Перестрахование: российский и зарубежный опыт

 

1. Теоретические основы перестраховочного страхования

Договор перестрахования представляет собой разновидность договора имущественного страхования, а поэтому на него в полной мере распространяется требование закона о письменной форме такой сделки (абз. 1 п. 1 ст. 940 ГК РФ). Несоблюдение данного требования влечет за собой недействительность договора перестрахования.

Правда, в силу п. 2 ст. 967 ГК РФ участники перестраховочного контракта могут исключить применение к своей сделке положений гл. 48 ГК РФ, подлежащих применению к договорам страхования предпринимательского риска. Следовательно, они формально могут договориться об исключении применения к их отношениям и положений ст. 940 ГК РФ о письменной форме сделки. Поэтому важно понять, насколько они действительно свободны в решении этого вопроса.

Письменная форма договора предопределена сложностью страховых правоотношений. Без четкого описания объекта страхования, страховых рисков, указания страховой суммы, срока действия договора и периода страхования, а также целого ряда других обстоятельств, по сути, вообще не может быть страхования, потому что тогда возникнут неизбежные сложности с определением страхового случая, с обязанностями страховщика, а в ряде случаев - и страхователя (например, по уплате страховой премии). Необходимость подтверждения факта заключения договора страхования, а также его условий, если бы допускалась устная форма страховой сделки, просто парализовала бы деятельность страховых компаний или быстро привела бы страховщиков к банкротству из-за простоты совершения страхового мошенничества в таких условиях. Наконец, сложно представить, каким образом страховщики могли бы подтверждать обоснованность отнесения страховых выплат на себестоимость при отсутствии письменной формы договора.

Поскольку одной из сторон страхового договора всегда является юридическое лицо - страховая организация, письменная форма предписывается и нормой пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ.

Нельзя также не учитывать, что согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» правовое значение в сфере бухгалтерского учета и, стало быть, в налоговых отношениях имеют только первичные документы, оформленные надлежащим образом, а это означает, что они могут быть только письменными. Это требование сохраняется и в ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», который вступил в действие 1 января 2013 г.

Все эти доводы в полной мере относятся и к договору перестрахования. Более того, мы полагаем, что на самом деле устная сделка по перестрахованию не в полной мере соответствует экономической природе данной сделки. Перестраховщик, точно так же как и страховщик, обязан поддерживать свою финансовую устойчивость для того, чтобы быть в состоянии выполнить свои обязательства, а это означает, что определенная им перестраховочная премия должна в полной мере соответствовать тем рискам, которые он перестраховывает. В условиях жесткой конкуренции, которая существует на всех перестраховочных рынках, выдерживать этот баланс без четкого фиксирования перестрахованных рисков и исключений из них невозможно. Любая перестраховочная сделка сложнее договора страхования, поскольку должна в том или ином виде отражать условия последнего и фиксировать положения собственно договора перестрахования. Кроме того, сами перестраховочные контракты имеют весьма сложную систему перестраховочного покрытия, все аспекты которого практически невозможно проговорить в устной форме. Письменная форма договора перестрахования предопределяется и валютным законодательством, когда совершается международный договор перестрахования, участниками которого наряду с резидентами являются и нерезиденты. Вот почему договоры перестрахования всегда должны заключаться в письменной форме.

Абзац 1 п. 2 ст. 940 ГК РФ устанавливает, что договор страхования может быть заключен путем составления одного документа (п. 2 ст. 434 ГК РФ) либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции), подписанного страховщиком.

В сфере перестрахования подчас заключается договор перестрахования не в виде единого документа, подписанного обеими сторонами, а путем выдачи, например, перестраховочного сертификата, подписанного только перестраховщиком. При этом здесь усматривается очевидная аналогия со страховым полисом.

По нашему мнению, отождествлять страховой полис с договором страхования нельзя, так как это односторонний документ, подписанный по общему правилу только страховщиком. Принятие его страхователем не способно придать ему статус документа, подписанного обеими сторонами.

Документ о перестраховании, подписанный одним перестраховщиком, конечно, не может быть квалифицирован в качестве договора перестрахования, так как он выражает волю только одного лица. Здесь нет обязательного признака согласования воль непосредственно в тексте такого документа. Он точно так же, как и страховой полис, в случае принятия его перестрахователем служит подтверждением факта заключения договора перестрахования и соблюдения правила о его письменной форме, а также определяет условия этой сделки.

В перестраховочной практике в тех случаях, когда размещение риска производится через брокера, принято оформлять так называемую ковер-ноту. Это документ, подписываемый брокером и удостоверяющий, у каких перестраховщиков и с какой страховой суммой перестрахован соответствующий риск. Следует подчеркнуть, что п. 5 ст. 13 Закона РФ от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее - Закон об организации страхового дела), предусматривающий, что наряду с договором перестрахования в качестве подтверждения соглашения между перестрахователем и перестраховщиком могут использоваться иные документы, применяемые исходя из обычаев делового оборота, относится в первую очередь именно к ковер-нотам. Дело в том, что налоговые органы не признают ковер-ноту в качестве подтверждения факта заключения договоров перестрахования и ранее регулярно привлекали российских перестрахователей к налоговой ответственности за необоснованное отнесение уплаченной по таким договорам перестраховочной премии на себестоимость.

Оформление ковер-нот обусловлено тем, что риски нередко размещаются в перестрахование среди многих перестраховщиков, которые могут находиться даже на разных континентах. Оформление с каждым из них отдельного договора перестрахования привело бы к существенному увеличению аквизиционных расходов.

Между тем вопрос о правовой природе данного документа пока вообще не исследовался, так как ковер-ноты всегда рассматривались в качестве сугубо технического документа. Следует отметить, что в ряде стран не возбраняется заключение договоров перестрахования в устной форме, поскольку законодательство о договоре страхования на сферу перестрахования не распространяется и каких-либо иных специальных требований к форме таких сделок законодательство не содержит. Как было показано выше, для нашей страны такой подход неприемлем. Арбитражные суды тоже не признают ковер-ноты договорами перестрахования. Вследствие этого имеет смысл квалифицировать ковер-ноту как акт приема-передачи услуг, выполненных размещающим риск брокером. Данный документ также можно рассматривать в качестве косвенного доказательства заключения соответствующих договоров перестрахования.

В то же время, при всей сомнительности с точки зрения гражданского права нормы п. 5 ст. 13 Закона об организации страхового дела (в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в иных федеральных законах, должны соответствовать положениям ГК РФ), она позволяет страховым организациям хотя бы как-то защищать свои имущественные интересы при спорах с налоговыми органами о правомерности отнесения на экономически обоснованные расходы перестраховочной премии, уплаченной на основании ковер-нот.

2. Практическое применение перестрахования в РФ

2.1 На уровне народного хозяйства

Грань между традиционным перестраховочным договором и договором финансового перестрахования весьма расплывчата. Отдельные договоры, относящиеся к сфере финансового перестрахования, фактически представляют собой модернизированные определенным образом обычные перестраховочные контракты, в которых усилена их финансовая составляющая, т.е. введены ограничения риска через участие в убытке и инвестиционный доход. Следует подчеркнуть, что отдельные элементы финансового перестрахования довольно часто присутствуют и в обычных для России перестраховочных договорах. Например, они явно наличествуют в договорах, где обязательства перестраховщика выражены в эквиваленте в иностранной валюте, - в этом случае он принимает на себя не только страховой риск, но и риск неблагоприятного изменения курса соответствующей иностранной денежной единицы по отношению к рублю.

Внешне договор финансового перестрахования похож на обычный перестраховочный договор. В нем также присутствуют практически все те условия, которые встречаются в традиционных сделках по предоставлению перестраховочной защиты. Главная особенность финансового перестрахования заключается в том, что денежные потоки не эквивалентны переданному в перестрахование риску, а обычно значительно превосходят по объему те обязательства, которые стороны несли бы при обычных перестраховочных отношениях. Однако необходимо отметить, что и при традиционных перестраховочных операциях действует правило договорной цены услуги, а значит, величина премии за перестрахование даже очень схожих по своей сути рисков может существенно различаться.

Уже давно в традиционном перестраховании применяются и такие финансовые инструменты, как тантьемы, скользящая шкала комиссии страховщика и т.д., которые вполне можно рассматривать как протоэлементы альтернативного перестрахования. При этом в последнее время все чаще перестрахователи и перестраховщики стали выходить на уровень долгосрочных взаимовыгодных условий сотрудничества, что предполагает гибкое отношение к размерам премий с учетом реальных финансовых результатов сотрудничества за относительно длительные сроки (более одного года). Таким образом, наметилась тенденция к соединению элементов традиционного и финансового перестрахования.

Перестрахование является необходимой составляющей страхового рынка. Перестраховщик принимает на себя обязательства в той или иной форме участвовать в обеспечении страховых выплат, поэтому с развитием мирового и российского перестраховочного хозяйства все более актуальным становится вопрос о надежности перестраховочных операций и оценке платежеспособности перестраховщиков. Главная сложность в решении этой задачи состоит в том, что границы перестраховочного рынка гораздо шире национального законодательства, так как в одном перестраховочном договоре могут принимать участие перестраховщики из разных стран, в каждой из которых существуют свои национальные особенности в страховом законодательстве о платежеспособности страховщиков.

Отечественное законодательство по регулированию финансовой устойчивости перестраховщиков практически отсутствует, за исключением указанных выше статей ГК РФ и Закона о страховом деле. Однако можно ожидать, что по мере роста объемов перестраховочных операций необходимость в такой нормативной базе будет возрастать и со временем она будет создана. В настоящее время перестраховочные операции регулируются теми же нормативными актами, что и прямое страхование.

Между тем институт перестрахования - один из сложнейших в системе правоотношений. В ряде стран, в частности в Германии, они регулируются в соответствии с обычаями делового оборота, а именно:

подписание договора перестрахования обязывает перестраховщика следовать всем решениям перестрахователя, принятым в соответствии с условиями оригинального договора страхования и договора перестрахования;

перестраховщик должен следовать судьбе оригинального риска (объекта) - знаменитый и основополагающий принцип перестрахования, который, однако, не означает, что перестраховщик должен всегда следовать всем, в том числе и необоснованным, решениям перестрахователя;

документы, передаваемые сторонами по факсимильной связи или электронной почте, имеют для сторон юридическую силу оригиналов (это обеспечивает оперативность решения вопросов);

перестраховщик обязуется выплатить перестрахователю соответствующую долю страхового возмещения в пределах принятого на себя объема ответственности в течение согласованного времени после получения от перестрахователя счета убытка (претензии или письма с требованием выплатить свою долю в страховом возмещении), а также копий документов, список которых обычно согласовывается сторонами при заключении договора.

Сложен вопрос оплаты перестраховщиком морального вреда, пени, штрафов и судебных издержек, взысканных с перестрахователя после урегулирования убытка по договору страхования.

Особенно это актуально для тех видов страхования, по которым судебная процедура расследования и подтверждения убытка обязательна, например по некоторым видам страхования ответственности.

.2 На уровне отрасли

Объединения страховщиков создаются на добровольной основе для координации их деятельности, защиты интересов своих членов и осуществления совместных программ. Эти объединения, союзы, ассоциации не вправе непосредственно заниматься страховой деятельностью.

В условиях относительно небольших объемов страхового рынка государство располагает возможностями установления всеобъемлющего надзора за его участниками. По мере увеличения масштабов страхового рынка возможности обеспечения правил цивилизованного поведения его участников средствами государственного регулирования сужаются. Возникает необходимость передачи части контрольных функций на уровень саморегулирующихся организаций (ассоциаций), объединяющих профессиональных участников страхового рынка. Причем интересы страховых компаний все больше смыкаются с интересами государства, так как недобросовестная конкуренция отдельных страховщиков наносит вред всем участникам страхового рынка, снижая доверие к страхованию и страховщикам вообще, поэтому в большинстве стран действуют саморегулирующиеся организации страховщиков, которые, с одной стороны, защищают интересы участников страхового рынка, а с другой - устанавливают и контролируют определенные правила и принципы поведения. К их числу относятся национальные и региональные ассоциации (союзы) страховщиков.

В качестве примера можно привести Международный союз морского страхования (International Union of Marine Insurance, IUMI), в состав которого входят национальные ассоциации страховых компаний, проводящих страхование морских судов, грузов, фрахта. Он основан в 1874 г. при активном участии страховых обществ России. Его членами являются большинство стран мира. Ассоциация британских страховщиков (Association of British Insurers) - другой пример объединения. Ассоциация учреждена в 1985 г. Она объединила в единую организацию действующие ранее Британскую страховую ассоциацию, Ассоциацию компаний по страхованию от несчастных случаев, Комитет по страхованию от огня, Ассоциацию компаний по страхованию жизни на предприятиях, Ассоциацию компаний по страхованию жизни. Цели объединения - защита интересов своих членов от недобросовестных страхователей и неправомерных действий правительства.

Объединения страховщиков на территории России действуют на основе ст. ст. 14 и 14.1 Закона о страховом деле. В соответствии со ст. 14 данного Закона субъекты страхового дела в целях координации своей деятельности, представления и защиты общих интересов своих членов могут образовывать союзы, ассоциации и иные объединения.

Сведения об объединении субъектов страхового дела подлежат внесению в реестр объединений субъектов страхового дела на основании представляемых в орган страхового надзора копий свидетельств о государственной регистрации таких объединений и их учредительных документов.

Ранее страховые ассоциации возникали по территориальному принципу - Ассоциация «Большая Волга», Урало-Сибирское соглашение и др., но в дальнейшем они вошли во Всероссийский союз страховщиков (ВСС), который в перспективе может стать саморегулирующейся организацией. В настоящее время происходит реорганизация ВСС, в его состав включаются отраслевые ассоциации страховщиков - Российский союз автостраховщиков, Союз страховщиков страхования ответственности, Межрегиональный союз медицинских страховщиков и т.д.

Согласно ст. 14.1 Закона о страховом деле, на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) страховщики могут совместно действовать без образования юридического лица в целях обеспечения финансовой устойчивости страховых операций по отдельным видам страхования (страховые и перестраховочные пулы).

2.3 На уровне предприятия

Финансовые результаты пропорционального и непропорционального перестрахования поясним на следующем примере. По результатам финансового года страховщиком получена страховая премия 10 000 млн руб., комиссия, уплаченная страховщиком, - 15%. Расходы на ведение дела - 20%. Общая сумма убытков за год - 5000 млн руб., причем по десяти договорам убытки превысили 100 млн руб., общее превышение составило 3500 млн руб. Для защиты портфеля страховщик мог использовать две программы перестрахования:

) квотный договор - 20 на 80% с лимитом 500 млн руб. и перестраховочной комиссией 40%;

) эксцедент убытка - 400 млн руб. сверх 100 млн руб. с суммарной перестраховочной премией 4000 млн руб. из 10 000 млн руб. оригинальной (полученной страховщиком) премии.

Сравнительные результаты применения этих программ перестрахования показаны в табл. 1.

Таблица 1. Финансовые результаты перестрахования

ПоказательЗначения показателей, млн руб.квотный договордоговор эксцедента убыткаОригинальная премия+ 10 000+10 000Комиссия-1500-1500Расходы на ведение дела-2000-2000Перестраховочная премия-8000-4000Перестраховочная комиссия+32000Оплаченные убытки-5000-5000Возмещение перестраховщиков+4000+3500Результат+700+1000перестрахование имущественный договор эксцедент

Однако в случае большого количества небольших убытков, попадающих в приоритет страхователя, и небольшого количества крупных убытков результат может оказаться прямо противоположным.

Перестрахование на базе катастрофического эксцедента убытка в первую очередь требуется страховщикам, имеющим в портфеле риски, подверженные кумулятивности. Под кумулятивностью в страховании понимается ситуация, когда одним событием может быть одновременно приведено в действие большое количество небольших рисков и совокупная выплата представляет существенную угрозу для страховщика. В качестве примера можно привести крупную авиакатастрофу с падением самолета на жилые дома.

В договорах данного вида ключевое значение имеет термин «событие», или «страховой случай», его определению придается особое значение, так как от этого зависит размер выплат перестраховщика. Для события определяется конкретный период времени (например, 72 ч - для случаев пожара, землетрясения, урагана; 148 ч - для наводнения и т.д.), и все отдельные убытки, произошедшие в этот период, объединяются в один страховой случай. Кроме того, устанавливаются и территориальные ограничения для объединяемых событий.

Перестрахователь может заключить несколько договоров перестрахования эксцедента убытка. При этом договор первого эксцедента убытка является приоритетом для договора второго эксцедента убытка и т.д. Кроме того, эксцедент убытка может быть распределен между несколькими перестраховщиками. Принципы этого распределения специально оговариваются в договорах перестрахования.

В отличие от пропорционального перестрахования премия при эксцеденте убытка рассчитывается как фиксированная сумма для всего перестрахованного портфеля. При этом основными критериями являются структура и качество передаваемого портфеля, а также размер планируемой оригинальной премии. При определении размера перестраховочной премии учитываются результаты страховщика в прошлые годы, а также возможные изменения в степени риска. Рассчитанная таким образом премия является минимальной, так как перестраховочная защита предоставляется перестраховщиком независимо от того, достигнет страховщик запланированных показателей или нет. Минимальная премия уплачивается при заключении договора полностью или в рассрочку в заранее установленные сроки. Если по окончании договора портфель страховщика превысит запланированный объем, то производятся перерасчет премии и доплата ее недостающей части перестрахователем.

Поскольку при перестраховании на базе эксцедента убытка возможно наступление выплат перестраховщиков несколько раз в течение действия договора, устанавливается суммарный лимит ответственности перестраховщика и согласовывается, сколько раз он может быть предоставлен (возобновление ответственности перестраховщика). Договоры с неограниченным числом восстановлений заключаются редко, но при этом может быть ограничен лимит выплат по каждому случаю либо используются другие методы увеличения оригинальной доли перестрахователя в выплатах. Более распространенной практикой является требование об уплате цедентом восстановительной премии после оговоренного числа безвозмездных восстановлений. Количество оплачиваемых восстановлений также может быть ограниченно.

3. Зарубежный опыт

.1 На уровне народного хозяйства

Финансовое перестрахование в последние годы стало рассматриваться, в частности в США, как один из способов ухода от налогов и перспективы его дальнейшего развития неочевидны.

Английская система, в которой контроль за финансовой устойчивостью перестраховщика обеспечивается по тем же показателям, что и у прямого страховщика. При этом при расчете размеров технических резервов в качестве базового показателя используется чистая страховая премия, исчисляемая за вычетом премии, переданной в перестрахование.

Германская система, в которой специальный контроль за финансовой устойчивостью перестраховщика не проводится. Финансовый контроль сосредоточен на обеспечении платежеспособности прямого страховщика. При определении размеров технических резервов также используется показатель чистой страховой премии, однако в функции страхового надзора входит контроль за тем, насколько перестраховщик финансово устойчив и готов выполнять свои обязательства, а также контроль за условиями перестрахования. Страховой надзор имеет полномочия замены при необходимости прямого страховщика.

Французская система предусматривает сосредоточение финансового контроля исключительно на обеспечении платежеспособности прямого страховщика. При определении размера страховых резервов используется показатель брутто-премии за вычетом расходов на ведение дела, в том числе и той ее части, которая передается в перестрахование.

3.2 На уровне отрасли

В 1988 г. по инициативе Всемирного банка было учреждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций.

Организационно Агентство связано с МБРР, который входит в систему Всемирного банка. Тем не менее Агентство обладает юридической и финансовой самостоятельностью, а также входит в систему ООН, взаимодействуя с ней на основе соглашения. Членами Агентства могут быть только члены МБРР. Число членов превышает 120 государств, включая Россию (ратифицировала Конвенцию МАГИ в 1992 г.) и страны СНГ. В 1999 г. Россия пополнила капитал МАГИ путем дополнительной подписки на акции Агентства (2391 акция).

Основная цель Агентства - поощрение иностранных капиталовложений на производственные цели, особенно в развивающихся странах. Эта цель достигается посредством предоставления гарантий, включая страхование и перестрахование коммерческих рисков на иностранные инвестиции. К таким рискам отнесены запрет на вывоз валюты, национализацию и аналогичные меры, нарушение контракта, война, революция, внутриполитические беспорядки. Гарантии Агентства рассматриваются как дополняющие, а не изменяющие национальные системы страхования инвестиций.

Прямые иностранные инвестиции являются важным фактором экономического роста в странах с формирующимся рынком. Задачи МАГИ заключаются в привлечении прямых иностранных инвестиций путем страхования политических рисков (выдачи гарантий инвесторам и кредиторам), передачи опыта и предоставления ресурсов, которые помогут странам с формирующимся рынком привлекать и удерживать эти инвестиции.

Органами Агентства являются Совет управляющих, Директорат (председателем Директората по должности является Президент МБРР) и Президент. Каждое государство-член обладает 177 голосами плюс еще один голос за каждый дополнительный взнос. В результате несколько стран - экспортеров капитала имеют столько же голосов, как и многочисленные страны, импортирующие капитал. Уставный фонд формируется за счет взносов членов и дополнительных поступлений от них.

Отношения инвестора с Агентством оформляются частноправовым контрактом. Последний обязывает инвестора ежегодно выплачивать страховой взнос, определяемый как процент от суммы страховой гарантии. Со своей стороны Агентство обязывается выплачивать определенную страховую сумму в зависимости от величины убытков. При этом к Агентству переходят претензии к соответствующему государству, таким образом, спор трансформируется в международно-правовой.

3.3 На уровне предприятия

Потребности экономики обусловили не только формирование независимых страховых обществ, их союзов, ассоциаций и других форм объединений страховых организаций, но и развития таких новых, ранее не применявшихся в нашей стране нетрадиционных видов страхования, как страхование предпринимательского риска, страхование ответственности. Объективная основа развития страхового рынка - необходимость обеспечения непрерывности процесса воспроизводства путем предоставления денежной помощи потерпевшим в случае непредвиденных, неблагоприятных обстоятельств. На основе анализа отечественного и зарубежного опыта страховой деятельности проводятся маркетинговые исследования конъюнктуры рынка страховых услуг, что дает возможность определить перспективные направления и тенденции их развития и развития страхового сервиса в стране.

Пристального внимания требует регулирование перестраховочной деятельности, в том числе с участием иностранных перестраховщиков. Как отмечают специалисты, необходимо создать соответствующую нормативно-правовую базу. Перестрахование и размещение страховых рисков за рубежом не всегда оправданно и неизбежно приводит к оттоку страхового валютного капитала. Вместе с тем неразвитость российского рынка диктует в настоящее время необходимость применения практики международного распределения страховых рисков.

4.Сравнительный анализ российского и зарубежного опыта

4.1 На уровне народного хозяйства

Конкретизировать стандартную оговорку перестрахования о праве проверки в России необходимо, так как мы практически не имеем никаких деловых обыкновений или традиций, обеспечивающих ее содержание. Отсутствует у нас и судебная практика, связанная с использованием права проверки. В индивидуальном случае, по нашему мнению, целесообразно создать регламент, определяющий порядок проведения проверки и ответственность за несоблюдение этого порядка. При разработке правил проверки необходимо учесть отечественный и зарубежный опыт применения оговорки о праве проверки и проанализировать принципы ее действия.

Американские юристы считают, что право проверки или право доступа к документам (Access to Records Clause/Inspection Clause/Audit Clause) - одна из самых важных оговорок договора перестрахования. Это стандартное условие, которое встречается практически во всех договорах перестрахования и позволяет перестраховщику быть уверенным в том, что перестрахователь ведет свой бизнес в соответствии с договором, аккуратно рассчитывает премии и резервирует необходимые выплаты по убыткам, а также позволяет перестраховщику идентифицировать незаявленные убытки, оценить навыки и опыт андеррайтеров перестрахователя, специалистов по урегулированию убытков и руководства. Право проверки - чуть ли не единственный метод, позволяющий перестраховщику оценить вид бизнеса, которым он занимается.

Как следует из зарубежной практики, оговорка о праве проверки - это право перестраховщика проверять документы и бухгалтерские отчеты перестрахователя с целью удостовериться, что все соответствующие риски приняты им разумно, а страховые выплаты сделаны обоснованно. Так, например, вделе Phoenix General Insurance Co. of Greece v. Halvanon Insurance Co. Ltd. (1985) (2 Lloyd's Rep. 599) было решено, что «тот, кто не имеет права отказаться от риска, принятого перестрахователем, имеет право на проверку, когда это целесообразно».

В деле Robert W. Hammesfahr & Scott W. Wright, The Law of Reinsurance Claims 6.4 (1994) судья указал, что право перестраховщика на проверку является очевидным и подразумеваемым, поэтому перестраховщик может воспользоваться им, даже если это право не согласовано в договоре перестрахования.

Иностранная правоприменительная практика показывает, что право на проверку не всегда связано с урегулированием страхового случая; желание перестраховщика проверить документы перестрахователя не является обязательным и необходимым условием (conditional precedent) для страховой выплаты (Baker v. Black Sea and Baltik General Insurance Co. Ltd. (1995) L.R.L.R. 261); нарушение права проверки не является существенным нарушением договора; защита этого права обеспечивается не отказом от выплаты, а другими условиями договора.

Согласно зарубежной судебной практике перестраховщик вправе проверять документы перестрахователя в любое время, по любой причине и так долго, как это необходимо, при условии заблаговременного уведомления перестрахователя о своем намерении. При этом перестраховщик не должен злоупотреблять своим правом: право проверки не может быть использовано в целях выяснения конфиденциальной информации, не имеющей отношения к предмету перестраховочного договора, или в целях затягивания процесса урегулирования убытка.

В деле Re A Company No. 008725 of 1991, Ex parte Pritchard (1992) B.C.L.C. 633 перестрахователь обратился к перестраховщику с требованием о выплате страхового возмещения, отказавшись разрешить проверку до выплаты страхового возмещения. Более того, он подал иск о ликвидации перестраховщика. Суд решил, что иск не может быть удовлетворен. Перестраховщик вправе проверять документы перестрахователя, если он не злоупотребляет своим правом.

Вделе Trinity Insurance Co. Ltd. v. Overseas Union Insurance Ltd. (1996) было решено, что право на проверку не должно быть заявлено перед дверью суда: «Если перестраховщик в течение долгих лет не проверял перестрахователя, право на проверку не может быть удовлетворено в судебном процессе».

Если перестраховщик и перестрахователь имеют общие интересы, то намерение перестраховщика провести проверку документов не встретит возражений со стороны перестрахователя. Если, однако, интересы расходятся и назревает судебный спор, то перестрахователь может отказаться от раскрытия информации, даже если такая обязанность предусмотрена договором перестрахования.

4.2 На уровне отрасли

При решении вопроса о том, вправе ли перестраховщик отложить выплату в связи с правом проверки, суд принимает во внимание три обстоятельства:

) исполнял ли перестрахователь обязательства, связанные с правом перестраховщика на проверку, в течение всего срока действия договора;

) был ли запрос перестраховщика на проверку подан своевременно;

) соответствует ли причина проверки запрошенным материалам (есть ли причинно-следственная связь между предполагаемыми результатами проверки и задерживаемой выплатой).

В деле Atlas Assurance Co. of America v. American Centennial Ins. Co., 1991 WL 4742 (SD NY 1991) суд обязал перестраховщика зарезервировать выплату на специальном банковском счете до окончания проверки.

В деле American Home Assurance, 1991 U.S. Dist LEXIS 501 было решено, что, если перестрахователь периодически предоставляет отчеты перестраховщику, а также заявил о своей готовности к проверке после получения выплаты, перестраховщик должен сначала совершить выплату, а потом заниматься проверкой.

Обычно перестраховщики запрашивают списки претензий, бордеро убытков, документацию по отдельным претензиям, отчеты об урегулировании убытков. Принимая риск на перестрахование, перестраховщики, как правило, оценивают условия договора страхования, размер премий, договоры с брокерами, отчеты андеррайтеров об оценке риска и учетную документацию.

Один из наиболее горячо обсуждаемых в зарубежной практике вопросов - это вопрос о границах права проверки. Существуют по крайней мере три теории, раскрывающие этот вопрос: (1) принцип конфиденциальности «юрист-клиент» (The Attorney-Client Privilege); (2) принцип конфиденциальности документов, подготовленных для суда против стороны договора (Work Product Doctrine); (3) доктрина общего интереса (The Common Interest Doctrine/Common Legal Interest Doctrine).

Принцип конфиденциальности «юрист-клиент» предполагает, что каждая из сторон договора должна только выигрывать от возможности иметь представителя своих интересов (юрисконсульта); необходимо полностью доверять представителю, советоваться с ним и быть уверенным в том, что он не раскроет никаких секретов. Доверие между юристом и клиентом идет на благо публичным интересам. В одном из судебных прецедентов установлены элементы указанного принципа: (1) если от профессионального юриста из области его компетенции (2) требуется юридическое заключение (3) и информация, используемая для этой цели, (4) содержится в тайне (5) клиентом и (6) постоянно им защищается, то (7) эта информация не должна раскрываться ни клиентом, ни его юрисконсультом (8) до тех пор, пока защита не нарушена. Данный принцип ограничивает право проверки документов перестрахователя, однако в каждом конкретном судебном процессе вопрос о применении этого принципа решается индивидуально исходя из фактических обстоятельств спора.

Принцип конфиденциальности документов, предназначенных для суда (Work Product Doctrine), защищает от раскрытия информацию, подготовленную юристами и (или) их агентами с целью участия в судебном процессе. Особенно охраняются аналитические заключения, мнения специалистов, юридические теории, отчеты о расследованиях. Такие документы могут быть открыты только в очень редких случаях. Разница между принципом The Attorney-Client Privilege и принципом Work Product состоит в том, что первый может быть нарушен в случае «тяжелых обстоятельств» (undue hardship) или «крайней необходимости» (substantial need), а второй имеет стопроцентный иммунитет от раскрытия.

4.3 На уровне предприятия

Значение оговорки о праве проверки лучше всего показать на конкретном примере. Страховая организация, в которой я ранее работал, приняла в перестрахование риск от региональной страховой компании, застраховавшей поголовье крупного рогатого скота. Нам были предоставлены данные о низкой убыточности договоров страхования за предыдущие годы. Но уже через пару недель после подписания договора перестрахования посыпались извещения об убытках, и очень скоро договор стал убыточным. Наш андеррайтер выехал на место, чтобы разобраться в причинах этого. Страховщику наше решение, конечно, очень не понравилось, однако мы настояли, и в ходе проверки была выявлена масса нарушений в предоставлении информации как о риске, так и о причинах падежа. Было даже установлено, что мясо коровы, согласно документам захороненной в скотомогильнике, оказалось на столе на корпоративном празднике страхователя.

В общем, там действовала схема, по которой за все расплачивались перестраховщики, так как минимальное собственное удержание и перестраховочная комиссия цедента перекрывали все его расходы по страховым выплатам. Мы расторгли договор с минимальными потерями. Другие же перестраховщики, которые имели убыточные договоры с этим перестрахователем, ни разу проверку не проводили.

Данная оговорка должна быть более адаптирована к современным условиям, например к наличию информационных баз данных, современным средствам коммуникаций. Здесь тоже много подводных камней (конфиденциальность, персональные данные и т.д.), но проблема поднята правильно, и юристам необходимо более детально разобраться, где заканчивается конфиденциальность и начинается ответственность перестрахователя за достоверность информации.

Доктрина общего интереса в сохранении конфиденциальной информации заключается в следующем. По общему правилу считается, что если информация раскрыта третьей стороне, то конфиденциальность информации нарушена и, следовательно, нет необходимости ее далее соблюдать. Однако согласно доктрине общего интереса раскрытие информации третьей стороне не является нарушением, если два лица (сторона договора и другое лицо) имеют общий интерес в споре. Важно не столько то, что у сторон разные представители и интересы, сколько то, что у них общая юридическая цель и они демонстрируют сотрудничество в ее достижении.

Судьи ищут определенные признаки проявления «общего правового интереса». К ним, как правило, относят следующие: (1) один и тот же представитель действует от имени перестраховщика и перестрахователя; (2) перестраховщик участвует в расходах перестрахователя на юридическое сопровождение; (3) перестраховщик осуществляет контроль за судебным процессом; (4) стороны действуют в рамках одной юридической стратегии (позиции).

Несмотря на существование вышеназванных теорий, некоторые судебные решения отрицают их действие, исходя из следующего: широкая формулировка оговорки, в которой сказано, что перестраховщик вправе в любое время проверять все документы перестрахователя, отменяет все иные принципы конфиденциальности (Gulf Insurance Co. v. Transatlantic Reinsurance Co.). Более того, перестраховщик вправе осуществлять право проверки даже в период судебного спора с перестрахователем (Waste Management Inc. v. International Surplus Lines Ins. Co., 144 Ill 2d 178 (Ill S Ct 1991)), только специальные договоры или положения о конфиденциальности, согласованные между перестрахователем и страхователем, могут ограничить доступ перестраховщика ко всем документам перестрахователя.

Помимо трех названных принципов действует также правило «встречного исполнения». Если перестраховщик не выполняет своих обязательств, то соразмерно их неисполнению может быть ограничен и предмет проверки.

Выводы

Из проанализированной нами зарубежной практики можно сделать следующие выводы касательно существующих традиций толкования оговорки о праве проверки:

. Оговорка о праве проверки позволяет перестраховщику проверять любые документы перестрахователя, относящиеся к договору перестрахования, за исключением:

а) информации, которая представляет собой государственную, военную тайну, коммерческую тайну третьих лиц или адвокатскую тайну;

б) информации, необходимой для подготовки позиции в суде против перестрахователя.

. Коммерческая тайна стороны договора не нарушается, и третье лицо, получившее информацию от стороны договора, должно защищать информацию от раскрытия, если это третье лицо действует совместно с одной из сторон договора, имеет как минимум общие правовые интересы и общую правовую цель с этой стороной или общего оппонента в судебном споре - другую сторону договора - и как максимум единого представителя в судебном споре против другой стороны договора.

. Перестраховщик не вправе задерживать выплату страхового возмещения в связи с изъявлением намерения предварительно провести проверку, если он не сможет доказать, что следующие задачи:

(1) перестрахователь не исполнял ранее обязательств, связанных с правом перестраховщика на проверку,

(2) от перестрахователя не поступают периодические отчеты, позволяющие в повседневном режиме проводить проверку его добросовестности,

(3) перестраховщик подал запрос на проверку в соответствии с оговоркой о праве проверки, то есть своевременно, и, в свою очередь, не нарушал иных положений оговорки о праве проверки,

(4) запрошенные для проверки материалы относятся непосредственно к предполагаемой выплате,

(5) ожидаемые результаты проверки напрямую влияют на обязанность перестраховщика совершить выплату.

Решаются следующим образом:

(1) один и тот же представитель действует от имени перестраховщика и перестрахователя;

(2) перестраховщик участвует в расходах перестрахователя на юридическое сопровождение;

(3) перестраховщик осуществляет контроль за судебным процессом;

(4) стороны действуют в рамках одной юридической стратегии (позиции).

Заключение

Перестрахование является системой экономических отношений, в процессе которых страховщик, принимая на страхование риски, часть ответственности по ним (с учетом своих финансовых возможностей) передает на согласованных условиях другим страховщикам с целью создания сбалансированного портфеля договоров страхований, обеспечения финансовой устойчивости и рентабельности страховых операций. Перестрахованием достигается не только защита страхового портфеля от влияния на него серии крупных страховых случаев или даже одного катастрофического случая, но и то, что оплата сумм страхового возмещения по таким случаям не ложится тяжелым бременем на одно страховое общество, а осуществляется коллективно всеми участниками.

Страховщик, принявший на страхование риск и передавший его полностью или частично в перестрахование другому страховщику, именуется перестрахователем или цедентом. Страховщик, принявший в перестрахование риски, именуется перестраховщиком. Содействие в передаче риска в перестрахование часто оказывает перестраховочный брокер. Приняв в перестрахование риск, перестраховщик может частично передать его третьему страховщику. Такую операцию принято именовать ретроцессией, а перестраховщика, передающего риск в ретроцессию, - ретроцессионером.

При рассмотрении вопроса о перестраховании каждая страховая компания исходит из того, что оно должно быть экономически эффективным с точки зрения достижения цели, а также учитывать стоимость перестрахования. Под стоимостью перестрахования следует понимать не только причитающуюся перестраховщику по его доле премию, но и те расходы, которые компания будет нести по ведению дела в связи с передачей рисков в перестрахование (оформление пере страховочных договоров, ведение карточек, учет и т.д.). Несмотря на очевидную необходимость перестрахования с точки зрения влияния на финансовые результаты, деятельности страховой компании, в нем заключено определенное противоречие. С одной стороны, перестрахование, имея задачей сбалансирование страхового портфеля, защиту его от катастрофических и крупных страховых случаев и т.д., положительно влияет на общие финансовые результаты деятельности передающей компании. С другой - перестрахование связано с передачей перестраховщикам части премии, и иногда весьма значительной и, следовательно, в зависимости от результатов прохождения дела по доле перестраховщиков может ощутимо ухудшить или улучшить финансовые показатели передающей компании в определенном году (в различные годы результаты перестрахования могут складываться по-разному).

Исходя из сказанного, следует сделать вывод, что правильное определение размера перестрахования имеет важное значение для каждой страховой компании. В связи с этим определяющим фактором является так называемое собственное удержание цедента, представляющее собой экономически обоснованный уровень суммы, в пределах которой страховая компания оставляет (удерживает) на своей ответственности определенную долю страхуемых рисков и передает в перестрахование суммы, превышающие этот уровень. В данном случае речь идет о наиболее распространенной форме перестраховочного договора, так называемой эксцедентной форме.

Наиболее правильным и экономически обоснованным, с точки зрения передающей компании, было бы установление собственного удержания по каждому страхуемому объекту (риску). Однако при громадном количестве страхуемых рисков практически это невозможно осуществить. Кроме того, подобная практика не только значительно усложнила бы и удорожила механизм пере страхования, но и поставила перестраховщиков в положение, при котором им передавались бы в перестрахование выборочные риски, и они имели бы несбалансированный и, следовательно, опасный портфель перестрахований. Поэтому лимиты собственной ответственности или собственного удержания передающая компания-цедент, как правило, устанавливает в определенной сумме, относящейся ко всем страховым рискам по одному виду страхования: суда, грузы, промышленные объекты, жилые строения и др.

Список литературы

1.Гражданский Кодекс Российской Федерации от 24.11.2006 (в ред. 12.03.2014)

2.Федеральный закон от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете»

.Федеральный закон РФ от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

.Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации» от 10 декабря 2003 г. №172-ФЗ // Российская газета. 2003. 17 дек

.Постановление ФАС Московского округа от 19.09.2002 N КГ-А40/6252-02.

.Архипов А.П. Страхование: Учебник. - «КНОРУС», 2012

.Васильев Н.М. «Зеленая карта» на страховом рынке России. // «Финансы», 2008, №12

.Дедиков С.В. Перестраховочные операции: оформление договора. // «Налогообложение, учет и отчетность в страховой компании», 2012, №5

.Дедиков С. Правовой режим финансового перестрахования // Закон. 2002. №2.

.Дедиков С.В. «Священное» право проверки // Бизнес-адвокат. 2002. №4.

.Ефимов С.Л. Деловая практика страхового агента и брокера. М., 1996

.Ждан-Пушкина Д.А. Оговорка о праве проверки в договоре перестрахования. // «Юридическая и правовая работа в страховании», 2012, №4

.Зубец А. Влияние экономического кризиса на страховой рынок // Финансы. 1998. №9

.Зубец А.М., Ковалев Л.И. Экономический кризис и страховой рынок // Финансы. 1998. №12

.Ивашкин Е.И. Социология отсутствия страхового интереса // Финансы. 2000. №8

.Кабанцева Н.Г., Ларионова В.А., Захарова Н.А., Бевзюк Е.А., Слесарев С.А. «Комментарий к Закону РФ от 27 ноября 1992 г. №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (постатейный). // (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2012)

.Казанцев В.И., Васин В.Н. Правовые аспекты развития рынка страховых услуг в условиях рыночных преобразований в Российской Федерации. // «Юрист», 2006, №10

.Коломин Е.В. Перспективы развития страхового рынка России // Новые законы и нормативные акты: Приложение к «Российской газете». 2002. №29. С. 115 - 116.

1. Теоретические основы перестраховочного страхования Договор перестрахования представляет собой разновидность договора имущественного страхования, а поэ

Больше работ по теме: