ЦК України).

Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахуванням грошової суми, що позичалася на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 ЦК України). Оскільки закон не визначає моменту повернення грошової позики, що повертаються у готівковій формі (формі грошових знаків), тому момент повернення грошової позики готівкою може посвідчуватися розпискою, прибутковим касовим ордером юридичної особи чи іншим документом, що підтверджує факт повернення позики. Якщо укладення договору позики було підтверджено борговим документом (наприклад розпискою), позикодавець, приймаючи виконання від позичальника має повернути його позичальнику, а в разі неможливості його повернення вказати про це в розписці, яку він видає. Повернення розписки захищає права позичальника, оскільки наявність в нього цього документа підтверджує виконання ним свого обовязку. У разі відмови позикодавця повернути борговий документ або видати розписку позичальник має право затримати виконання зобовязання, внаслідок чого настає прострочення кредитора (ч. 3, 4 ст. 545 ЦК України). У випадках, установлених ст. 537 ЦК України повернення грошової позики позичальником можливе внесенням коштів у депозит нотаріуса, що проводиться за місцем виконання зобовязання (ст. 85 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3424-ХІІ).

Унесення позичальником грошових сум у депозит нотаріуса здійснюється: у депозит приватного нотаріуса шляхом переказу готівки через банки або підприємства поштового звязку чи безготівковим перерахуванням сум з рахунку особи на окремий поточний рахунок приватного нотаріуса; у депозит державної нотаріальної контори, шляхом переказу коштів на її рахунки в органах Державного казначейства, що відкриті для обліку депозитних сум. Внесення коштів у депозит нотаріуса посвідчується квитанцією нотаріуса.

За договором безпроцентної позики позичальник має право на дострокове повернення позики (ч. 2 ст. 1049 ЦК України). Причиною цього є безоплатність позики та наявність у позикодавця безпроцентної позики відповідної зацікавленості у її швидкому повернені. Інше може бути встановлено договором, наприклад, договір може забороняти позичальнику дострокове повернення безпроцентної позики. Щодо права позичальника на дострокове повернення позики, за якою сплачуються проценти, то при вирішенні цього питання слід враховувати як норми, що регулюють відносини позики, так і загальні норми зобовязального права. Останні надають право боржникові на дострокове виконання свого обовязку за цивільним договором, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобовязання чи звичаєм ділового обороту (ст. 531 ЦК України). Дострокове повернення позики, за якою сплачуються проценти, має призвести до неотримання позикодавцем процентів, які мали б бути нараховані на суму позики від моменту її дострокового повернення та до настання строку її повернення згідно з умовами договору позики.

Отже, в достроковому поверненні відплатної позики позикодавець обєктивно не зацікавлений, оскільки воно порушує його законні майнові права та інтереси. У звязку з цим слід погодитися з відомим російським вченим В.В. Вітрянським, який вважає, що дострокове повернення позичальником відплатної позики обумовлюється згодою позикодавця.

Зобовязання щодо повернення позики можуть бути припинені не тільки виконанням, а і з інших підстав, установлених договором або законом (глава 50 ЦК України). Наприклад, зобовязання за договором позики можуть бути припинені зарахуванням зустрічної однорідної вимоги (ст. 601 ЦК України), переданням позичальником відступного позикодавцеві (ст. 600 ЦК України), якщо виконання грошових зобовязань за договором позики забезпечено іпотекою, позикодавець має право звернути стягнення на предмет іпотеки. Після видачі заставної виконання основного зобовязання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної.

Одним з обовязків позичальника за договором позики є обовязок сплатити проценти позикодавцю, якщо інше не встановлене договором або законом. Проценти за договором позики (ст. 1048 ЦК України) в юридичній науці відрізняються від процентів, встановлених як спосіб захисту цивільних прав (ст. 625 ЦК України), оскільки при їх нарахуванні немає правопорушення. Розмір процентів (процентна ставка) встановлюються сторонами у договорі позики за домовленістю. Він може бути встановлений у вигляді фіксованої процентної ставки або у вигляді плаваючої процентної ставки (наприклад, облікова ставка НБУ плюс декілька процентних пунктів).

Розмір процентів за договором позики може обмежуватися законом або банківськими правилами, наприклад:

üза договором позики, укладеним резидентом з нерезидентом, предметом якого є іноземна валюта 1-ї групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів, процентна ставка не має перевищувати розміру максимальної процентної ставки, що встановлюється за рішенням Правління Національного банку на підставі вартості державних запозичень на зовнішніх фінансових ринках;

üпроцентна ставка за договорами позики з нерезидентами, предметом яких є іноземна валюта 2-ї та 3-ї групи Класифікатора, не має перевищувати розміру середньозваженої процентної ставки, за якою уповноважені банки надають субєктам господарювання кредити на внутрішньому кредитному ринку ¹;

üпроцентна ставка за грошовою позикою, залученою банком як субординованого боргу, не має перевищувати максимальної ставки залучення субординованих коштів, що встановлюються за рішенням Правління Національного банку України ²;

Якщо розмір процентів договором позики не встановлений, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ст. 1048 ЦК України). Остання є в Україні найнижчою серед ставок рефінансування та є орієнтиром ціни на гроші (ст. 1 ЗУ «Про Національний банк України» від 20 травня 1999 року № 679-ІV). Проценти за позикою сплачуються позичальником згідно з умовами договору. Договір може встановлювати сплату позичальником процентів:

üперіодично (наприклад, кожного місяця, кварталу);

üодноразово (наприклад, разом із поверненням суми позики);

üзгідно з певним графіком.

Якщо строк сплати процентів договором не встановлений, проценти мають сплачуватися позичальником щомісячно до дня повернення позики.

За загальним правилом договір позики є відплатним, оскільки позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, але він може бути і безвідплатним, якщо це встановлене договором або законом (ст. 1048 ЦК України). Отже, сторони мають право встановити у договорі позики його безвідплатність. Безвідплатність договору позики може бути встановлена і безпосередньо законом. Наприклад, ч. 2 ст. 1048 ЦК України призюмує безвідплатність договору позики у таких випадках:

)коли договір позики укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян (850 грн.) і не пов'язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін. Останнє є цілком зрозумілим, оскільки укладення договорів позики поширено на побутовому рівні між фізичними особами;

)коли позичальникові передано в позику речі, визначені родовими ознаками. В останньому випадку субєктивний склад сторін, вартість предмета позики та наявність або відсутність звязку із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін договору взагалі не має значення. Незважаючи на вказане, у разі порушення позичальником зобовязання щодо повернення суми позики або її частини за безвідплатним договором позики останній буде зобовязаний на вимогу позикодавця сплатити проценти, встановлені законом як спосіб захисту цивільних прав (ч. 1 ст. 1050, ст. 625 ЦК України).

Обовязок сплати процентів за позикою може бути встановлений договором у разі, якщо предметом позики є інші, ніж кошти, речі, визначені родовими ознаками. Однак, як і у випадку з продажем товару у кредит (ч. 5 ст. 694 ЦК України), проценти в такому випадку будуть нараховуватися і сплачуватися на суму, що відповідає ціні речей, наданих у позику. Відповідно з цим сплати процентів за такими договорами позики обумовлюються встановленням сторонами у договорі ціни предмета позики. Право на одержання позикодавцем процентів за позикою, предметом якої є речі, визначені родовими ознаками, прямо випливає із норм ч. 1 ст. 1050 ЦК України.

.4Форма договору позики

Договір позики має укладатися у простій письмовій формі, якщо сума позики за договором, що укладається між фізичними особами, перевищує не менш як у десять разів, установлених законом розмірів неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках коли позикодавцем є юридична особа, незалежно від суми позики (ст. 1047 ЦК України).

Отже, в усній формі фізичними особами може бути укладений договір позики, сума якого не перевищує десяти встановлених законом розмірів неоподаткованого мінімуму доходів громадян. Враховуючи, що у цивільних правовідносинах застосовується неоподаткований мінімум доходів громадян у розмірі 17 грн. договір позики може бути укладений фізичними особами в усній формі у разі, якщо його сума не перевищує 170 грн. Проста письмова форма договору позики є додержаною за умови фіксації змісту договору шляхом його складання та підписання сторонами одного документа, або шляхом обміну сторонами документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, електронного або іншого звязку (ст. 207 ЦК України). Письмова форма договору позики також вважається дотриманою, якщо позикодавець, який одержав пропозицію (оферту) укласти договір позики в межах строку для відповіді вчинив дію відповідно до зазначених у пропозиції умов договору - надав кошти або речі, визначені родовими ознаками позичальнику (акцепт), що засвідчує його бажання укласти договір, така дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказано в пропозиції або не встановлено законом. Отже, в цьому разі акцепт письмової оферти, внаслідок вказівки закону (ч. 2 ст. 642 ЦК України) замінюється вчиненням дій.

За домовленістю сторін договір позики, може бути укладений у письмовій нотаріальній формі. Враховуючи реальність договору позики норми ч. 2 ст. 1047 ЦК України установлюють можливість підтвердження укладення договору позики та його умов розпискою позичальника, або іншим документом, який посвідчує передання позикодавцем позичальнику визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (наприклад, квитанція, акт приймання-передачі, видатковий касовий ордер). Такі документи можуть використовуватися сторонами, як при письмовій (простій та нотаріальній, так і при усній формі договору позики.

Оскільки вказані документи можуть свідчіть про наявність між сторонами різноманітних правовідносин (наприклад, передачі передплати, авансу за цивільним договором, прийняття виконання зобовязання), вони не можуть розглядатися як форми договору позики, а є лише письмовим доказом його письмовим доказом його укладання та виконання.

Недодержання сторонами вимог закону стосовно форми договору позики не має наслідком його недійсність. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо, відеозапису та іншими доказами, але доказування факту укладення договору позики або встановлення суми грошей чи кількості речей, отриманих за ним позичальником значно ускладнюються, оскільки рішення суду в такому разі не може ґрунтуватися на показаннях свідків (ст..ст. 218, 1051 ЦК України).

1.5Наслідки порушення договору позики. Забезпечення виконання зобовязання позичальником

Договір позики є одностороннім, тому відповідальність за цим договором маж також односторонній характер. Закон покладає на позичальника обовязок сплатити позикодавцю, у випадок не повернення позичальником своєчасно суми позики, суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, сплатити 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом Викладене не звільняє позичальника грошових коштів від обовязку сплати позикодавцю процентів зазначених у ст. 1048 ЦК України, сплати неустойки, якщо вона встановлена договором або актом цивільного законодавства, та відшкодування збитків, якщо такі завдані позикодавцю. У разі, якщо позичальник своєчасно не повернув позикодавцю речі, визначені родовими ознаками, він має сплатити позикодавцю неустойку згідно зі статтями 549-552 ЦК України, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦК України. Сплата вказаної неустойки не звільняє позичальника від виконання зобовязання з повернення позики в натурі та стягнення завданих позикодавцю збитків.

З метою захисту майнових інтересів позикодавця закон надає йому право вимагати від позичальника в разі прострочення останнім повернення чергової частини позики за договором, що передбачає її повернення частинами (з розстроченням), дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних позикодавцю відповідно до ст. 1048 ЦК України. Останнє також не звільняє позичальника від сплати неустойки, якщо вона встановлена договором або актом цивільного законодавства, та відшкодування збитків, якщо такі завдані позикодавцю. Оскільки закон не встановлює обовязку позичальника, в разі прострочення повернення її чергової частини, повернути позику негайно, повернення частини позики, що залишилася, має відбутися у строк, установлений для цього випадку договором позики, а за його відсутності у договорі - в тридцяти денний строк, встановлений ч. 1 ст. 1049 ЦК України. Після спливу цього строку позичальник вважається таким, що прострочив повернення позики.

Внаслідок прострочення позичальник набуває право реалізувати свої права у зобовязаннях, що забезпечують виконання основного зобовязання за договором позики, наприклад, звернути стягнення на предмет застави

Закон зобовязує позичальника на вимогу позикодавця, у разі невиконання ним обовязків, установлених договором щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобовязань або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, здійснити дострокове повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048, 1052 ЦК України. Зазначена норма закону є диспозитивною, оскільки сторони можуть встановити в договорі інше.

У багатьох випадках позика надається лише за умови наявності забезпечення (наприклад: застави, поруки, гарантії). Тому якщо договором позики не встановлено інше, у разі невиконання позичальником обовязків щодо забезпечення повернення позики (наприклад: зобовязався укласти договір застави, але не уклав його або зазначена у договорі позики як гарант чи поручитель особа відмовилася від надання гарантії чи укладення договору поруки), позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів. Такі правові наслідки для позичальника мають місце у разі втрати забезпечення (наприклад: при знищенні (втраті) предмета застави або визнання судом договору забезпечення недійсним) або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності (наприклад: погіршення, пошкодження, псування предмета застави, втрата ринкової вартості заставлених цінних паперів або біржових товарів, зменшення статутного капіталу юридичної особи - поручителя чи гаранта або порушення щодо них справи про банкрутство тощо).

Якщо позичальник або особа, яка надала забезпечення, мають право на заміну або відновлення забезпечення (наприклад ст. 8 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 року № 1255-ІV) це право використовується лише у разі відмови останніх від здійснення цього права.

На відміну від зазначеного у випадку коли втрата забезпечення виконання зобовязань або погіршення його умов виникли за обставин, за які позикодавець несе відповідальність (наприклад, майно було передано позикодавцю в заклад і загинуло або було пошкоджене, внаслідок не прийняття останнім заходів для його збереження) вказані правові наслідки для позичальника не настають.

Позикодавець має право вимагати дострокового виконання зобовязань за договором позики і в решті випадків, установлених законом. Наприклад, вимагати дострокового повернення позики та сплати процентів за нею, у випадку порушення іпотекодавцем (позичальник або майновий поручитель) обовязків, установлених іпотечним договором, яким забезпечувалося виконання зобовязань позичальника, або у разі реорганізації юридичної особи позичальника

1.6Оспорювання договору позики. Новація боргу у позикове зобовязання

Внаслідок того, що предмет позики може фактично бути не одержаний позичальником або речі чи кошти можуть бути одержані позичальником у меншій кількості, ніж це встановлено договором, закон з метою захисту майнових інтересів позичальника від недобросовісного позикодавця надає позичальнику право оспорювати договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані в меншій кількості, ніж установлено договором отже, договір позики може бути визнаний судом таким, що не укладений у разі, якщо судом було встановлено, що грошові кошти або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця. У випадку, коли судом було встановлено, що фактично позичальник одержав від позикодавця грошові кошти або речі у меншій кількості, ніж та, що вказана в договорі, договір позики буде вважатися укладеним на кількість, що була фактично одержана позичальником. Якщо договір позики встановлював оплату процентів, вони мають сплачуватися позичальником з фактично одержаної суми позики, що буде встановлена рішенням суду.

Факт неотримання грошей або речей або отримання їх в меншій кількості, ніж встановлено договором позики, позичальник має довести і у випадку, коли договір позики маж бути укладеним у письмовій формі. У цьому випадку рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що грошові кошти або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж установлено договором. Останнє не залишає прав доводити факт укладення договору позики іншими доказами Зазначена норма закону не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, навмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Як виняток із загального правила, рішення суду у зазначених випадках може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що грошові кошти або речі насправді були одержані у меншій кількості, ніж установлено договором.

Закон встановлює можливість виникнення позикового зобовязання не тільки внаслідок укладання сторонами договору позики, а й шляхом новацій боргу з договорів купівлі-продажу, найму майна або іншої підстави

Отже, якщо між сторонами існує борг за платежами, повернення речей (первісне зобовязання), сторони можуть замінити його позиковим зобовязанням. При цьому розмір наявного боргу не змінюється, але змінюється предмет та порядок виконання зобовязання. Оскільки позикове зобовязання виникає на підставі первісного зобовязання, визнання останнього недійсним веде до недійсності позикового зобовязання. На відміну від цього, визнання недійсною новації не веде до недійсності первісного зобовязання. Заміна боргу позиковим зобовязанням провадиться за домовленістю сторін з додержанням загальних вимог зобовязального права до новації. Відповідно до цього не допускається новація щодо зобовязань про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в решті випадків, установлених законом за загальним правилом, новація припиняє додаткові зобовязання, повязані з первісним зобовязанням (наприклад, застава, порука тощо). Однак інше може бути встановлено договором.

Оскільки новація є однією з підстав припинення зобовязань, її наслідком є припинення первісних зобовязань за цивільним договором, з якого виник борг, та виникнення між сторонами позикового зобовязання. Здійснення сторонами новації боргу позиковим зобовязанням має відбуватися у формі, встановленій для договору позики.

2. Загальна характеристика договору кредиту

2.1Поняття кредитного договору, сторони кредитного договору

За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти Кредитний договір (від лат. сreditum - борг) є цивільним договором, який слід розглядати як комерціалізований різновид договору позики. Відповідно до цього, на підставі ч. 2 ст. 1054 ЦК України, до кредитного договору застосовуються, оскільки інше не встановлене параграфом 2 глави 71 ЦК України і не випливає із суті кредитного договору, положення щодо процентів за позикою, положення щодо обовязку повернути позику, положення щодо наслідків порушення договору позичальником, положення щодо оспорювання позичальником договору позики, положення щодо забезпечення виконання зобовязань позичальником. Відносини з надання споживчих кредитів, крім Цивільного кодексу України, регулюються Законом України «Про захист прав споживачів».

Від договору позики кредитний договір відрізняється:

предметом договору позики є кошти або інші речі визначені родовими ознаками, а предметом кредитного договору лише грошові кошти;

Цивільний кодекс України не обмежує кола позикодавців за договором позики, а кредитодавцем за кредитним договором можуть бути лише спеціальні субєкти (наприклад, банк або інша фінансова установа);

договір позики є реальним, а кредитний договір консесуальним;

договір позики односторонній, а кредитний договір - двосторонній;

договір позики за домовленістю сторін може бути відплатним або безвідплатним, а кредитний договір завжди відплатний, та може бути безвідплатним лише у випадках, установлених законом;

форма договору позики може бути письмова або усна, а кредитного договору тільки письмова;

наслідком недодержання вимог закону щодо письмової форми договору позики не є його недійсність, а наслідком укладення кредитного договору з недодержанням письмової форми є його нікчемність.

Каузою (ціллю) кредитного договору є отримання позичальником грошових коштів кредитодавця із зобовязанням їх повернення та сплати процентів за кредитом. Як уже зазначалося, кредитний договір є консесуальним, тобто вважається укладеним від моменту досягнення сторонами домовленості за всіма істотними умовами цього договору та, як правило, завжди є відплатним. У звязку з цим надання безвідплатних кредитів в Україні можливе лише у виняткових випадках, передбачених законом Прикладом безвідплатних кредитів є: довгострокові кредити на будівництво і придбання жилих будинків і квартир молодим сімям, які мають одну дитину

Кредитний договір є двостороннім, тобто договором, за яким обидві сторони договору мають права та обовязки. Предметом кредитного договору є грошові кошти, національна та іноземна валюта, в готівкові та безготівковій формі.

Оскільки надання кредиту є фінансовою операцією, укладання кредитного договору, фінансова операція, яка підлягає фінансовому моніторингу, можлива за умови здійснення кредитодавцем ідентифікації позичальника та осіб, що мають повноваження діяти від його імені

Сторонами кредитного договору є кредитодавець та позичальник. Враховуючи те, що надання кредиту є фінансовою послугою, субєктивний склад осіб, які можуть бути кредитодавцями, обмежено законом. Із законодавчого визначення кредитного договору випливає, що кредитодавцем за кредитним договором може бути банк або інша фінансова установа. Банком (універсальним або спеціалізованим) є юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб Банк може укладати кредитні договори, предметом яких є національна та іноземна валюта, за рахунок власних та залучених коштів, за наявності в нього банківської ліцензії та письмового дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями, який є генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно з Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року, ст. 47 Закону України «Про банки та банківську діяльність».

Інші фінансові установи (юридичні особи, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та внесені до відповідного реєстру у порядку встановленому законом) мають право надавати кредити за рахунок власних коштів, якщо таке право встановлено законом про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг. Однак надавати кредити за рахунок залучених коштів (тобто виконувати функції кредитної установи) фінансові установи можуть лише за умови отримання ліцензії на надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, яка є уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг Для надання кредитів в іноземній валюті фінансовим установам також треба мати генеральну ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій Прикладами фінансових установ, яким закон та нормативно-правові акти державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг, надають право на надання фінансових кредитів, є кредитні спілки, страхові компанії, що здійснюють страхування життя, державні та комунальні інноваційні фінансово-кредитні установи, ломбарди.

Кредитодавцем за кредитним договором може бути Національний банк України. Останній, здійснюючи індикативне регулювання діяльності банків, кредитує банки для підтримки їх ліквідності в порядку, встановленому Положенням про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 24 грудня 2003 року № 584 та Положенням про порядок рефінансування банків під заставу майнових прав на кошти банківського вкладу (депозиту), розміщеного в Національному банку України, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 29 травня 2006 року № 195, а також може надавати кредити Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Для здійснення кредитування зі значними обсягами, зменшення кредитних ризиків та дотримання банками економічних нормативів, банки можуть проводити спільне (консорціумне) кредитування (ст. 49 ЗУ «Про банки та банківську діяльність»). Консорціумні кредити не є самостійним видом кредитування, але мають особливий механізм акумуляції банками кредитних ресурсів та процедуру надання кредиту.

Позичальниками за кредитним договором можуть бути:

.Резиденти:

А) фізичні особи, в тому числі фізичні особи підприємці;

Б) юридичні особи приватного права;

В)інші учасники цивільних відносин.

. Нерезиденти:

Коло позичальників може обмежуватися законом та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг, наприклад:

А) не можуть надаватися кредити благодійним організаціям;

Б) компанії з управління активами не можуть надавати кредити повязаним особам;

В) кредитні спілки можуть надавати кредити лише своїм членам, фермерським господарствам та приватним підприємствам, які перебувають у власності членів спілки, а також іншим кредитним спілкам, якщо інше не встановлено рішенням Держфінпослуг.

2.2Форма, зміст і виконання кредитного договору

На відміну від договору позики, кредитний договір укладається виключно у письмовій формі. За домовленістю сторін кредитний договір може бути укладений у письмовій нотаріальній формі. Наслідком недодержання письмової форми кредитного договору є його нікчемність.

Позаяк кредитний договір є консесуальним, його зміст становлять обовязки кредитодавця надати позичальникові грошові кошти у розмірі та на умовах, установлених договором, а позичальника повернути кредит та сплатити проценти за ним. Розмір (сума) кредиту визначається сторонами у кредитному договорі та є його істотною умовою. Закон загалом не обмежує розміру кредиту, що може бути наданий позичальнику. Однак у деяких випадках з метою зменшення кредитних ризиків фінансових установ такі обмеження мають місце, наприклад:

А) розмір кредиту наданого одному члену кредитної спілки не може перевищувати 20% капіталу кредитної спілки;

Б) розмір кредиту. Що може бути одержаний корпоративним інвестиційним фондом, не може перевищувати 10% його активів, розмір кредиту наданого страховою компанією позичальнику, з яким укладений договір страхування життя, не може перевищувати межі викупної суми на момент видачі кредиту.

За кредитним договором кредитодавець зобовязаний надати кредит позичальнику згідно з умовами договору. Останні можуть, наприклад, передбачити надання кредиту:

А) одноразово;

Б) частинами, згідно встановленого графіку;

В) відповідно до відкритої кредитної лінії (надання кредиту у майбутньому в розмірах, які не перевищують заздалегідь обумовлені розміри за певний відрізок часу);

Г) гарантовано (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою);

Залежно від форми розрахунків (безготівкових або готівкових) надання кредиту, наприклад, може здійснюватися:

за безготівковою формою розрахунків перерахуванням кредитних коштів з позичкового рахунку, який є внутрішньобанківським рахунком, відкритим на балансі банку для обліку коштів кредиту, на поточний рахунок позичальника;

переказом коштів з позичкового рахунку, обминаючи поточний рахунок позичальника;

кредитуванням поточного рахунку позичальника (овердрафт), яке здійснюється без відкриття поточного рахунку;

за готівковою формою розрахунків - видачею кредиту готівкою з каси кредитодавця;

На відміну від вказаного отримання позичальниками-резидентами кредитів від кредитодавців-нерезидентів може здійснюватися лише у безготівковій формі через рахунки уповноважених банків та за умови попередньої реєстрації таких кредитних договорів у національному банку України. Зазначена реєстрація здійснюється в Україні на виконання вимог Указу Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» від 27 червня 1999 року № 734/99. Без реєстрації уповноваженими банками може бути отриманий кредит в іноземній валюті на строк до 1 року від банків-нерезидентів та нерезидентів, які мають статус небанківських фінансових установ. Не потребують реєстрації також кредитні договори, за якими кредити залучаються резидентами під гарантії Кабінету Міністрів України.

Враховуючи консесуальну конструкцію кредитного договору, кредитодавець має право відмовитись від надання позичальникові передбаченого договором кредиту частково або у повному обсязі у разі порушення процедури визнання позичальника банкрутом або за наявності інших обставин, які свідчать про те, що наданий позичальникові кредит своєчасно не буде повернутий. Прикладами таких обставин є порушення судом справи про визнання недійсною державної реєстрації юридичної особи позичальника або отримання кредитодавцем інформації про відкликання Національним банком України банківської ліцензії банку позичальника.

У свою чергу, позичальник має право відмовитись від одержання кредиту частково або у повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором або законом. Така відмова може бути здійснена позичальником з будь-яких причин, наприклад за зникненням потреби в отриманні кредиту. Вказана норма закону є диспозитивною, оскільки сторони можуть встановити у кредитному договорі і інше. Відмова кредитодавця або позичальника від виконання договірних зобовязань \ односторонньою зміною або розірванням договору.

Фінансовий кредит є коштами, які надаються позичальнику на визначений строк. З огляду на це строк користування кредитом є істотною умовою кредитного договору. Він встановлюється сторонами залежно від мети кредитування, розміру кредиту, платоспроможності позичальника та інших факторів, що мають значення для виконання договору.

Залежно від строку користування кредитом, останній поділяється на:

короткострокові - до 1 року;

середньострокові - до 3 років;

довгострокові - понад 3 років.

Короткострокові кредити переважно надаються у разі наявності у позичальника тимчасових фінансових труднощів, що виникають у звязку з витратами виробництва та обігу, та не забезпечені надходженням коштів у відповідному періоді;

Середньострокові кредити - на оплату обладнання, поточні витрати, на фінансування капітальних вкладень;

Довгострокові кредити - для формування основних фондів, обєктами кредитування у цьому випадку можуть бути капітальні витрати на реконструкцію, модернізацію та розширення вже діючих основних фондів, іпотечне кредитування, приватизація, кредитування під інвестиційний проект;

У міжбанківських кредитних відносинах найбільш поширені короткострокові кредити «овернайт» - міжбанківські кредити, що надаються банкам для підтримання миттєвої ліквідності на строк не більше одного операційного дня без урахування неробочих днів банків. Їх повернення здійснюється позичальником наступного робочого дня до настання певної години, встановленої кредитним договором. Наприклад, повернення банками кредитів «овернайт» Національному банку України здійснюється до 14 години наступного робочого дня.

Закон або нормативно-правові акти можуть обмежувати максимальний чи мінімальний строк, на який кредит може бути надано позичальнику. Наприклад, компанії з управління активами кредит може надаватися на строк, що не перевищує трьох місяців; строк повернення кредиту за договором, укладеним між фізичною-особою-резидентом та нерезидентом, повинен бути не меншим ніж півроку; кредит на умовах субординарного боргу може залучатися банком на строк не менше пяти років; страховим компаніям дозволяється надавати кредити позичальникам, з якими укладені договори страхування життя, на строк, який не перевищує період, що залишився до закінчення дії договору страхування життя.

Надання кредиту позичальникові за кредитним договором має цільове призначення, тобто передбачає використання кредиту на цілі, встановлені сторонами у кредитному договорі. Закон не обмежує сторони у виборі мети кредитування. Наприклад, метою надання кредиту для позичальника-юридичної особи або фізичної особи-підприємця може бути, наприклад, оплата придбання майна, розширення виробництва, капітальне будівництво, або взагалі поточні витрати позичальника у разі здійснення ним діяльності, що не суперечить його цивільній правосубєктності.

Мета використання кредиту може бути обумовлена законом та іншими нормативно-правовими актами. Наприклад, метою надання Національним банком України кредитів банкам є підтримання ліквідності останніх.

Метою використання коштів субсидованого кредиту є:

А) короткострокові кредити використовуються виключно для придбання товарів запасів) на потреби виробництва окремого обєкта державного цінового регулювання;

Б) середньострокові кредити використовуються виключно для придбання або будівництва основних фондів сільськогосподарського призначення І групи та проведення їх капітальних поліпшень; придбання основних фондів ІІІ групи сільськогосподарського призначення, у тому числі на умовах фінансового лізингу, та проведення їх капітальних поліпшень. Метою використання кредитів, отриманих кредитною спілкою від банків або обєднаних кредитних спілок, може бути кредитування членів кредитної спілки, підтримання її ліквідності, а також придбання, ремонт, модернізація офісного приміщення кредитної спілки та її підрозділів, придбання програмного забезпечення та спеціального технічного обладнання, повязаного з наданням фінансових послуг. Метою споживчого кредиту є придбання продукції (будь-якого виробу (товару), роботи, чи послуги), що виготовляється, виконується чи надається для задоволення суспільних потреб.

Не може бути метою кредитування:

)формування та збільшення статутних капіталів господарських товариств;

)придбання власних цінних паперів кредитодавця-банку;

)погашення будь-яких зобовязань перед повязаною особою кредитодавця-банку;

)придбання активів повязаної особи кредитодавця-банку;

)придбання цінних паперів, розміщених чи підписаних повязаною особою кредитодавця-банку;

)формування пенсійних активів.

Закон покладає на банк обов'язок контролю за цільовим використанням кредиту. Порушення позичальником встановленого кредитним договором обовязку цільового використання кредити призводить до виникнення у кредитодавця права відмовити позичальникові у його подальшому кредитуванні за кредитним договором, а також до інших правових наслідків, встановлених законом або договором. Повернення кредиту позичальником здійснюється у валюті кредиту у порядку, визначеному у кредитному договорі, наприклад, одноразово або частинами (з розстроченням). Використання позичальником безготівкової чи готівкової форми розрахунків з кредитодавцем під час повернення кредиту здійснюється з урахуванням вимог закону та банківських правил.

Кредит вважається повернутим у момент зарахування грошової суми, яку позичали, на банківський рахунок кредитодавця (ч. 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України), що може посвідчуватися, наприклад, випискою з позичкового рахунку. Закон не визначає моменту повернення кредиту під час розрахунків у готівковій формі, тому момент повернення кредиту готівкою може посвідчуватися розпискою (ст. 545 Цивільного кодексу України), прибутковим касовим ордером кредитодавця чи іншим документом, що підтверджує факт повернення коштів.

Не розглядається як повернення кредиту готівкою його повернення позичальником шляхом внесення грошей до каси іншої фінансової установи, в якій він не має рахунку, або підприємства звязку для їх перерахування на рахунок кредитодавця. Це випливає з того, що вказане перерахування коштів є для їх одержувача безготівковим платежем. Отже, моментом повернення кредиту в цьому випадку буде момент зарахування коштів на банківський рахунок кредитодавця. У випадках, встановлених ст. 537 Цивільного кодексу України, повернення кредиту позичальником можливе за допомогою внесення грошових коштів у депозит нотаріуса за місцем виконання зобовязання (ст. 85 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 року № 3425-ХІІ). Останній про надходження грошових коштів повідомляє кредитодавця та на його вимогу видає їх йому. Зобов'язання за кредитним договором припиняються не тільки виконанням, а й на інших підставах, встановлених договором або законом (глава 50 Цивільного кодексу України). Наприклад, сторони за домовленістю можуть припинити грошове зобовязання за кредитним договором переданням позичальником відступного кредитодавцю, зарахуванням зустрічних однорідних вимог. У випадку коли виконання грошових зобовязань за кредитним договором забезпечено іпотекою, вони можуть бути припинені видачею заставної. З моменту її видачі грошові зобовязання за кредитним договором припиняються та виникають грошові зобовязання щодо платежу за заставною.

В окремих випадках закон передбачає пільги щодо повернення суми кредиту певним категорія позичальників. Наприклад, за кредитами, наданими на будівництво і придбання жилих будинків і квартир за рахунок бюджетних коштів, молодим сімям, які мають двох дітей, за рахунок бюджетних коштів погашається 25% суми кредиту, а молодим сімям, які мають трьох і більше дітей - 50% суми кредиту.

З огляду на субсидіарне застосування до кредитного договору норм ст. 1049 Цивільного кодексу України, позичальник не має права на дострокове повернення кредиту кредитодавцеві, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства. Наприклад, право на дострокове повернення кредиту має: фізична особа, що отримала споживчий кредит.

Кредитодавець у разі невиконання позичальником зобовязань, встановлених кредитним договором, щодо забезпечення повернення кредиту, а також у разі втрати забезпечення виконання зобовязання або погіршення його умов за обставин, за які кредитодавець не несе відповідальності, має право вимагати від позичальника дострокового повернення кредиту та сплати процентів, якщо інше не передбачено договором (ст. 1052 Цивільного кодексу України).

Отже, якщо кредитним договором не встановлено інше, у разі невиконання позичальником зобовязань щодо забезпечення повернення кредиту (наприклад, він зобовязався укласти договір застави, але не уклав його, або зазначена у кредитному договорі як гарант чи поручитель особа не надала гарантію чи не уклала договір поруки), кредитодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення кредиту та сплати процентів. Такі самі правові наслідки для позичальника мають місце і у випадку втрати забезпечення (наприклад, у разі знищення (втрати) предмета застави або визнання судом договору застави недійсним) чи погіршення його умов за обставин, за які кредитодавець не несе відповідальності (наприклад, погіршення, пошкодження, псування предмета застави, втрата ринкової вартості заставлених цінних паперів або біржових товарів, зменшення статутного капіталу юридичної особи - поручителя чи гаранта або порушення щодо них справи про банкрутство тощо). Якщо закон надає позичальнику або особі, що надала забезпечення, право на заміну або відновлення забезпечення, вказане вище правило використовується кредитодавцем у разі відмови останніх від здійснення цього права.

Кредитодавець має право вимагати дострокового виконання зобовязань за кредитним договором і в інших випадках, встановлених законом чи договором. Наприклад, вимагати дострокового повернення кредити та сплати процентів за ним у випадку припинення юридичної особи позичальника шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення (ч. 1 ст. 107 Цивільного кодексу України або у випадку порушення іпотекодавцем (позичальником чи майновим поручителем) обовязків, встановлених іпотечним договором, яким забезпечувалося виконання зобовязань позичальника (ст. 12 закону України «Про іпотеку»). На відміну від цього, якщо втрата забезпечення виконання зобовязань або погіршення його умов виникли за обставин, за які кредитодавець не несе відповідальності (наприклад, майно було передане кредитодавцю у заклад і загинуло або було пошкоджено внаслідок неприйняття останнім заходів для його збереження), вказані вище правові наслідки для позичальника не наступають.

Якщо кредитним договором передбачено обовязок повернути кредит частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини кредиту кредитодавець має право вимагати дострокового повернення частини кредиту, що залишилася, та сплати процентів за ним (ч. 2 ст. 1050 Цивільного кодексу України).

Кредитний договір, як правило, є відплатним, якщо інше не встановлено законом, у звязку з чим, позичальник зобовязаний сплатити за користування кредитом проценти. Загальноприйнятою одиницею виміру процентів за кредитом є річні проценти. Тобто сума коштів, яку позичальник зобовязаний сплатити кредитодавцю, якщо б він користувався кредитом протягом цілого року. розрахунковий період для нарахування процентів визначається кредитним договором відповідно до вимог законодавства України. Для нарахування процентів можна застосовувати такі методи визначення кількості днів:

метод «факт / факт», який передбачає, що для розрахунку використовують фактичну кількість днів у місяці та році;

метод «факт/360», який передбачає, що для розрахунку використовують фактичну кількість днів у місяці, але умовно в році 360 днів;

метод «30/360», який передбачає, що для розрахунку використовують умовну кількість днів у році 360, у місяці - 30.

Щодо процентів за кредитами рефінансування Національного банку України, то за ними базовою кількістю днів для обчислення вважається 365 днів.

Незважаючи на те, що кредитний договір є консесуальним, проценти за кредитом підлягають сплаті позичальником не з моменту його укладення або спливу строку (терміну). Коли кредит повинен бути наданий кредитодавцем позичальникові, а з моменту його фактичного отримання останнім. У випадку коли кредит надається шляхом оплати розрахункових документів позичальника безпосередньо з позичкового рахунку кредитодавця, датою отримання кредиту останнім є дата здійснення такої оплати.

Розмір процентів (процентна ставка) встановлюється сторонами у кредитному договорі. Він може бути встановлений у вигляді фіксованої процентної ставки або у вигляді плаваючої процентної ставки. Наприклад, за кредитами у гривнях - облікова ставка національного банку України плюс певна кількість процентних пунктів; за кредитами у найважливіших іноземних валютах - ставка Libor (усереднена процентна ставка, за якою банки залучають кошти на лондонському міжбанківському ринку) плюс певна кількість процентних пунктів.

Розмір процентних пунктів за кредитом залежить від різноманітних факторів:

кредитного ризику;

наданого забезпечення;

попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку;

строку користування кредитом;

облікової ставки Національного банку України;

процентних ставок, за якими кредитодавцем залучені грошові кошти, що використовуються для надання кредиту з доданням банківської надбавки (маржі), розмір якої залежить від попиту на кредитні ресурси;

наявність інших комісій кредитодавця за надання кредиту.

Визначення процентної ставки за кредитами Національного банку України регулюється окремим нормативно-правовим актом - Положенням про процентну політику національного банку України, затвердженим постановою Національного банку України від 18 серпня 2004 року № 389.

В окремому випадку процентну ставку за кредитом може бути встановлено безпосередньо законом.

З метою забезпечення фінансової стабільності банків закон забороняє їм надавати кредити під процент, ставка якого є нижчою від процентної ставки за кредитами, які бере сам банк, і процентної ставки, що виплачується ним за депозитами. Виняток можливий лише у тому разі, якщо під час здійснення такої операції банк не матиме збитків. Наприклад, тоді, коли банк отримує від позичальника, крім процентів, комісію за надання кредиту. Максимальний розмір процентних ставок за кредитними договорами законом, як правило, не обмежується. Однак у деяких випадках такі обмеження встановлюються банківськими правилами, наприклад:

процентна ставка за кредитом, залученим банком як субординований борг, не повинна перевищувати максимальної ставки залучення субординованих коштів, що встановлюються за рішенням Правління Національного банку України.

Проценти за кредитом сплачуються позичальником у валюті кредиту в порядку, встановленому кредитним договором. Договір, наприклад, може визначати сплату процентів один раз на місяць або квартал, передбачати сплату процентів за певним графіком чи одноразово разом з поверненням кредиту (що є характерною рисою кредитів «овернайт»). Якщо порядок сплати процентів договором не встановлено, їх сплачують, внаслідок субсидіарного застосування положень щодо договору позики щомісяця до дня повернення кредиту (ч. 1 ст. 1048 ЦК України). Сплата процентів здійснюється у безготівковій або готівковій формі розрахунків з огляду на вимоги закону та банківські правила. Зміна процентної ставки за кредитним договором відбувається за домовленістю сторін. Закон або договір можуть встановлювати певний порядок зміни такої ставки, наприклад, порядок зміни процентної ставки за договорами про надання споживчого кредиту.

Також закон може встановлювати часткову компенсацію з боку держави процентів по кредиту (кредитна субсидія) або можливість повного погашення процентів за кредитом за рахунок бюджетних коштів. Режим кредитної субсидії полягає у субсидуванні частини плати (процентів) за використання короткострокових кредитів та середньострокових кредитів, наданих банками. Кредитна субсидія надається в Україні особам, які є сільськогосподарськими підприємствами, що виробляють обєкти державного цінового регулювання. Субсидуванню підлягає частка процентів за кредитом, основна сума якого використовується за цільовим призначенням на потреби виробництва окремого обєкта державного цінового регулювання. Кредитна субсидія надається у розмірі до 50% від розміру процента, нарахованого на основну суму кредиту, але не більше 50% від розміру середньозваженого процента за кредитами банків у національній валюті, повністю забезпеченими заставою, який фактично склався в Україні станом на 1 лютого поточного бюджетного року. Прикладом повного погашення процентів за кредитом, за рахунок бюджетних коштів є проценти за кредитами, наданими військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 і більше років та потребують поліпшення житлових умов, на індивідуальне житлове будівництво або придбання приватного жилого будинку (квартири).

Закон не забороняє сторонам встановлювати у кредитному договорі комісію за оформлення кредиту у разі споживчого кредитування, розмір якої у деяких випадках може перевищувати суму процентів, що підлягають сплаті кредитодавцю. Розмір комісії (премії) законом не обмежується.

Інформація щодо кредитного договору, фінансово-економічного стану позичальника, системи його охорони, організаційно-правової структури юридичної особи - позичальника, її керівників, напрямів діяльності, відомості стосовно комерційної діяльності позичальника чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація, отримана банком під час кредитування, є банківською таємницею, яка повинна зберігатися банком та може бути розкрита лише у порядку встановленому законом. Враховуючи створення в Україні бюро кредитних історій (далі - Бюро), якими є юридична особа, виключною діяльністю яких є збір, зберігання та використання інформації, котра складає кредитну історію, інформація для формування кредитних історій позичальника може надаватися в Бюро кредитодавцем за умови наявності письмової згоди особи, що уклала кредитний договір з кредитодавцем, який є користувачем Бюро. Зазначена згода позичальника може міститися у змісті кредитного договору або подаватися як окремий документ. Обсяг інформації, яку кредитодавець передає Бюро, визначається статтями 7-9 Закону України «Про організацію формування та обігу кредитних історій» від 23 червня 2005 року № 2704-ІV. Користування кредитодавцями (банки, небанківські фінансові установи та інші субєкти господарської діяльності, які надають послуги з відстрочення платежу або надають майно у кредит) послугами Бюро здійснюється на договірних підставах.

Зважаючи на те, що отримання кредитодавцем інформації (кредитного звіту) з Бюро щодо осіб позичальників дозволяє кредитодавцю обєктивно врахувати фінансові ризики під час укладення кредитних договорів, закон надає право кредитодавцям звертатися до Бюро за отриманням кредитних звітів у разі звернення позичальника до них з метою укладення кредитного договору, а також надання останнім кредитодавцю письмової згоди на доступ до його кредитної історії, надає право відмовитись від укладання кредитного договору або укласти його на умовах, що враховують ризики від укладення кредитного договору, якщо позичальник відмовився надати згоду на доступ до його кредитної історії та (або) на передачу інформації до Бюро про правочин з кредитодавцем.

позика договір позичальник кредитний

Висновок

Позиці і кредиту присвячена глава 71 ст. 1046-1057 Цивільного кодексу України. Поняття позика і кредит дуже близькі один до одного. Кредитом можна назвати процентну позику, при якій позикодавцем є банк, а обєктом позики - гроші.

Але, позика і кредит - два самостійних інститути. Крім того, завдяки своїй універсальній конструкції, позика має своїм предметом не тільки гроші, але й інші речі, визначені родовими ознаками. У зазначеному випадку позика не є грошовим зобовязанням. Якщо ж у договорі буде міститися умова про відсотки, що мають грошовий еквівалент, таку позику можна вважати грошовим зобовязанням. Кредитний договір не є попереднім договором про позику, договором приєднання та її висновку не може передувати укладення попереднього кредитного договору. Відсотки в договорі позики та кредиту можуть бути, по-перше, винагородою, платою за користування речами або грошовими засобами, і, по-друге, відповідальністю в разі неправомірного утримання, відхилення від його повернення, іншого прострочення в їхній сплаті або безпідставного отримання, або заощадження за рахунок кредитора.

1. Загальна характеристика договору позики 1.1Історичні етапи розвитку позики позика договір кредитний борг Формування ринкової економіки зумовлює

Больше работ по теме: