Отдельные виды доверительного управления имуществом

 

Введение


В период становления Республики Казахстан как суверенного государства обновляются все стороны жизни нашего общества. Становление рыночной экономики требует существенного изменения принципов правового регулирования, применения новых походов к ее структурной перестройке. Важнейшим фактором повышения эффективности проводимой экономической реформы являются преобразования в сфере реализации права собственности. Без достижения успехов в этой сфере невозможно достижение целей проводимой рыночной реформы в Республике Казахстан. Одним из приоритетов Стратегии развития Казахстана до 2050 года является защита и обеспечение гарантий прав собственности [1]. Особую роль в этом имеет правовое регулирование деятельности по доверительному управлению имуществом, в первую очередь, договоров, являющихся правовыми формами закрепления экономических отношений при осуществлении доверительных операций.

Развитие товарно-денежных отношений в Казахстане в 90-х годах вызвало новые формы экономических отношений. Гражданское законодательство отреагировало на их появление введением соответствующих институтов права. Одним из них явилось доверительное управление имуществом.

Широкий спектр трастовых и иных доверительных отношений, появившихся в деловой практике стран СНГ в 90-х годах после открытия границ для внешнеэкономической деятельности, вызвал необходимость осмысления новых процессов цивилистической мыслью. В казахстанском законодательстве стали появляться сначала термины, а затем и фрагменты правового механизма доверительного управления имуществом. Примечательной особенностью института доверительного управления имуществом явилась его многофункциональность. Сфера применения оказалась чрезвычайно широка: приватизация, банковские операции, управление имуществом государственных служащих, законодательство о юридических лицах и т.н. В настоящее время в связи с широким использованием института доверительного управления имуществом многие вопросы по его применению требуют научного обоснования и теоретической разработки.

Проблеме доверительного управления имуществом и связанным с нею проблемам права посвящены исследования Ю.Г. Басина, З.Э. Беневоленской, С.П. Братуся, А.В. Венедиктова, В.В. Витрянского, А.С. Генкина, А.Г. Дидснко, В.А. Дозорцева, Н.Д. Егорова, Л.Г. Ефимовой. И.У. Жанайдарова, В.Р. Захарьина, К.М. Ильясовой, О.А. Красавчикова, Л.Ю. Михеевой, Р.Л. Нарышкиной. Л.В. Петрова. Б.В. Покровского, И.А. Покровского, В.К. Райхера, М.К. Сулейменова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, А.С. Тулеуова, П.В. Турышева, В.В. Чубарова, В.Ф. Яковлева и других видных юристов постсоветского пространства.

Благодаря усилиям вышеназванных ученых, а также иных юристов-исследователей удалось разработать правовые основы института доверительного управления имуществом. Однако, на сегодняшний день вопросов остается все же больше, чем ответов на них. Прежде всего, не определены предмет и метод рассматриваемого института. А без этого определение места доверительного управления в системе гражданского права и разграничение его со смежными институтами невозможно. Более того, ставится под сомнение сама необходимость существования данной конструкции. Крайне мало разработаны в Казахстане направления по доверительному управлению предприятиями, имуществом государственного служащего, по использованию доверительного управления при организации деятельности и реорганизации коммерческой организации. Совершенно не разработаны направления по доверительному управлению недропользованием, землепользованием, управлению авторскими правами, доверительному управлению денежными средствами и ценными бумагами. Кроме того, на сегодняшний день не проведено ни одного сравнительного исследования законодательства стран СНГ. Исключение составляет фрагментарное сравнение отдельных элементов российского и казахстанского законодательства. В середине-конце 90-х годов рядом стран СНГ были приняты Особенные части Гражданского кодекса. Этот материал, за исключением ГК РФ, также остался пока не исследован.

Все это определило актуальность и выбор темы исследования, а также предопределило цели нашей дипломной работы.

Актуальность исследованию темы доверительного управления придает и тот факт, что Правительство РК периодически рассматривает целесообразность принятия законов РК «О доверительном управлении имуществом», «О доверительном управлении денежными средствами» и «О доверительном управлении ценными бумагами». В работе сформулирован ряд законодательных норм о доверительном управлении имуществом, который можно было бы включить как в действующее так и в будущее законодательство.

Основной целью исследования является комплексный и системный анализ законодательства и теоретических основ института доверительного управления имуществом, который позволит усовершенствовать и завершить законодательную базу данного института и его применения.

Соответственно этому задачами исследования являются:

1)определение предмета доверительного управления имуществом;

2)подбор метода доверительного управления, присущего именно данному гражданско-правовому институту;

)соотнесение договора доверительного управления со смежными институтами;

)анализ субъектного состава;

)определение специфики и границ института в зависимости от вида основания возникновения или вида договора;

)анализ действующего законодательства и подготовка предложений по его изменению и дополнению;

)изучение законодательства стран СНГ и стран дальнего зарубежья с целью осмысления казахстанского законодательства и его дальнейшей доработки.

Цель нашего научного исследования обусловила также необходимость выявления причин и истоков того или иного явления, правовой природы и источников правового регулирования доверительного управления имуществом, в связи с чем, автор был поставлен перед необходимостью проведения анализа истории возникновения и развития различных концепций и их реализации в законодательстве в той мере, в какой они имеют отношение к предмету исследования. Только в результате такого исследования могут быть выявлены причины недостаточного использования в общественных экономических отношениях данной правовой формы, а также способы преодоления этих препятствий.

В работе предлагаются новые идеи и способы их реализации, новые понятия и свое видение проблем. Большинство разработок в качестве логического завершения исследования имеют конкретные законодательные предложения.


1. Правовая природа доверительного управления имуществом


.1 Динамика развития доверительных отношений

доверительный имущество недропользование управление

В 1999 году в Гражданский кодекс Республики Казахстан был введен институт доверительного управления имуществом. Название института предполагает, что основу института составляют доверительные отношения. Для ясного понимания сути доверительного управления имуществом, по нашему мнению, необходимо проследить динамику развития доверительных отношений в различных правовых системах. Доверительные отношения имеют глубокие исторические корни. Проблема подбора соответствующего правового механизма для доверительных отношений возникла очень давно и решалась в разных странах по-разному. Отношения по управлению имуществом лицами, не являющимися собственниками такого имущества, возникли еще задолго до нашей эры.

Уже в Древнем Египте нашли распространение отношения по распоряжению наследством, опеке над собственностью малолетних принцев и принцесс, представлению интересов третьих лиц по доверенности. Так, имуществом фараонов и их детей управляли жрецы древнеегипетских храмов, приближенные монархов [2, c. 5].

В древнеримском праве существовал институт «fiducia» (доверие) - начальная неразвитая форма закладного права или точнее то, из чего оно развилось. Везде в древнейшее время потребность заклада удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. При такой форме реального обеспечения, очевидно, ни о каком закладном праве в юридическом смысле не может быть и речи: кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он даже немедленно может распорядиться по своему усмотрению; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной, обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого подобная форма, гарантируя в полной мере интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересов должника; она отдавала последнего на полный произвол первого и потому могла быть терпима в жизни лишь до тех пор, пока реальный кредит был явлением редким, случайным [3, c. 213]. Доверие здесь имело место по отношению к так называемому закладодержателю по поводу сохранности заложенной вещи в натуре.

Позднее в Римском праве «доверенность» связывается с терминами «фидуция», «фидуциарные отношения». Например, правоотношения хранения в исторических, временных рамках до оформления их договором поклажи (deposirum), являющегося реальным договором, оформлялись таким образом: сопротивление со стороны церкви, которая всячески поощряла введение траста. Например, воины, отправляясь на войну, оставляли свои земельные участки доверенным лицам, которые управляли ими в интересах жен и несовершеннолетних детей воинов, поскольку в средневековом праве они не могли быть собственниками земли. При этом доверенное лицо признавалось собственником по праву справедливости и поэтому оно могло защищать земельный участок от посягательств всех третьих лиц. Историко-правовая сущность доверительной собственности заключалась в том, что правовая защита слабой стороны в доверительных отношениях строилась на основе права справедливости, восполнявшего пробелы общего права.

С другой стороны, городские общины покупали земли на свое имя и назначали выгодоприобретателями монастыри и другие церковные структуры. Таким образом, потомки и церковь, не будучи вправе по общему праву (а францисканские монахи, например, не могли быть собственниками недвижимости по уставу ордена) быть собственниками земли юридически, становились таковыми фактически легально по праву справедливости [4, c. 37].

Постепенно объект траста расширился с земли на иную недвижимость и классические движимые вещи, а затем на ценные бумаги, денежные средства и имущественные права в невещественном виде. Произошло это во многом благодаря бурному развитию рынка в Америке. Передача в траст ценных бумаг (в основном, акций) позволила в конце 19 века быстро монополизировать капитал. Траст стал синонимом монополии, а негативное влияние монополий на рынок в свою очередь вызвало появление антитрастового (антимонопольного) законодательства, транскрибированного в русском языке как «антитрестовское» [5, c. 480].

Первоначально идея траста была связана с помощью неимущим, но на самом деле трасты означали гораздо больше, чем просто благотворительные учреждения. В период Оттоманской империи ислам полностью был зависим от траста, который обеспечивал физическую материю мечети и школ, стипендию религиозным функционерам и учителям, хозяйственные нужды мечети. Без общественных трастов ислам и исламская община не могли выжить [6, c. 36]. Трасты не существовали обособленно от государственного регулирования. Наблюдается регистрация трастов в Стамбуле в 16 в. и возможность отмены регистрации, ограничение автономии трастов и вмешательство султанов и судей в различные вопросы их деятельности. В середине 16 в. у султана была власть контролировать передачу земли трасту, наблюдать за назначением доверительных управляющих, приобретением собственности и распоряжением ею. Положение о трастах применялось и к собственности других церквей. Так, в 1569 году были отменены трасты, принадлежащие богатым монастырям православной церкви, поскольку в соответствии с исламом трасты не могли создаваться для церкви, они должны создаваться для бедных в церкви, то есть в благотворительных целях [6, c. 36-37].

В дореволюционной России доверительные отношения по управлению чужим имуществом также имели достаточно широкое распространение. Например, широко использовалась такая правовая форма как управление поместьями, где управляющий выполнял фактически функции современного доверительного управляющего.

Право доверительного управления существует на сегодняшний день только в некоторых странах, образовавшихся в результате распада Советского Союза (например, Республике Казахстан, Российской Федерации, Республике Беларусь). Континентальная школа права, за пределами данных стран, не использует ни термин «траст», ни термин «доверительное управление имуществом». Подобные отношения в этих странах регулируются исходя из принципа «свободы договора» [7, c. 472].

Появление института доверительного управления имуществом связано, наряду с другими причинами, непокрытием договором комиссии всего диапазона доверительных отношений, В соответствии с договором комиссии «одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) совершить за вознаграждение одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента» (ч. 1 ст. 399 ГК) [8]. За пределами договора комиссии остаются: 1) задание по совершению неопределенного числа сделок; 2) совершение юридических действий, не относящихся к разряду сделок; 3) совершение неюридических действий; 4) совершение любых действий безвозмездно [9, c. 22].

По нашему мнению, отечественной науке на сегодняшний день не удалось исчерпывающе ответить для чего нужен институт доверительного управления имуществом и почему не достаточно руководствоваться лишь принципом свободы договора. Принцип свободы договора для собственника позволяет воспроизводить в любой вариации все правовые конструкции без их прямого закрепления в законе. Применение же диспозитивных норм для регулирования доверительных отношений не будет иметь существенного правового значения, поскольку все возможные варианты покрываются принципом свободы договора. Однако, бесспорно, что доверительное управление имуществом покрывает случаи, не охваченные договорами поручения и комиссии, и этот аргумент понятен и правоприменительной практике, и на обиходном уровне.

Один из основных побудительных мотивов введения данного института, с нашей точки зрения, - необходимость унификации гражданского права с потенциально основным торговым партнером Казахстана - Российской Федерацией. Именно путь унификации законодательства позволяет стимулировать международную производственную кооперацию, разделение труда и товарооборот. Второй причиной появления доверительного управления мы считаем стремление сблизить наше законодательство с законодательством англо-американских стран, в котором через траст (доверительную собственность) регулируются гигантские денежные и имущественные потоки.

Кроме того, отказавшись от института доверительного управления, Казахстан при пересмотре своей позиции в будущем существенно бы отстал в разработке соответствующих проблем. Отставание в принятии Особенной части ГК Республики Казахстан от Российской Федерации в свое время выражалось в том, что мы запаздывали с разработкой ряда нормативных актов второго уровня, обеспечивающих возможность применения доверительного управления в различных сферах имущественной деятельности. Достаточно сказать, что в Российской Федерации уже давно приняты нормативные акты о бухгалтерском учете доверительного управления, его налогообложении, управлении денежными средствами, пакетами акций, ценными бумагами. Мало того, Российская Федерация даже апробировала возможность использования англо-американского траста в условиях континентальной правовой системы (хотя этот опыт, пожалуй, нельзя отнести к позитивному).

В 90-х годах данную конструкцию настойчиво пытались применить (хотя не вполне удачно) в пенсионном, наследственном законодательстве, законодательстве о банкротстве, юридических лицах и многих других сферах. То есть сама идея в 90-х годах была с готовностью подхвачена практикой еще до появления базового закона - Особенной части ГК. Мало того, по доверительному управлению государственными предприятиями сложилась даже судебная практика, которую в свое время обобщил Верховный Суд Республики Казахстан.

Возможно ли было не вводить доверительное управление в Особенную часть ГК? Теоретически мы считаем - да. Принцип свободы договора позволяет заключать любые сделки, в том числе и по доверительному управлению имуществом без прямого нормативного усмотрения. По этому пути пошел голландский законодатель, «передумавший» в ходе написания проекта включать доверительное управление в ГК. Однако, данному резону можно противопоставить другой - возможность введения в сложившуюся правовую культуру и законодательная отработка нового института, который может дополнить картину договоров по управлению чужим имуществом. В том виде, как это представлено Особенной частью ГК, мы имеем договоры поручения, комиссии и доверительного управления, покрывающие основной спектр управления чужим имуществом.

Мы можем достаточно однозначно сказать, что институт доверительного управления имуществом, действующий в странах СНГ, не соответствует категории траста в англо-саксонской системе права, поскольку там признается наличие двух собственников одновременно. За пределами упомянутых стран господствует иная концепция. В целом, континентальная западноевропейская система права после некоторых колебаний не восприняла ни институты траста, ни доверительного управления. В последнем принятом в Европе Гражданском кодексе - Гражданском кодексе Нидерландов - ранее предполагавшаяся глава «Доверительное управление имуществом» зарезервирована (то есть «заморожена») под предлогом нарушения стройности и возможности нормального функционирования институтов собственности, залога и ответственности.

Общим между трастом и доверительным управлением имуществом является то, что собственник передает кому-либо имущество для использования его в интересах третьего лица. Но траст и доверительное управление имеют между собой принципиальное отличие. В трасте имущество передается в собственность доверительному собственнику. Одновременно это имущество принадлежит на праве собственности, в зависимости от особенностей национального законодательства и от того, как составлен договор, первоначальному собственнику (учредителю траста) или выгодоприобретателю (бенефициарию).

Существуют концепции траста и не противоречащие пониманию права собственности в континентальной системе права. Так, в соответствии с Гражданским кодексом Квебека (провинция Канады) траст предполагает только одного собственника. До передачи имущества доверительному собственнику собственником является учредитель траста. С момента передачи - доверительный собственник. А при передаче его в той или иной форме выгодоприобретателю - выгодоприобретатель [7, c. 273].

Таким образом, англо-саксонское право не признает несколько титульных собственников одного имущества. В связи с этим мы согласны с тем, что говорить о «расщепленной» собственности допустимо только тогда, когда закон признает существование одновременно не менее двух собственников [10, c. 144]. В ином случае говорить о расщепленной собственности недопустимо.

Принцип фидуциарности в английском праве представляет собой целую концепцию, на которой зиждется ряд институтов и правоотношений. Под фидуциарным отношением понимается всякое отношение доверия или власти, которое носит такой характер, что право возлагает на лицо, облеченное таким доверием или властью, обязанность использовать свое положение на благо другой стороны, а не злоупотреблять им к своей собственной выгоде» [11, c. 187]. Когда лицо вступает в доверительные или конфиденциальные отношения с другим лицом, лицо, которому оказывается такое доверие, обязано не злоупотреблять таким доверием и вести дело с надлежащей осторожностью и умением. В доверительных отношениях требуется более высокая мера поведения. Лицо, которому оказано доверие, должно не только действовать честно, но и проявить старательность и мастерство [12, c. 173]. При этом, право разделяет фидуциарные отношения на два типа. К первому типу относятся отношения, которые признаются и считаются фидуциарными с точки зрения правовой нормы (например, отношения между доверительным управляющим и выгодоприобретателем). То есть право исходит из того, что такие отношения необходимо содержат элемент доверия или власти. Никакого доказательства фактического наличия этих элементов в каждом конкретном случае не требуется.

К другому типу относятся такие отношения, в которых необходимый фидуциарный элемент не презюмируется правом и существование его должно быть доказано в каждом отдельном случае.

Таким образом, не следует предполагать, что учение о фидуциарном отношении применяется лишь к определенному и ограниченному перечню конкретных признаваемых правом отношений. Наоборот, это учение имеет общее значение; оно распространяется на каждый случай, где доверие было оказано и было обмануто или где налицо обладание и злоупотребление властью. Иначе говоря, принцип фидуциарности применяется ко всякому случаю обмана доверия, которым облечена преобладающая сторона, и ко всякому злоупотреблению властью и влиянием. При этом в целях защиты подчиненной в фидуциарном отношении стороны бремя доказывания отсутствия фидуциарных отношений ложится на преобладающую сторону [12, c. 344-347].

В доверительных отношениях преобладающая сторона в силу своего особого положения лишена права обращаться с подчиненной стороной как с лицом посторонним и извлекать из ее неосведомленности, глупости, ошибок, слабости или нужды все те выгоды, которые в соответствии с общими началами договорного права она могла бы законно извлечь, если бы была лицом посторонним. Наоборот, преобладающая сторона должна иметь в виду, что она находится на положении опекуна по отношению к другой стороне и должна заботиться об ее интересах, как если бы они были ее собственными. Если она желает заключить договор с лицом, с которым она находится в таких отношениях, то должна не просто воздержаться от обмана и введения в заблуждение положительными действиями, но полностью и открыто сообщить ему все существенные сведения, которыми сама располагает, и воздержаться от использования в своих собственных целях власти, силы или влияния, которыми обладает. Любое нарушение этой опекунской обязанности, сопутствующей фидуциарному отношению, делает недействительным любой договор или иную сделку между сторонами.

Из всего выше сказанного, очевидно, следует, что основу института доверительной собственности составляет концепция фидуциарности, которая и системообразует предмет и метод института. Без применения, понимания и надлежащей трактовки фидуциарных отношений доверительная собственность понята быть не может. Поэтому, для закона в англо-американской системе права не очень важно, какие полномочия собственника принадлежат каждому из участников взаимоотношения внутри самих отношений. Суд в любой момент может определить, чьи права были нарушены, основываясь на принципе фидуциарности. Подтверждением тому служит приведенный выше прецедент, демонстрирующий применение принципа фидуциарности в отношениях между доверительным собственником и бенефициарием на примере конструктивного траста. Если существует хоть малейшая опасность нарушения права бенефициария, закон всегда встает на сторону бенефициария. При этом законом предполагается, что между доверительным собственником и бенефициарием изначально существуют фидуциарные отношения и бенефициарий является подчиненной стороной в этих отношениях. Учредитель доверительной собственности может быть уверен в защите интересов определенного им бенефициария. При утверждении траста доверительный собственник «зажат» в рамки фидуциарных отношений с бенефициарием и будет точно следовать контракту об утверждении траста и принципам фидуциарных отношений. При необходимости принятия решения по управлению трастом доверительный собственник обязан следовать и контракту, и принципу ненарушения доверия.

Кроме того, концепция фидуциарности служит гарантией сторон договора в обеспечении их интересов перед законом. Данное положение применяется не только к доверительной собственности, а также относится к договорам, заключенным лицами, между которыми уже до договора существовало определенное фидуциарное отношение, налагающее на одну сторону особую обязанность, по отношению к другой, касающуюся заключения между ними договоров. При этом бремя доказывания отсутствия фидуциарных отношений перед судом ложится на обязанную сторону. По нашему мнению, фидуциарные отношения в англо-американской системе права, в какой-то степени, понимаются в психологическом аспекте. Правовая категория выходит за рамки нормативного регулирования и переходит в сферу психологической и социальной индикации гражданско-правовых отношений. Психологическая категория доверия является определяющим фактором в разрешении судебных споров, где ставится вопрос о нарушении оказанного доверия.

В континентальной системе права отсутствует принцип фидуциарности в том ракурсе и объеме, как он понимается в Англии и следующих англо-саксонской системе права странах. Поэтому мы совершенно согласны с утверждением о том, что «траст не является фидуциарным, лично-доверительным правоотношением (в том смысле, котором оно понимается в континентальном праве)» [13, c. 17], ввиду того, что речь идет о совершенно разных пониманиях фидуциарности. С одной стороны, это стройная концепция, которая обеспечивает существование ряда институтов и принципов, а с другой стороны фрагментарное применение элементов доверия в праве. В связи этим, мы считает, что заявление о том, что «все указывает на отсутствие в отношениях траста фидуциарного характера» [13, c. 18] не выглядит убедительным. Отсутствие очевидной схожести между применением принципов фидуциарных отношений в континентальной и англо-американской системах права не дает нам оснований отвергать существования самих фидуциарных отношений в иной для нас системе.

Кроме того, следует понимать, что использование на территории Республики Казахстан терминов «траст», «трастовая сделка» и «трастовая фирма» неправомерно, не распознаваемо нашим правом и, соответственно, не влечет никаких правовых последствий. При столкновении в деловой документации с такими терминами надо смотреть глубже - в какой организационно-правовой форме зарегистрировано юридическое лицо и какую сделку, известную нашему законодательству, имели стороны в виду при ее заключении.

В соответствии с казахстанской концепцией право собственности бессрочно (п. 5 ст. 188 ГK) [8]. Принцип бессрочности означает то, что право собственности не может возникать под условием его временности, а значит и нельзя быть собственником на время. В основном по этой причине казахстанское законодательство не восприняло ни действовавшую ранее российскую концепцию срочного траста, ни классическую англо-американскую.


1.2 Предмет и метод доверительного управления имуществом


Понятие «доверительное управление имуществом» появилось в законодательстве в начале 90-х годов до его закрепления в ГК. Основой для его введения и осмысления являлись сначала проект, а потом нормы главы «Доверительное управление имуществом» Модельного ГК (Часть вторая), и проекта Особенной части ГК РК. В настоящее время доверительное управление имуществом установлено одноименной главой 44 ГК, введенной в действие вместе с Особенной частью с 1 июля 1999 года [14].

На сегодняшний день кроме Казахстана институт доверительного управления имуществом на уровне кодекса закреплен в Российской Федерации, Кыргызской Республике, Республике Армения, Республике Беларусь, Республике Узбекистан и Республике Туркменистан. Внедрение института доверительного управления имуществом, по нашему мнению, обусловлено объективно сложившейся потребностью. Не все отношения по управлению чужим имуществом как от имени собственника, так и от имени управляющего покрывались традиционными казахстанскими правовыми институтами комиссии, поручения и представительства. Поэтому вакуум, особенно в части имущественных отношений, где принцип рыночной конкуренции неприменим из-за ущербного положения одной стороны, был заполнен новым правовым механизмом. Таким образом, отношения, основанные на принципе дополнительной защиты одной из сторон, представляют собой особенный тип правоотношений.

Для проведения анализа доверительного управления имуществом мы воспользуемся тремя критериями, которые наиболее конкретно очерчивают понятие института. Во-первых, юридическое единство правовых норм, включающих в себя единство содержания, выраженное в общих положениях, правовых принципах или совокупности используемых правовых понятий. Во-вторых, полнота регулирования определенной совокупности общественных отношений за счет включения в институт различных видов правовых норм (управомочивающих, запрещающих и иных), содержащих все аспекты правового регулирования. В-третьих, обособление норм, образующих правовой институт, в главах, разделах, частях и иных структурных единицах законов, других нормативных правовых актов [15, c. 181].

Анализируя доверительное управление имуществом, логичнее начать с третьего наиболее очевидного критерия, так как формальное требование по отношению к рассматриваемому правовому образованию соблюдается абсолютно. Основным источником доверительного управления имуществом является ГК (Особенная часть). Доверительное управление имуществом вынесено в отдельную главу ГК, имеющую одноименное название. Таким образом, прослеживается обособленность правовых норм, регламентирующих доверительное управление имуществом.

В соответствии с первым и вторым критериями для регулирования доверительного управления введен комплекс правовых понятий, характеризующих субъектный состав института. Так, субъектами доверительного управления имуществом являются доверительный управляющий, учредитель доверительного управления, выгодоприобретатель, вследствие чего, образуется совокупность понятий, присущих только доверительному управлению имуществом. Законодательством охарактеризованы все основные положения и принципы правового регулирования общественных связей и отношений по осуществлению доверительного управления имуществом. Охвачены основные аспекты правового регулирования, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, таких как основание возникновения, субъектный и объектный состав института, права и обязанности сторон, способы прекращения обязательства.

В доверительном управлении имуществом выделяется особый характер ответственности доверительного управляющего за ненадлежащие действия по управлению имуществом. Данная особенность добавляет штрихи к общей специфической картине доверительного' управления имуществом как структурной единице права, именуемой институтом гражданского права. Проводя последующий анализ правовой природы доверительного управления имуществом, мы будем исходить из целостного понятия доверительного управления имуществом как института права.

Включение главы «Доверительное управление имуществом» в Особенную часть ГК не являлось сугубо волевым актом. И поскольку, как мы считаем, оно было обусловлено объективно сложившейся потребностью, то институт доверительного управления имуществом должен иметь индивидуализирующие его признаки, и, как отмечалось нами ранее, иметь самостоятельный предмет регулирования.

Следует отметить, что схема образования института доверительного управления типична для континентальной системы права. Сначала была сформирована правовая идея, затем она была претворена в нормы, а те, в свою очередь, реализуются в общественных отношениях [16, c. 58]. Мы отмечаем это в противовес иного пути эволюции института. Он заключается в том, что сначала формируются определенные общественные отношения, они многократно повторяются, приобретают фактическую стабильность и лишь затем опосредуются нормой [17, c. 112-114]. Подобный путь эволюции более свойственен системе общего права.

Определение предмета института доверительного управления имуществом позволяет выявить круг общественных отношений, находящих выражение в доверительном управлении имуществом, раскрыть его правовое содержание, определить наиболее эффективные методы регулирования исследуемой группы отношений, обнаружить специфический признак данного института, с помощью которого можно было бы четко отграничить этот институт от смежных правовых институтов.

Предмет правового регулирования составляют общественные отношения, осуществляющиеся через определенное поведение людей; это - такие отношения, которые могут быть объектом правового воздействия и объективно требуют юридической регламентации; каждый определенный вид общественных отношений регулируется одной, соответствующей отраслью права [16, c. 45-46].

Среди ученых нет единства взглядов на содержание предмета института доверительного управления имуществом. Одни считают, что основу предмета составляют доверительные отношения, другие авторы придерживаются иного мнения. Так, Е.А. Суханов и Л.Ю. Михеева считают, что договор доверительного управления имуществом не относится к разряду лично-доверительных (фидуциарных) сделок. Кроме того, В.А. Дозорцев и Е.А. Суханов отрицают юридическое значение доверия в доверительном управлении имуществом, считая его «четким обязательственным отношением». При этом отмечается, что «личность доверительного управляющего, конечно же, имеет для учредителя доверительного управления серьезное значение. Это объясняется повышенным риском утраты имущества, передаваемого в доверительное управление, что требует определенного доверия выступающему в качестве доверительного управляющего. Однако, речь идет о такой степени риска и такой мере доверия (фактического свойства), которые присущи и многим другим правоотношениям. Поэтому лично-доверительный характер правоотношений не может служить квалифицирующим признаком именно, доверительного управления имуществом» [18, c. 228].

Доверительные отношения в казахстанском законодательстве адаптированы в соответствии с континентальной системой права. Тем не менее, изложенные выше принципы, по нашему мнению, должны учитываться и в конструкции договора доверительного управления имуществом.

Первыми определяющими задачами вхождения экономики в новые отношения были необходимость выработать эффективную систему мер государственной поддержки частного предпринимательства, защитить неприкосновенность собственности участников товарно-денежных отношений от произвольного вмешательства государства. Вследствие выполнения поставленных задач, была создана конкурентная среда для честного экономического соревнования равных субъектов. Однако, за бортом реформы остались без должной правовой защиты определенные слои населения, по тем или иным причинам не осознавшие или не могущие адекватно осознать происходящее и полноценно конкурировать с другими субъектами имущественного оборота.

В качестве метода предполагается такой механизм, в соответствии с которым доверительный управляющий презюмируется виновным пока не докажет обратное (можно отметить фрагмент фидуциарности в применении к континентальной системе). Однако, наряду с упомянутым типом доверительных отношений, существует и вторая группа - «добровольные доверительные отношения». Например, передавая денежные средства или предприятия в доверительное управление, собственник сам может выбрать банк или управляющего. При этом собственника трудно представить в «безвыходно ущербном» положении. Конечно, банк или управляющий могут лучше, более профессионально осуществить управление упомянутыми объектами, поскольку, как предполагается, они имеют специальные знания, штат и материальные возможности. Но для данных отношений безоговорочная презумпция вины доверительного управляющего не подходит. Стороны равны, хотя определенное доверие со стороны собственника в некоторой степени обязывает доверительного управляющего. В то же время эти отношения отличаются от обычных договорных отношений, где незнание закона закономерно обращается в убытки некомпетентной стороны.

По нашему мнению, в любом обществе объективно имеют место отношения, в которых одна из сторон несет по закону или договору такие дополнительные обязанности, при которых соблюдению интересов контрагента отдается приоритет перед собственными. Такие отношения в целом не типичны для гражданского права, где обычно каждый субъект совершает юридически значимые действия, следуя своему интересу. Но они обязательны в общественной жизни правового государства с рыночно ориентированной экономикой для защиты стороны, которая не может иным образом обеспечить адекватную защиту своих имущественных интересов. Именно их называют доверительными или фидуциарными. Доверительные (фидуциарные) имущественные правоотношения, облеченные в товарно-денежную форму при отсутствии отношений власти и подчинения между его участниками, по нашему мнению, входят в предмет гражданского права наряду с иными имущественными отношениями. Под доверительным (фидуциарным) правоотношением мы понимаем общественную связь, где право возлагает на лицо, облеченное доверием или/и властью, обязанность заботиться о переданном имуществе как об этом позаботился бы собственник и в его интересах, не обманывать другую сторону, использовать свое положение на ее благо и не злоупотреблять им к своей собственной выгоде.

Таким образом, возвращаясь к казахстанской модели доверительных отношений, мы выделяем ее два основных типа экономических отношений, возникающих между субъектами. При одном субъекты взаимно заинтересованы друг в друге и равны. При другом одна сторона заинтересована в сделке, а другая, по каким-либо причинам, вынуждена в ней участвовать. Первый тип отношений характерен для гражданского права и достаточно исследован. Поэтому мы не будем на нем детально останавливаться. Второй - для нас более интересен, так как мало разработан.

Снова обращаясь к опыту англо-американской системы права, но уже с точки зрения защиты слабой стороны можно заметить, что права «слабой» стороны в договоре защищает институт траста («trust»). Преобразование данного института под нужды казахстанской континентальной системы права нашло выражение в моделировании в Особенной части ГК института «доверительное управление имуществом», которому посвящена целая глава. Развитие этого института имеет целью защиту менее подготовленной стороны рыночного отношения.

Поэтому одной из основных проблем, решаемых институтом доверительного управления имуществом, на наш взгляд, является защита слабой стороны в договорном обязательстве. В.В. Витрянский считает, что реализация данной задачи требует формального отступления от одного из основных принципов гражданского законодательства - равенства участников гражданско-правовых отношений (ст. 2 ГК) [19, c. 641]. Защита слабой стороны не нарушает равенство участников гражданско-правовых отношений, а обеспечивает его. К такому же выводу приходит и В.В. Витрянский, который пишет: «Фактически же, предоставляя слабой стороне дополнительные права и соответственно возлагая на ее контрагента по договору дополнительные обязанности, ГК и другие законы тем самым обеспечивают на деле равенство участников таких договорных отношений» [19, c. 642].

Участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т.п. в силу различного их профессионального статуса или материального положения, а также других обстоятельств. Иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства. И, напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю.

Следовательно, задача института доверительного управления имуществом состоит в «выравнивании» участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства изначально иных, особых условий участия в договорных отношениях: льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора; предоставления слабой стороне в обязательстве дополнительных прав и возложения на ее контрагента дополнительных обязанностей; ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за его неисполнение либо ненадлежащее исполнение и, наоборот, ограничение ответственности слабой стороны.

Однородные отношения и тяготеющие к ним предполагают свой специфический метод правового регулирования как на уровне отрасли права, так и на уровне института права. Под методом понимаются юридические приемы организации взаимосвязи между участниками правоотношений, правовые способы и приемы формирования поведения людей и коллективов, закрепления за ними прав и обязанностей по отношению к государству, его властным органам и друг к другу [15, c. 50].

Гражданскому праву присущ метод диспозитивного регулирования, допускающий широкий выбор средств регулирования по воле сторон соответствующего правоотношения [20, c. 24]. Обычно, его конкретизируют как метод равенства сторон. Входящие в предмет гражданско-правового регулирования экономические отношения наряду с общим (родовым) признаком характеризуются определенными видовыми отличиями, которые необходимо учитывать в процессе правового регулирования. Поэтому наряду с методом юридического равенства сторон при регулировании конкретных видов имущественно-стоимостных отношений применяются и другие приемы и способы правового регулирования. В силу этого система гражданско-правового регулирования экономических отношений характеризуется не только единством, но и определенной дифференциацией в регулировании отдельных видов экономических отношений [21, c. 9].

Рассмотрев главу Особенной части ГК, регулирующую доверительное управление имуществом, можно выделить следующие положения, которые дают дополнительную защиту слабой стороне и определяют, по-нашему мнению, метод правового регулирования. Прежде всего, в ст. 890 ГК зафиксирован основополагающий принцип гражданского права в отношении презумпции виновности доверительного управляющего: «доверительный управляющий предполагается виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей».

Система отчетности, предусмотренная в п. 4 ст. 888 ГК, повышает меру ответственности сильной стороны: «По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен предоставляться незамедлительно и в иных случаях». Далее в этой же статье предусматривается защита слабой стороны путем переадресации обязательств на доверительного управляющего в случае превышения им полномочий. То есть сделка, совершенная доверительным управляющим с нарушением установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами. «Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества». Данное положение дает учредителю доверительного управления имуществом сохранить за собой возможность взыскать с управляющего убытки в полном объеме. Такая специализация предмета института доверительного управления имуществом присуща большинству ГК.

Форму заключения договора доверительного управления имуществом, на наш взгляд, также можно отнести к особым условиям, которые предусматривают дополнительную защиту учредителя. Несоблюдение формы договора или отсутствие регистрации договора для недвижимого имущества влечет его недействительность.

Проводя анализ передачи объектов государственной собственности в доверительное управление, нельзя однозначно определить государство как «слабую» сторону в договоре доверительного управления, хотя первопричиной серии передач предприятий являлось сложное экономическое положение. Но такие отношения нельзя назвать и взаимовыгодными. Значит, существует и «промежуточный» слой отношений, регулируемых доверительным управлением. Это выстраивает, на первый взгляд, мозаичную структуру предмета института доверительного управления имуществом. Возникшее противоречие в различии особенности предмета доверительного управления имуществом можно объяснить его разнородной структурой. К.М. Ильясова также отмечает, что «режим «доверительного управления» в различных случаях имеет специфический характер» [22, c. 107]. Прецедент такого разнородного предмета заложен в самой сути гражданского права.

В рамках единства происходит внутренняя дифференциация гражданского права, о чем свидетельствует наличие в его составе не только Общей, но также и Особенной части. Последняя состоит из групп норм, то есть институтов, каждый из которых пригоден для регулирования лишь определенной разновидности отношений.

Общепризнано положение о том, что основой существования Особенной части гражданского права служит дифференциация регулируемых отраслью отношений. Если Общая часть гражданского права - правовое отражение единства регулируемых отраслью отношений по их социально-экономическому содержанию, то наличие Особенной части и составляющих ее институтов является правовым выражением различий в отношениях по их конкретному содержанию. Будучи едиными, по своему социально-экономическому содержанию, отношения собственности сопряжены с разнообразной деятельностью, осуществляемой в процессе присвоения или на базе присвоенного имущества.

К особенностям метода правового регулирования института доверительного управления имуществом, на наш взгляд, следует отнести и особый порядок оснований (фактов) возникновения доверительного управления. Очевидно, в ряде случаев основания возникновения носят межотраслевой характер в соотношении с административным и процессуальным правом. Так, отметим внедоговорные способы возникновения. К ним в соответствии с п. 2 ст. 883 ГК можно отнести решение суда и административный акт. Данное положение также следует отнести к особенностям метода правового регулирования.

С момента возникновения институт доверительного управления имуществом получил широкое применение, но вместе с тем в законодательстве и в юридической литературе на данный момент отсутствует комплексное определение данного понятия. Кроме того, следует отметить такой примечательный факт, что английское законодательство, являющееся прородителем доверительного управления имуществом, также не предлагает официальной дефиниции траста [23, c. 145]

«Доверительное управление имуществом - это отношение, возникающее на основании сделки, решения суда или административного акта, между учредителем и доверительным управляющим по управлению доверительным управляющим от своего имени чужим имуществом, переданным в его владение, пользование и распоряжение, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя».


2. Правоотношения по доверительному управлению имуществом


.1 Субъекты доверительного управления имуществом


Рассматривая вопрос субъектов института доверительного управления имуществом, следует отметить, что часто возникают проблемы правосубъектности лиц, которые могут являться стороной рассматриваемого обязательства. В абсолютной степени это касается статуса учредителя доверительного управления. Учредителем доверительного управления на основании сделки, по общему правилу, является собственник. В отношении государственного имущества учредителем может выступить предприятие на праве хозяйственного ведения (с учетом ст. 200 ГК), уполномоченный на то государственный орган, казенное предприятие или государственное учреждение с разрешения компетентного органа государства. В качестве примера уполномоченного государственного органа можно привести Министерство финансов, которое через Департамент государственного имущества и приватизации передает государственные предприятия и пакеты акций в доверительное управление частным лицам. Но при этом следует знать, что передача в доверительное управление государственной недвижимости с правом распоряжения является незаконной, поскольку противоречит законодательству о приватизации Республики Казахстан.

В соответствии с п. 1 ст. 884 ГК учредителем может быть субъект вещного права, уполномоченный на передачу имущества в доверительное управление. Наряду с собственниками и государственными юридическими лицами учредителями доверительного управления могут выступать частные лица-носители вещного права, которые не являются собственниками. В качестве примера можно упомянуть частных землепользователей (а в некоторых случаях и недропользователей), которые могут передавать в доверительное управление право землепользования (недропользования), если иное не предусмотрено законом или договором.

На наш взгляд, не должны накладываться ограничения при определении учредителя управления. Им может быть обладатель любого вещного права. Вопрос состоит лишь в объеме передаваемых прав. Учредитель управления не может передать доверительному управляющему прав больше, чем имеет сам. Вместе с тем, российские законодатели придерживаются иной позиции по этому вопросу. Так, В.А. Дозорцев считает, что существует момент, характеризующий сферу действия управления, который заключается в том, что имущество, передаваемое в управление, должно принадлежать учредителю на праве собственности [24, c. 584]. Носители права оперативного управления или хозяйственного ведения не могут быть учредителями доверительного управления. Категория не может строиться в виде пирамиды или матрешки. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения уже предполагают осуществление его носителями правомочий собственника. Эти правомочия не могут быть вторичными, осуществляемыми во втором звене. Поэтому для учреждения управления имуществом, состоящим в оперативном управлении или хозяйственном ведении, этот режим должен быть прекращен: если необходимо, соответствующие организации должны быть ликвидированы, а имущество передано в управление на первичной основе [25, c. 537].

Тем более нелогичным является аргумент о том, что режим доверительного управления имущества призван заместить хозяйственное ведение и оперативное управление, а не существовать в качестве дополнительной надстройки наряду с ними, образуя еще одно звено в управлении, дробя осуществление правомочий собственника на несколько последовательных звеньев [25, c. 538]. Введение подобного рода ограничений для учреждения доверительного управления носит, в большей степени, не юридический характер. Возможно наложение нескольких типов управления и не будет являться целесообразным в различных ситуациях, но отвергать такую конструкцию неправильно и не дальновидно.

Как было отмечено выше, часто возникают проблемы в определении такого субъекта доверительного управления как учредителя управления. Этот вопрос, в отношении управления наследственным имуществом, в случае отсутствия завещания автором нами уже поднимался [26, c. 9]. Не менее актуальной является проблема определения учредителя при учреждении управления выморочным наследством. В соответствии с п. 2 ст. 1083 выморочное наследство переходит в коммунальную собственность по месту открытия наследства. При этом, охрана и управление им осуществляются в соответствии со ст. 1071 ГК. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1071 ГК, если наследники по закону отсутствуют либо неизвестны, местный исполнительный орган должен обратиться к нотариусу с просьбой о назначении доверительного управляющего наследством. Данная формулировка статьи для нас - представляется не совсем корректной, так как из нее нельзя точно определить, кто же в' данном случае будет являться учредителем - государство в лице исполнительного органа или нотариус. По нашему мнению, нотариус не является учредителем управления в значении субъекта обязательства. Такой вывод нам позволяют сделать следующие обстоятельства: прежде всего это то, что за нотариусом законодательно не закреплено никаких иных функции, кроме назначения управляющего; он не обладает признаками сторонами обязательства (он не наделен субъективным правом требования обязанностями также); он не определен законодательно учредителем - как субъект доверительного управления.

На момент назначения доверительного управляющего у наследуемого имущества нет ни собственника, ни обладателя иного вещного права. Но при этом следует отметить, что «с наступлением смерти наследодателя всегда имеется определенное лицо, у которого наследственное право возникает немедленно, а если его нет, то наследственное имущество как выморочное поступает в доход государства. Таким образом, нельзя указать ни на один момент во времени, в течение которого наследственная масса существовала бы как совокупность никому не принадлежащих прав, т.е. как бессубъектное право» [27, c. 149]. По нашему мнению, само по себе обладание данным субъективным наследственным правом уже дает широкие полномочия его носителю для участия в судьбе наследуемого им имущества. В рассматриваемом нами случае учредителем управления будет являться государство в лице исполнительного органа, который и будет в дальнейшем заключать договор с доверительным управляющим и выполнять контроль за его выполнением. Выгодоприобретателем в данном случае будет также являться государство.

На практике возникает ошибочный подход в определении учредителя доверительного управления, хотя ГК однозначно трактует, что им должен быть исполнительный орган. Так, в одном из дел при передаче выморочного имущества в доверительное управление учредителем выступил орган опеки и попечительства [28]. При этом, наследодатель даже не находился под опекой или попечительством. Мы считаем, что в любом случае, был наследодатель под опекой или попечительством или не был, выморочное имущество должно переходить в коммунальную собственность по месту открытия наследства и учредителем управления должен быть только исполнительный орган. В упомянутом нами случае орган опеки и попечительства превысил свои полномочия и договор о доверительном управлении должен быть признан недействительным.

Наследство умершего гражданина переходит к другим лицам на условиях универсального правопреемства как единое целое и в один и тот же момент. Поэтому, в соответствии с п.п. 7 п. 2 ст. 1059 ГК доверительный управляющий наследственным имуществом должен «произвести очистку наследства от - долгов», а в соответствии со ст. 1081 ГК «кредиторы вправе предъявить свои требования, вытекающие из обязательств наследодателя к исполнителю завещания (доверительному управляющему) или наследникам, отвечающим как солидарные должники в пределах стоимости имущества, перешедшего к каждому наследнику». По нашему мнению, при наличии долгов у наследодателя к наследственному имуществу может применяться процедура банкротства, которую должен инициировать доверительный управляющий. Так, к примеру, в Германском гражданском праве в Положении о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности) от 5 октября 1994 года «основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности в связи с наследством являются неплатежеспособность и сверхзадолженность» (параграф 320) [29, c. 218]. Применение процедуры банкротства обосновано не только с точки зрения наличия мировой практики, но и в связи с тем, что в ином случае не будет соблюдена очередность распределения конкурсной (наследственной) массы. Мы считаем, что процедура банкротства к наследственной массе применима только к имуществу умершего индивидуального предпринимателя, так как банкротство физического лица, не являющего предпринимателем, казахстанское законодательство не различает.

«Доверительным управляющим может быть любое лицо, если иное не предусмотрено законодательными актами» (ч. 1 п. 2 ст. 884 ГК). Обязательное требование к управляющему - физическому лицу - его полная право- и дееспособность. Что касается юридического лица, оно не должно быть ограничено специальной правоспособностью. Такой режим распространяется на иностранных лиц и лиц без гражданства. Кроме перечисленных лиц, доверительным управляющим могут быть государство и административно-территориальная единица в лице уполномоченного ими органа.

Законодательные акты могут предусмотреть дополнительные требования к управляющим. Так, например, доверительные операции разрешается осуществлять только банкам и только на основании соответствующей лицензии. Перспективным видится создание специализированных государственных предприятий по доверительному управлению имуществом реабилитируемых предприятий, бесхозным имуществом, наследственной массой, имуществом несовершеннолетних, ценными бумагами пенсионеров и некоторых других.

«При учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя» (п. 1 ст. 883). По общему правилу доверительное управление осуществляется от имени доверительного управляющего, но не обязательно. - Договором может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества. Законодательными актами может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества, выгодоприобретателя или любого третьего лица (например, государства, административно-территориальной единицы, государственного предприятия).

Обращаясь к определению доверительного управляющего, следует отметить, что существует ряд точек зрения по этому вопросу. Так, по мнению Л.Ю. Михеевой управляющим по договору доверительного управления должен быть гражданин-предприниматель или коммерческая организация. Ни при каких обстоятельствах не могут быть управляющими: государственное предприятие (поскольку это связано с необходимостью в установленных случаях распространить на имущество управляющего ответственность по договору доверительного управления); учреждение (по сходной причине, так как ответственность учреждения по обязательствам распространяется на находящиеся у него денежные средства, при недостатке которых субсидиарную ответственность несет собственник переданного учреждению имущества); государственный орган или орган местного самоуправления (по той же причине, а также в связи с тем, что деятельность доверительного управляющего предполагается по общему правилу профессиональной, что противоречило бы целям деятельности этих органов) [13, c. 105].

Доверительным управляющим может быть и не предприниматель. Однако, в случае, если деятельность по управлению требует специального лицензирования, то данное правило должно быть соблюдено. Так, в законодательстве Республики Казахстан, на наш взгляд, прослеживается первичное деление на два типа деятельности управления деньгами: не связанную с концентрацией финансовых ресурсов и связанную с концентрацией финансовых ресурсов. Первый тип деятельности, очевидно, не подлежит лицензированию. Второй же тип подлежит обязательному лицензированию в соответствии со ст. 11 Закона от 11 января 2007 года №214 «О лицензировании» [30].

Деятельность, связанная с концентрацией финансовых ресурсов, является банковской. Один из ее видов - доверительные (трастовые) операции, то есть управление деньгами в интересах и по поручению доверителя (ст. 30 Закона от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан») [31]. Такая деятельность подлежит лицензированию Национальным банком Республики Казахстан (Постановление Правительства РК от 29 декабря 1995 года №1894 «О реализации постановления Президента РК от 17 апреля 1995 года №2201»).

Деятельность, связанная с концентрацией финансовых ресурсов, охватывает также сферу по инвестиционному управлению пенсионными активами. Согласно п. 5 ст. 54 Закона Республики Казахстан от 20 июня 1997 года №136-1 «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» к договору на управление пенсионными активами применяются правила о доверительном управлении имуществом. Данный вид деятельности подлежит лицензированию Национальной комиссией Республики Казахстан по ценным бумагам (Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 1995 года №1894).

Некоммерческая организация может также выступать в роли доверительного управляющего, если управление не носит коммерческого характера. Примером тому может служить деятельность благотворительных организаций. Вместе с тем, так как доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению имуществом, то он должен обладать имуществом в обеспечение обязательства. Мы считаем, что это должно быть одним из требований при назначении доверительного управляющего.

По общему правилу, «назначение доверительным управляющим может быть произведено только с его согласия» (ч. 2 п. 2 ст. 884 ГК). Однако, если доверительным управляющим является специализированное юридическое лицо, для которого это управление чужим имуществом является основным видом предпринимательской деятельности и которое сделало публичную оферту (предложение вступить в сделку), либо лицо обязанное принимать имущество в доверительное управление в соответствии с законодательным актом, согласия доверительного управляющего на его назначение не требуется.

Договор доверительного управления заключается в интересах выгодоприобретателя. Выгодоприобретатель назначается учредителем доверительного управления или определяется в соответствии с законодательными актами. Выгодоприобретателем может быть любое лицо, государство или административно-территориальная единица. Нередко учредитель назначает выгодоприобретателем себя. Учредитель будет также являться выгодоприобретателем при неуказании в договоре выгодоприобретателя, если иное не предусмотрено законодательными актами. Но могут возникнуть случаи, при которых законодательными актами может быть предусмотрено иное. Доверительный управляющий не может быть одновременно и выгодоприобретателем. Мы допускаем, что учредитель или закон могут предусмотреть неопределенный круг выгодоприобретателей. Вместе с тем полагаем, он должен быть предметно определен. Например, допустима формулировка «установление доверительного управления в пользу лиц, плодотворно занимающихся научными изысканиями в какой-либо области».

В договоре доверительного управления имуществом участвуют по меньшей мере три стороны, не считая случаев, когда учредитель и выгодоприобретатель совпадают. С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что договор подчиняется требованиям о недействительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым. Проще говоря, при заключении договора доверительного управления имуществом не учитывается мнение выгодоприобретателя, он как бы вынесен за рамки договора в момент его заключения. Данное обстоятельство может повлечь за собой возможные коллизии интересов в ходе применения договора на практике. Вероятно, данная проблема еще не возникла в силу того, что в ходе применения доверительного управления имуществом, зачастую, учредитель был и выгодоприобретателем. Если согласия выгодоприобретателя на заключение договора не требуется, об этом, на наш взгляд, надо указать в законе.

Поскольку согласие на совершение сделки (договора) может иметь в одних случаях гражданско-правовую, а в других административно-правовую основу, его может выразить лицо, которое обладает в установленных пределах соответственно субъективным правом, специальной гражданской правоспособностью или административной компетенцией. В последнем случае речь идет о «согласии-разрешении». Примером может служить передача органом опеки и попечительства в доверительное управление имущества несовершеннолетнего.

Такого же рода отношения, имеющие административно-правовую основу, возникают при учреждении доверительного управления имуществом предпринимателя, переходящего на государственную службу. Вся суть применения договора доверительного управления в данном случае заключается в том, что чиновник не должен знать, кто будет управлять его имуществом, дабы он не мог повлиять на доходность своего бизнеса, используя свое служебное положение. Доверительного управляющего может определять специальный государственный орган, что является также его административной компетенцией. Таким образом, договор доверительного управления в ряде случаев имеет межотраслевой правовой характер.


2.2 Объекты доверительного управления имуществом


Понятие объекта достаточно спорно в цивилистической литературе. Мы не будем анализировать отдельные теории в связи с тем, что объект доверительного управления очерчен законодателем достаточно четко, чтобы не вызывать проблем в правоприменении. Объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами (п. 1 ст. 885 ГК). Почти идентично сформулированы соответствующие статьи ГК Армении, Беларуси, Кыргызстана, России, Узбекистана и Туркменистана. Основание возникновения доверительного управления - договорное или внедоговорное - принципиально не влияет на круг объектов. Можно говорить лишь о характерных или нехарактерных видах объектов для тех или иных случаев.

Говоря об объектах доверительного управления имуществом, мы считаем, что имущество должно пониматься в смысле п. 2 ст. 115 ГК. К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права (например, право аренды) и другое имущество. При этом следует иметь в виду, что вещами являются не все осязаемые предметы материального мира, а лишь те, которые представляют для учредителя доверительного управления какую-либо социально-экономическую ценность.

Это, прежде всего, различные виды имущества (предприятия, другие имущественные комплексы, недвижимое имущество и т.п.). Нематериальные блага, напротив, объектом доверительного управления считаться не могут. Передачу в доверительное управление исключительных прав (интеллектуальной собственности) следует отличать от передачи по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). В последнем случае исключительные права передаются пользователю для его собственной предпринимательской деятельности.

В виду недостаточной развитости института доверительного управления трудно выделить наиболее распространенные объекты. Возможно, по состоянию на 2004 год это были предприятия как имущественные комплексы, в 2005 году - имущество государственных служащих, в 2006 году - пакеты акций [32, c. 3]. Связано это в немалой степени с политикой государства на приватизацию государственного сектора экономики и привлечение иностранного менеджмента, а также со становлением государственной службы. С точки зрения перспективы широкое распространение могут получить, по нашему мнению, доверительное управление денежными средствами и ценными бумагами.

Существует мнение, в соответствии с которым исключается передача в доверительное управление движимых вещей, ибо обособить их в юридическом смысле (путем открытия отдельного баланса) невозможно. Более того, юридические действия с движимыми вещами во многих случаях представляют собой сделки по их отчуждению, что исключает их возврат первоначальному владельцу [33, c. 294].

Объектами доверительного управления могут быть вещи, определяемые родовыми признаками. На это опосредованно указывает п. 2 ст. 885 ГК РК, так как «доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления)». Из этого не следует, что вещи, определяемые родовыми признаками, не могут быть объектами доверительного управления. Просто специальный учет предполагает возможность возвращения не тех же вещей, а однородных, что трансформирует объект из видовой принадлежности «вещь» в видовую принадлежность «имущественные права».

Какое это имеет практическое значение? Возьмем один из аспектов. Нормы законодательства о вещных правах в полной мере распространяются на индивидуально-определенные вещи. Это следует из того, что когда объектами выступают индивидуально-определенные вещи, им сопутствуют признаки вещных прав. Например, право следования. Так, в соответствии с п. 5 ст. 885 «передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество». Передача однородного имущества (пшеницы, нефти и т.п.), не отделенное управляющим от подобного ему, означает обращение взыскания не на переданное, а на равнозначное имущество.

Из сказанного следует, что в отношении объектов, являющихся индивидуально-определенными вещами, у доверительного управляющего возникают вещные права. Это значит, что его права дополнительно регулируются нормами Раздела 2 «Право собственности и иные вещные права» ГК. К вещам в данном смысле относятся осязаемые вещи и вещи-символы. Классическим примером вещи-символа является ценная бумага. Но следует иметь в виду, что вещное право существует лишь на сам бумажный носитель ценной бумаги. То есть ее, например, возможно истребовать из чужого незаконного владения. Право же из бумаги (например, права акционера из акции) является обязательственным и к нему нельзя применить нормы Раздела 2 ГК. Неосязаемые вещи (например, электроэнергия) и наличные деньги являются вещами особого рода, поэтому применение к ним общих положений о собственности и иных вещных правах не должно противоречить особой природе упомянутых вещей. Одна из важных с точки зрения правового статуса норм Общей части ГК, регулирующих вещные права, воспроизведена с некоторыми изменениями в п. 3 ст. 888 ГК: «Доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения».

Одним из объектов доверительного управления являются деньги. Деньги, не являясь вещью в обычном традиционном понимании, не имеют, как известно, потребительской стоимости, а лишь являются ее мерилом. Поэтому их использование происходит в отношениях обмена денег на что-либо, то есть в отношениях, например, купли-продажи. «Индивид может пользоваться деньгами, - отмечал К. Маркс, - лишь отчуждая их от себя, полагая их как бытие для другого, в их общественном определении». В этом заключается особенность денег. А особенность доверительного управления ими заключается не в пользовании, а в сохранении их доверительным управляющим для учредителя. И в этих целях возможно необходимое использование. Например, доверительный управляющий, предполагая инфляцию, может приобрести на доверенные ему деньги ценные бумаги, которые, как предполагается, должны сохранить свою котировку или принести прибыль.

В некоторых странах объекты доверенного имущества имеют отдельные ограничения. Так, российский законодатель, в отличие от казахстанского, считает, что не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом. И один такой случай был предусмотрен. В соответствии со ст. 5 Федерального закона РФ от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» кредитная организация, то есть юридическое лицо, которое на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, в числе прочих, имеет право заключать договоры доверительного управления денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц. Доверительное управление денежными средствами юридических лиц и граждан организациями, не являющимися кредитными, может осуществляться только на основании лицензии, выдаваемой в установленном федеральным законом порядке (ст. 7 Федерального закона РФ от 3 февраля 1996 года «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»).

Законодательство о юридических лицах предусмотрело свой круг объектов доверительного управления. Так, орган управления хозяйственным товариществом может передать свое имущество третьему лицу в доверительное управление. Речь может идти о части имущества или о предприятии как имущественном комплексе. Такая возможность предоставлена Особенной частью ГК, а для товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью прямо предусмотрена подпунктом 2 ч. 1 ст. 79ГК.

Как уже было сказано, к объектам доверительного управления относится предприятие как имущественный комплекс. Это вытекает из ст. 894 ГК. Однако, законодательство более широко понимает и применяет понятие «доверительное управление предприятием». Так, в соответствии с подпунктом 4 п. 1 постановления Правительства от 29 июня 1999 года №882 «Отдельные вопросы осуществления прав владения и пользования государственными пакетами акций и государственными долями участия в хозяйственных товариществах от имени государства» отраслевым министерствам при осуществлении прав владения и пользования государственными пакетами акций и государственными долями участия в хозяйственных товариществах, переданными на основании постановления Правительства Республики Казахстан от 27 мая 1999 года №659 «О передаче прав по владению и пользованию государственными пакетами акций и государственными долями участия в организациях, находящихся в республиканской собственности» предписывается «письменно согласовывать содержание повестки дня и проекты решений, предлагаемых для принятия на общих собраниях участников хозяйственных товариществ с долевым участием государства по вопросам принятия решения о передаче товарищества или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи». Таким образом, речь идет о возможности передачи в доверительное управление не только имущественного комплекса, но и юридического лица как субъекта.

Одна из проблем, которая возникает при данном типе управления, это порядок государственной регистрации предприятия как имущественного комплекса. В соответствии с п. 1 ст. 37 Земельного кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года №442-П [34] право собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на здания (строения, сооружения) влечет право собственности, либо право постоянного землепользования, или право временного долгосрочного землепользования на земельный участок, который занят указанными зданиями (строениями. сооружениями). Указанные права неотделимы друг от друга. При регистрации предприятия «рушится» неделимое понятие «предприятие как имущественный комплекс», так как регистрация предприятия производится вместе с земельными участками в виду неотделимости этих прав друг от друга. Как следствие, предприятие, если его структурные подразделения находятся в различных регистрирующих участках, не может быть внесено в один регистрирующий реестр. Таким образом, в регистрирующих органах предприятие как имущественный комплекс может оказаться «разорванным на куски» [35, c. 335].

В доверительное управление может быть передано обремененное имущество. Предупреждение доверительного управляющего об обременениях со стороны учредителя обязательно, иначе доверительный управляющий вправе потребовать расторжения договора с выплатой ему вознаграждения. Передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество. В данном случае кредиторы имеют не только приоритет, но и монополию на обращение взыскания. Монополию на обращение взыскания может нарушить только расторжение договора доверительного управления и начало судебной процедуры банкротства учредителя доверительного управления.

По общему правилу, обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается. Одно из исключений составляют случаи несостоятельности (банкротства) учредителя доверительного управления - юридического лица (кроме казенного предприятия и учреждения) и индивидуального предпринимателя. При банкротстве упомянутых учредителей доверительное управление имуществом несостоятельного должника прекращается и оно включается в конкурсную массу.

Как уже было отмечено выше, доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления). Для юридических лиц это правило означает, что данное имущество отражается за балансом и не является «своим». Не является оно «своим» и для других доверительных управляющих. Соответственно на него не может быть обращено взыскание по обязательствам доверительного управляющего, не связанным с доверительным управлением, и это имущество не может быть включено в их конкурсную массу в случае банкротства доверительного управляющего. Формы бухгалтерского отражения чужого доверенного имущества на сегодняшний день в Республике Казахстан не нашли достаточного отражения и являются полем для совершенствования бухгалтерской отчетности экономистами-методистами.

Следует заметить, что в мировой практике использования трастов плательщиком налогов является выгодоприобретатель. Это связано с тем, что доходы от использования имущества собственника передаются выгодоприобретателю. Для того, чтобы затруднить определение реального выгодоприобретателя, в деловой практике используются более усложненные варианты обычного траста.

Отдельный учет денежных средств как объекта доверительного управления имеет свою специфику. Банки, имеющие лицензию на трастовые операции, обязаны открывать учредителю доверительного управления имуществом отдельный (специальный) расчетный счет. На этот счет должны зачисляться его денежные средства, переданные для совершения трастовых операций. Пенсионные фонды и инвестиционные организации также могут быть доверительными управляющими денежных средств. Они обязаны в-кредитной организации открыть отдельный (специальный) расчетный счет для обеспечения обособленного хранения денежных средств клиентов. Иные юридические лица, являющиеся доверительными управляющими, обязаны следовать этому порядку при наличии одновременно двух условий: если Деньги безналичные и иное не предусмотрено договором. В отношении наличных денег, а также случаев, когда доверительным управляющим является физическое лицо, способ обособления денег оговаривается в договоре, а при отсутствии договоренности - по усмотрению доверительного управляющего. Однако, в случае спора принадлежность денег доверительного управляющего учредителю презюмируется.

Имущество, приобретенное и (или) полученное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества (п. 3 ст. 885 ГК). То есть состав и объем доверенного имущества не фиксированы, а находятся в постоянной динамике. Имущество, передаваемое в доверительное управление может изменяться в рамках определенных условий управления количественно и качественно. Изменение количества и качества доверенного имущества обусловливается тем заданием, которое получил доверительный управляющий от учредителя доверительного управления. Контроль за изменением состава имущества осуществляют учредитель доверительного управления и выгодоприобретатель или их представители. Динамика изменений состава и объема доверенного имущества может быть не только положительная, но и вести к. потерям. Если потери обусловлены разумным предпринимательским риском или объективными обстоятельствами, то доверительный управляющий не несет гражданско-правовой ответственности. Если же потери связаны с его виной, то он возмещает учредителю убытки или неполученную прибыль за счет личного имущества.

Важный момент в определении соотношения прав собственника и доверительного управляющего - распределение рисков случайной гибели. Здесь действует общее правило, что риск случайной гибели имущества лежит на собственнике. Однако договором или законодательными актами может быть предусмотрено иное. Более сложен случай, когда в доверительное управление поступает обезличенное имущество. Факт его отдельного учета доверительным управляющим не имеет определяющего значения, поскольку фактически оно может содержаться вместе с однородным имуществом доверительного управляющего. Мы полагаем, что в таких случаях собственник несет риск случайной гибели пропорционально его доле в однородном имуществе, находящемся у доверительного управляющего. Если же такое доверенное имущество хранилось отдельно, то риск случайной гибели полностью лежит на собственнике, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами.


3.Отдельные виды доверительного управления имуществом


.1 Доверительное управление земельным участком


При переходе к рыночной экономике в 90-х годах в Казахстане сложилась сложная экономическая ситуация. Силы специалистов аграриев, экономистов и юристов направлены на поиски механизмов подъема агропромышленного комплекса. Правовое регулирование отношений частной собственности на землю в зарубежных странах свидетельствует о том, что законодательство ведет поиск гармоничного сочетания гарантий интересов и свободы поведения собственника с общественным интересом сохранения земли как уникального природного ресурса, национального богатства общества. Регулирование отношений земельной собственности подчинено эффективному функционированию сельскохозяйственных структур, поэтому государство активно вмешивается в реализацию таких прав, как, например, право наследования, право аренды.

Очевидной проблемой, связанной с введением частной собственности на землю, стало рациональное использование этого ценного ресурса Республики Казахстан. Мы бы хотели предложить один из способов профессионального использования земли путем введения института доверительного управления имуществом применительно к праву собственности на землю и праву землепользования. Несмотря на некоторые императивы, содержащиеся в казахстанском земельном законодательстве, мы полагаем, что собственник или другой владелец титула на землю вправе передать земельный участок в доверительное управление. С другой стороны, государство вправе также предусмотреть случаи, когда такое отношение может возникнуть из закона на обязательной основе.

Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года №442-П не содержит термина «доверительное управление» [34]. Однако, это не означает, что применение его в земельных отношениях невозможно. Особенная часть ГК не запрещает использовать доверительное управление и в земельных отношениях. Поэтому надо быть готовым к вторжению этих новых для Казахстана отношений и разобраться как данное законодательство следует применять у нас в республике.

Рассмотрим как доверительное управление может быть применено к землепользованию. Собственник или землепользователь, как правило, сам использует свой земельный участок по назначению. Однако, в мировой практике эти лица не обязательно сами используют свои права. За них это могут делать доверенные лица. Подобные посредники в одних случаях обоснованы, в других - нет. Мы берем те случаи, когда собственник или землепользователь вынужден прибегать по тем или иным причинам к услугам доверительного управляющего. Основных причин две и они могут обусловить сделку по отдельности или вместе - 1) собственник или землепользователь сами не могут или не желают использовать землю по назначению и 2) доверительный управляющий использует земельный участок по указанию собственника и в интересах указанного им лица более профессионально и эффективно. Это соответствует таким задачам земельного законодательства, как рациональное использование земель, создание условий для равноправного развития всех форм хозяйствования, создание и развитие рынка недвижимости (ст. 5 Земельного кодекса). Соответственно подобный диапазон возможностей повышает интерес к земле и, как мы считаем, служит дополнительным стимулом для привлечения инвестиций в сельское хозяйство и связанную с ним промышленность.

Объектом доверительного управления является имущество. То есть объектом доверительного управления при учреждении его собственником земельного участка является сам земельный участок, а при учреждении его субъектом права землепользования - право землепользования.

Мы считаем, что в доверительное управление могут быть переданы земельные участки, находящиеся как в государственной, так и в частной собственности. В частной собственности граждан Республики Казахстан могут находиться земельные участки для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, личного подсобного хозяйства, лесоразведения, садоводства, индивидуального жилищного и дачного строительства, а также предоставленные (предоставляемые) под застройку или застроенные производственными и непроизводственными, в том числе жилыми, зданиями (строениями, сооружениями) и их комплексами, включая земли, предназначенные для обслуживания зданий (строений, сооружений) в соответствии с их назначением (ст. 23 Земельного кодекса). Таким образом, частные собственники могут передавать в отдельных случаях в доверительное управлении и оговоренные выше земли сельскохозяйственного назначения. Это вытекает из п. 2 ст. 25 Земельного кодекса, который устанавливает право частного собственника «совершать в отношении своего земельного участка любые сделки, не запрещенные законодательными актами».

Наряду с собственниками в товарный оборот могут включаться и субъекты права землепользования. В данном случае объектом доверительного управления будет выступать не земельный участок, а имущественное право - право землепользования. Мы думаем, что в доверительное управление может передаваться, в основном, постоянное право землепользования. Хотя при определенных ситуациях возможно задействование и временного землепользования.

Право передачи права постоянного землепользования в доверительное управление вытекает не только из ГК, но и подкреплено нормами земельного законодательства. Передача права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством. Отчуждение права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок (купли-продажи, дарения, мены и другого) (ст. 33 Земельного кодекса).

Земельный кодекс предусматривает для сделок по передаче земельных участков во временное пользование только две формы - договор аренды или договор безвозмездного пользования (п. 3 ст. 25). Это означает, что договор доверительного управления земельным участком может быть заключен только на условиях, когда управление осуществляется от имени учредителя доверительного управления. Данное обстоятельство ни в коей мере не является препятствием для использования института доверительного управления. Во-первых управление может осуществляться от имени собственника земли или землепользователя. И это означает, что юридически участок используется учредителем доверительного управления. Во-вторых, земля при доверительном управлении может находиться не в пользовании, а на сохранении (например, по завещанию на период до вступления наследника в свои права на земельный участок). Таким образом, по нашему мнению, право землевладельца передать земельный участок (право землепользования) в доверительное управление при соблюдении вышеупомянутого условия не встречает запретительных императивов ни в ГК, ни в Земельном кодексе. Данное право гражданина (юридического лица) не может ограничиваться актами исполнительной власти и местных представительных и исполнительных органов. Такие акты не приобретают юридической силы и не подлежат исполнению.

По нашему мнению, с некоторыми ограничениями, установленными в Земельном кодексе, в доверительное управление могут быть переданы земельные участки (право землепользования) в землях населенных пунктов и сельскохозяйственного назначения. С определенными оговорками такая передача возможна также в отношении земель несельскохозяйственного назначения, лесного и водного фонда. И, как представляется, невозможна передача в доверительное управление земельных участков (права землепользования) земель запаса и особо охраняемых природных территорий.

Доверительное управление земельным участком (правом землепользования) может возникнуть на основании сделки, решения суда или административного акта. Наиболее распространенным видом сделки является договор доверительного управления земельным участком (правом землепользования). В то же время возможно учреждение доверительного управления по завещанию. Это вытекает из п. 2 ст. 40 Земельного кодекса, в соответствии с которым «в случае смерти гражданина, которому земельный участок принадлежит на праве долгосрочного временного землепользования, право землепользования наследуется в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Если договором временного землепользования не предусмотрено иное, в таком же порядке наследуется и право временного краткосрочного землепользования». Право на завещание земельного участка для собственника земельного участков вытекает из ст. 25 Земельного кодекса. В этих случаях доверительное управление возникает, если завещатель-землевладелец назначил в завещании исполнителя завещания - доверительного управляющего.

Доверительное управление земельным участком (правом землепользования) может возникнуть по решению суда при банкротстве, установлении опеки над имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего или объявленного умершим гражданина и в других случаях, предусмотренных законодательными актами. Например, при банкротстве частного предприятия право собственности на земельный участок, находящийся под производственным зданием, может перейти наряду с иным имуществом в управление доверительному управляющему.

Доверительное управление земельным участком (правом землепользования) может возникнуть на основании административного акта при установлении опеки над имуществом несовершеннолетнего, умершего, поступлении предпринимателя на государственную службу и в других случаях, " предусмотренных законодательными актами. В этих случаях доверительными управляющими будут скорее всего государственные служащие, для которых данная работа является основной функцией.

В то же время следует иметь в виду, что фермер, переходящий на государственную службу, должен передать свое право постоянного землепользования в доверительное управление постороннему лицу только если он занимается личным индивидуальным предпринимательством, то есть без помощников, либо совместным индивидуальным предпринимательством в форме простого товарищества. Кто может осуществлять доверительное управление имуществом? По нашему мнению, в отношении земель сельскохозяйственного назначения это должны быть люди, имеющие агрономическое и иное сельскохозяйственное образование или их объединения в организационно-правовой форме различных юридических лиц. Допустим, товарищество с ограниченной ответственностью, образованное бывшими членами совхоза, которое предлагает услуги по обработке земли (иному целевому использованию) на условиях доверительного управления всем землевладельцам. Такие юридические лица или отдельные сельские жители выступят в данном случае доверительными управляющими. Во всех отношениях они будет выступать от имени учредителя доверительного управления. То есть при осуществлении доверительного управления все договоры по закупке удобрений, горюче-смазочных материалов, реализации продукции и т.п. они будут осуществлять от имени титульного владельца земли.

Доверительный управляющий может осуществлять пользование доверенным имуществом, если это является условием договора с землевладельцем. Однако, это пользование не безгранично. Ст. 4 Земельного кодекса установила целевое использование земель в качестве принципа земельного законодательства. Поэтому землевладелец связан в пользовании целевым назначением земли и, соответственно, может передать только то, чем обладает. То есть участок, выделенный под застройку, не может быть передан в доверительное управление для выращивания, допустим, пшеницы.

Землевладелец, в принципе, может поставить перед доверительным управляющим задачу извлечения максимальной прибыли с продажей при необходимости передаваемого в доверительное управление земельного участка (права постоянного землепользования) и приобретением другого участка. То есть землевладельцу принадлежит право передавать право распоряжения земельным участком (право постоянного землепользования) доверительному управляющему или не передавать.

Выгодоприобретателем по сделке с передачей земельного участка (права землепользования) в доверительное управление является сам учредитель. В то же время допустима более классическая для доверительных отношений схема, когда землевладелец учреждает доверительное управление в интересах третьего лица - Например, своего сына или благотворительной организации. Не исключено указание в качестве выгодоприобретателя государства либо административно-территориальной единицы.

Как должно оформляться право доверительного управления земельным участком или правом землепользования? Договор должен заключаться в письменной форме, а вступает в силу с момента его регистрации в органах, осуществляющих регистрацию недвижимого имущества и сделок с ним. Поэтому требование закона об отдельном учете доверенного имущества доверительным управляющим в отношении управления земельным участком (правом землепользования) не требует особого подхода и уже учтено законодательством о регистрации недвижимости. В состав доверенного имущества входят также все урожаи, плоды и приплоды, полученные за счет участков земли, находящихся в доверительном управлении. Кроме того, все имущество, приобретенное за счет реализации, аренды доверенного имущества и т.п. действий, поступает в состав доверенного имущества. Вот это перечисленное выше имущество должно учитываться отдельно от имущества доверительного управляющего.

Несоблюдение формы договора или отсутствие регистрации договора доверительного управления земельным участком (правом землепользования) влечет его недействительность. Существенными условиями договора доверительного управления земельным участком (правом землепользования) являются указание на определенный земельный участок (право пользования им) в рамках его регистрации в регистрирующем органе, указание о выгодоприобретателе, сроки и форма отчетности доверительного управляющего, указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом. Договор может предусматривать и другие условия, в том числе размер и формы вознаграждения управляющего. В договоре должны быть указаны права третьих лиц на передаваемое в доверительное управление имущество.

Доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить землевладелец с земельным участком (правом землепользования) с целью' надлежащего управления им. Права доверительного управляющего на земельный участок (право землепользования) могут быть ограничены законодательными актами, договором или иным актом, на основании которых возникло доверительное управление имуществом. Доверительный управляющий вправе совершать отчуждение и залог земельного участка (права землепользования) только в случаях, когда это прямо предусмотрено в акте об учреждении доверительного управления.

Поскольку иное не установлено законодательными актами, право доверительного управления на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный почвенный слой, замкнутые водоемы, насаждения. Доверительный управляющий земельным участком (правом землепользования) вправе использовать по своему усмотрению и без необходимости получения каких-либо разрешений все, что находится на поверхности и под поверхностью этого участка, если такое использование не нарушает права других лиц или государства, в том числе права на недра, воды, растительный, животный мир и воздушное пространство. Это суждение мы выводим из прав собственника земельного участка, закрепленных в ст. 42 Земельного кодекса.

Доверительный управляющий имеет право на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении земельным участком (правом землепользования), за счет землевладельца (иного учредителя, выгодоприобретателя), либо за счет земельного участка (права землепользования), либо за счет доходов от использования земельного участка (права землепользования). Доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, если это предусмотрено актом об учреждении доверительного управления земельным участком (правом землепользования).

Доверительный управляющий имеет право истребовать вверенный ему земельный участок из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения.

Доверительный управляющий предоставляет учредителю и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и в порядке, установленные договором доверительного управления земельным участком - (правом землепользования). По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен предоставляться незамедлительно и в иных случаях.

Сделка, совершенная доверительным управляющим с нарушением установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами. Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества.

Доверительный управляющий осуществляет доверительное управление земельным участком (правом землепользования) лично. Доверительный управляющий может поручить другому лицу совершать действия, необходимые для управления земельным участком (правом землепользования), если он уполномочен на это актом об учреждении доверительного управления земельным участком (правом землепользования) либо вынужден к этому силой обстоятельств для обеспечения интересов выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности испросить указаний учредителя. При этом доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные.

Доверительный управляющий обязан при первой возможности известить учредителя о передоверии. Учредитель, если иное не предусмотрено законодательными актами, в этом случае вправе заявить о прекращении доверительного управления земельным участком (правом землепользования), возместив доверительному управляющему ранее произведенные расходы, а если доверительное управление является предпринимательской деятельностью, то и возместив убытки.

В случае ненадлежащего управления земельным участком (правом землепользования), землевладелец или выгодоприобретатель может предъявить в суде требование о прекращении доверительного управления и возмещении убытков. При этом доверительный управляющий предполагается | виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей. Доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению земельным участком (правом землепользования).

Договор доверительного управления земельным участком (правом землепользования), наряду с общими основаниями прекращения обязательств, прекращается:

) смертью гражданина-доверительного управляющего, признанием его недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим; ликвидацией юридического лица-доверительного управляющего;

) отказом доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять управление земельным участком (правом землепользования);

) отказом землевладельца от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором;

) отказом доверительного управляющего в случае несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом земельного участка (права землепользования) с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором.

Переход права собственности на земельный участок или права землепользования не прекращает доверительного управления земельным участком или правом землепользования. В случае смерти физического лица-землевладельца земельный участок (право землепользования) поступает в наследственную массу.

При прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором.

В соответствии со ст. 63 Земельного кодекса взыскание на земельный участок (право землепользования) обращается без ограничений. Однако, если земельный участок (право землепользования) переданы в доверительное управление, то приоритет отдается нормам ГК. П. 4 ст. 885 ГК предусматривает, что обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением взыскания долгов наследодателя кредиторами, а также несостоятельности (банкротства) этого лица. То есть взысканию может быть подвергнуто имущество только предпринимателя. Здесь налицо недостаток правового регулирования. Землевладелец, не являющийся предпринимателем, став должником, может от взыскания кредитора укрыть свой земельный участок (право землепользования), передав его в доверительное управление и назначив выгодоприобретателем себя. После погашения долга землевладелец может прекратить доверительное управление. Таким образом, редакция п. 4 ст. 885 ГК ставит под удар интересы кредитора и уводит земельные участки (право землепользования) должника-непредпринимателя из-под взыскания.

Доверенное имущество, в отношении которого учредитель назначает выгодоприобретателем себя, не должно быть защищено от обращения взыскания по долгам учредителя. Поэтому мы считаем необходимым п. 4 ст. 885 ГК дополнить новым основанием для обращения взыскания - после слов «не допускается,» добавить «за исключением случаев, когда учредитель назначает выгодоприобретателем себя,».

Лучше защищены права залоговых кредиторов. В соответствии с п. 5 ст. 885 ГК «передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество». Это соответствует общей тенденции казахстанского гражданского права о приоритете прав залоговых кредиторов перед остальными. Исключение делается, как правило, только по деликтным обязательствам.


3.2 Доверительное управление правом недропользования


ГК предусматривает право собственника на передачу в доверительное управление своего имущества. В связи с этим возникают два вопроса: 1) возможно ли передать право недропользования в доверительное управление? и 2) есть ли в этом объективная необходимость?

В соответствии со ст. 115 ГК в состав имущества входят имущественные права. Право недропользования является имущественным правом, то есть теоретически может быть объектом доверительного управления. В соответствии с п. 5 ст. 14 Закона от 27 января 1996 года №2828 «О недрах и недропользовании» [36] «передача права недропользования производится на основе гражданско-правовых сделок». Поэтому, отвечая на первый вопрос, мы отмечаем теоретическую возможность передачи права недропользования в доверительное управление. В то же время следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 4 Закона о недрах «гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами настоящего Закона». Поэтому обратим внимание на специальные правила, установленные для недропользователей.

Судя по всему, право недропользования может быть передано в доверительное управление только для разведки, добычи или строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей. Причем передача в доверительное управление недропользования для добычи или строительства и эксплуатации подземных сооружений является безусловньш основанием переоформления земельного участка, а также прав на земельный участок и сделок с ним. То есть речь идет о передаче в том или ином виде права землепользования. Государственное же геологическое изучение недр в рамках недропользования может осуществляться только государственными предприятиями, и право недропользования в этой части не может быть передано в доверительное управление.

В доверительное управление имущество передают, когда не могут сами осуществить необходимые действия или когда их лучше сможет выполнить кто-либо другой. Мы считаем достаточно логичным в сфере предпринимательства по разработке недр допускать конструкцию передачи недропользователем своего права в доверительное управление коммерческой организации, специализирующейся в области освоения недр.

При соблюдении всех требований Закона о недрах к передаче права недропользования возможны как передача только права недропользования, так и передача дела (бизнеса). Речь идет о передаче в доверительное управление добывающего предприятия как имущественного комплекса. В этом случае наряду с правом недропользования доверительному управляющему передаются здания, сооружения, добытое сырье и иные активы недропользователя. В этом смысле необходимо исходить из того, что право собственности на недра принадлежит государству (п. 3 ст. 6 Конституции Республики Казахстан) [37], а право собственности на минеральное сырье, техногенные минеральные образования и полезные ископаемые принадлежит недропользователю, если иное не предусмотрено контрактом (ст. 5 Закона о недрах).

Следующий важный вопрос - является ли доверительный управляющий недропользователем? Решение связано, по нашему мнению, с тем, от чьего имени выступает доверительный управляющий. Такая возможность вытекает из ст. 883 ГК, в соответствии с которой доверительный управляющий выступает в товарном обороте от своего имени, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами.

Если в соответствии с контрактом доверительное управление (а значит, и недропользование) осуществляется от имени учредителя доверительного управления, то передача права недропользования происходит только фактически. Поэтому доверительному управляющему нет необходимости в оформлении в качестве недропользователя. Для государства недропользователем остается учредитель доверительного управления, и все претензии, естественно, будут предъявляться ему. Доверительного же управляющего можно рассматривать как обычного работника, нанятого недропользователем на основе гражданского договора для выполнения определенных работ, что вытекает из ст. 62 Закона о недрах.

Сложнее ситуация, когда доверительный управляющий выступает от своего имени. В этом случае, с нашей точки зрения, передача права недропользования должна произойти в соответствии со ст. 14 Закона о недрах. Передача недропользователем другому лицу права недропользования может быть произведена лишь с разрешения компетентного органа. При этом учредитель доверительного управления перестает быть недропользователем, но становится выгодоприобретателем, а доверительный управляющий должен стать недропользователем. Разрешение компетентного органа на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в контракте общего разрешения недропользователю на передачу права недропользования любому лицу по усмотрению недропользователя или по соглашению с компетентным органом. При этом принятые на себя учредителем доверительного управления обязательства по конкурсной инвестиционной программе переходят автоматически на доверительного управляющего, если он предоставляет в компетентный орган договор доверительного управления правом недропользования.

По своей правовой природе право недропользования является вещным правом. Поэтому при передаче в доверительное управление права недропользования вещным становится и доверительное управление правом недропользования. Практически это означает возможность применения к названным отношениям норм гражданского законодательства, регулирующих право собственности и иные вещные права, за исключением норм, применение которых невозможно в виду специфики вещного права. Например к отношениям доверительного управления правом недропользования можно применить нормы ГК об устранении помех в праве пользования (негаторные иски) и нельзя применить нормы об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационные иски).

Срок доверительного управления правом недропользования является существенным условием договора. Поскольку право недропользования является, как правило, временным, то и доверительное управление заключается в пределах этого срока. Однако, добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или постоянного землепользования, может осуществляться на праве постоянного недропользования. В этом случае теоретически возможно заключение и бессрочного договора доверительного управления правом недропользования. Передача права недропользования недропользователем другому лицу может осуществляться как на платной, так и бесплатной основе (п. 1 ст. 14 Закона о недрах). Соответственно, мы полагаем, это относится и к передаче права недропользования в доверительное управление. Однако, следует понимать, что такие отношения являются нехарактерными, и государство строит свои связи с частным недропользователем на коммерческой основе. Поэтому первичный недропользователь, вложив деньги в приобретение данного права, должен получить коммерческую выгоду от его реализации новому недропользователю.


3.3 Применение права доверительного управления в процессе приватизации


В ходе перехода к рыночным отношениям резко сократилась роль государственного сектора экономики. Однако, в определенном минимально необходимом объеме он будет сохранен в любой ситуации. Государственный сектор экономики подвергается активной трансформации - внедряются новые методы управления государственным имуществом. Государством широко применяется передача имущества в доверительное управление. Его предметом являются государственные предприятия, государственные пакеты акций в акционерных обществах и государственные доли в хозяйственных товариществах.

Говоря о предприятии, имеется в виду не субъект, а объект правоотношения - предприятие как имущественный комплекс в смысле ст. 119 ГК. Впервые серьезная необходимость правового осмысления процессов - управления государственной собственностью с участием посредника возникла в процессе приватизации как способ активизировать этот процесс.

Появление в законодательстве института права доверительного управления явилось удобным механизмом правового урегулирования процессов, происходящих в государственном секторе экономики. Возможность доверительного управления государственным предприятием, государственным пакетом акций в акционерном обществе и государственной долей в товариществе с ограниченной ответственностью вытекает из ряда статей Особенной части ГК РК.

Несмотря на то, что Закон от 23 декабря 1995 года «О приватизации» [38] (в дальнейшем - Закон о приватизации) предусматривает в качестве формы управления государственным имуществом доверительное управление, законодатель отделяет его от видов приватизации. В соответствии с п. 2 ст. 12 упомянутого Закона «действия, непосредственно не ведущие к продаже государственного имущества, но предусматривающие его последующую продажу (преобразование государственного предприятия в акционерное общество, сдача в аренду государственного имущества либо передача его в доверительное управление с правом последующего выкупа, соответственно, арендатором либо доверительным управляющим), рассматриваются не как виды приватизации, а как ее предварительные стадии».

В развитие общих положений ГК Государственный комитет Республики Казахстан по управлению государственным имуществом принял 23 мая 1996 года постановление №381, которым утвердил Положение о порядке передачи в доверительное управление государственных предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ (в дальнейшем - Положение). В последствии указанное Положение утратило силу с 26 января 1999 года в соответствии с постановлением Департамента госимушества и приватизации Министерства Финансов Республики Казахстан от 22 октября 1998 г. №618, которым были установлены новые Правила передачи в доверительное управление предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ (в дальнейшем - Правила).

Правила разработаны в соответствии с Законом о приватизации и определяют основные механизмы заключения контрактов на доверительное управление предприятиями и государственными пакетами акций акционерных обществ с правом (без права) последующего выкупа (в дальнейшем - Контракт) физическим, негосударственным юридическим лицам объектов государственной собственности, а также контроля за выполнением управляющими фирмами (доверительными управляющими) условий контрактов. Доверительный управляющий определяется по тендеру.

Заключение контракта является способом передачи государством прав владения, пользования и управления без права распоряжения. Ранее в Положении предусматривалась более широкая формулировка передаваемых по договору доверительного управления прав. Объем прав определялся как «пользование и управление». И хотя объем передаваемых прав определяется условиями тендера, тем не менее, была возможна очень широкая трактовка понятия «управление». Управление - как правовое понятие может включать в себя три полномочия собственника - владения, пользования, распоряжения, что, таким образом, приводило к произвольному определению полномочий доверительного управляющего государственной собственностью. В соответствии с Положением от 1996 года (утратившим силу) доверительным управляющим предприятия могло быть как казахстанское, так и иностранное лицо. Вместе с тем в Правилах от 1998 года нет прямого указания на возможность участия иностранных юридических лиц в тендере на управление.

В декабре 1994 года был заключен первый контракт с иностранной компанией. Критерием для выбора управляющих фирм были определены следующие условия: погашение задолженностей перед бюджетом, по заработной плате, по электроэнергии, газу, перед железнодорожниками и поставщиками; пополнение оборотных средств; выплата бонуса Правительству Республики Казахстан; привлечение кредитных, заемных и других средств для инвестиций в производство.

В последующем был заключен ряд контрактов, охватывающих крупнейшие предприятия республики, представляющие различные отрасли экономики. На 1 марта 1996 года действовало 24 контракта, охватывающих 44 крупнейших предприятия республики, представляющих различные отрасли экономики. Контракты были заключены с управляющими фирмами, зарегистрированными в Бельгии, Швейцарии, Японии, Южной Корее, Казахстане и других странах.

При заключении контрактов Госкомимущество придерживалось принципа, осуществления управляющими фирмами финансирования за короткое время с момента заключения контракта. И, как следствие, в первую очередь были погашены задолженности по заработной плате, пенсионному фонду и бюджету. Контрактами оговаривалось проведение управляющими фирмами аудиторской проверки на предприятиях, взятых под управление. В условия контрактов было заложено погашение кредиторской задолженности, что позволило многим как государственным, так и другим структурам стабилизировать свою работу. Для предприятий различных отраслей экономики республики, переданных в управление, контрактами учитывалась своя специфика.

Передача в доверительное управление предприятий вызвала поток судебных дел. Только в 1996 году было рассмотрено 142 дела. По ним Верховный Суд РК установил, что при задолженности предприятия, переданного в управление, должником остается предприятие, а не управляющий. Следовательно, требовать исполнения решения необходимо с руководителя предприятия, а не с управляющего. Мы не согласны с такой позицией. Доверительный управляющий управляет от своего имени. Поэтому он является ответственной стороной. Основные ошибки судов связаны с неправильным применением ст. 353 ГК.

После передачи ряда предприятий в управление отечественным и иностранным инвесторам изменились в лучшую сторону некоторые экономические показатели. С правовой же точки зрения заключение договоров на доверительное управление государственным предприятием до 1 июля 1999 года (даты вступления в действие Особенной части ГК) основывалось на принципе свободы договора. То есть стороны по своему усмотрению включали в договор те или иные условия. Глава проекта Особенной части ГК «Доверительное управление имуществом» в то время во внимание не принималась, но по сути ее нормы соответствовали складывающейся в Казахстане практике.

Схема передачи государственных средств производства в Республике Казахстан обладает мировой уникальностью. Госкомимущество и его последующие правопреемники начали заключать договоры на управление, отличающиеся тем, что управляющие фирмы платят правительству за право ответственности по управлению предприятиями. Это довольно необычная ситуация, поскольку фирма оплачивает владельцу имущества привилегию предоставления услуг по управлению этим имуществом. Причина тому заключается в том, что, обычно, подобные договоры предлагают управленческим фирмам «эксклюзивные и неограниченные» права на приобретение значительной доли предприятия в собственность. Другими словами, управленческие фирмы заключают договор на управление и приобретение права покупки предприятия. Таким образом, без нарушения каких-либо законодательных актов по приватизации в Казахстане право собственности некоторых наиболее ценных промышленных объектов Казахстана перешло от государства в частные руки.

Как показала практика, передача в управление, как правило, не сопровождается реальным притоком иностранного капитала, поскольку планируемые инвестиции на деле представляют инвестиции из доходов предприятий. То есть используются собственные средства предприятий за счет выравнивания цен на продукцию, приведение их в соответствие с мировыми и т.п.

Также неоднозначно проходит разрешение вопроса с передачей - в доверительное управление государственных пакетов акций в акционерных обществах и долей в товариществах с ограниченной ответственностью.

В период с 1990-го года по март 1997 года в Республике Казахстан было акционировано примерно 4368 государственных предприятий (еще 400 государственных предприятий подлежали приватизации). 2764 из них, по данным на март 1997 года, сохраняли государственное участие. Причем в их число не входили акционерные общества с участием государства, государственные пакеты акций которых не предполагалось приватизировать. Кроме акционерных обществ, на конец 90-х годов было зарегистрировано 262 товарищества с ограниченной ответственностью с участием государства. В настоящее время передаются в доверительное управление только государственные пакеты акций. Причем в доверительное управление передаются, в основном, государственные пакеты акций, подлежащие приватизации.

Специфика передачи государственного пакета акций в акционерном обществе и долей государственного предприятия в товариществе с ограниченной ответственностью в доверительное управление на настоящий момент в полной мере не определена, но могла бы регламентироваться Законом «Об участии государства в организации и деятельности акционерного общества и хозяйственного товарищества». В рамках настоящего исследования мы бы предложили следующие положения в рамках проекта такого закона.

Передача государственного пакета акций в доверительное управление другому лицу производится государственным участником:

) по согласованию с Министерством финансов и с разрешения Правительства Республики Казахстан, если предметом передачи являются акции акционерного общества, участником которого выступает государство в целом;

) по согласованию с территориальным органом Министерства финансов и с разрешения акима, если предметом передачи являются акции акционерного общества, участником которого выступает административно-территориальная единица;

) по согласованию с собственником в лице уполномоченного им государственного органа, определяемого в соответствии с Законом «О государственном предприятии» [39], если предметом передачи являются акции акционерного общества или доля в товариществе с ограниченной ответственностью, участником которых является государственное предприятие.

Передача государственного пакета акций другому лицу в доверительное управление производится в порядке, установленном Законом «О приватизации». В случае передачи государственного пакета акций (доли) в доверительное управление, полномочия представителя интересов государства в органах общества (товарищества) прекращаются.

В качестве доверительного управляющего могут выступать граждане и юридические лица. При передаче государственного пакета акций в доверительное управление другого лица это лицо приобретает права и обязанности представителя государственного участника. При этом держателем пакета акций остается государственный участник, субъект права собственности на акции как на ценные бумаги не меняется.

Доверительному управляющему, по нашему мнению, не могут быть переданы полномочия государственного участника, связанные с решением следующих вопросов: 1) об изменении Устава акционерного общества; 2) об изменении (увеличении или уменьшении) размера уставного капитала акционерного общества; 2) о консолидации и разделении ранее выпущенных акций, выпуске. дополнительных акций; 3) об изменении состава наблюдательной комиссии; 3) о прекращении общества, в том числе путем слияния, присоединения, разделения, выделения, изменения организационно-правовой формы.

Вместе с тем в Правилах рассматривается только специфика передачи в управление государственного предприятия. Все обязанности управляющего должны быть направлены на стабильность производства. Очень часто встает вопрос взаимодействия управления предприятием и кадрового менеджмента на предприятии. На наш взгляд в управление предприятием должен входить весь комплекс мер по управлению. Нельзя ограничивать применение управления государственным имуществом рамками средства для привлечения необходимых инвестиций. Такого рода формулировка нашла применение в Решении Акима Восточно-Казахстанской области от 9 июля 2001 года №1038 «О передаче в доверительное управление без права выкупа лесозаготовительных предприятий»: «В связи с необходимостью вложения дополнительных инвестиций в размере 100 млн. долларов США передать в доверительное управление без права выкупа и отчуждения ЗАО Международной Холдинговой Компании «Ренессанс» сроком до 50 лет лесозаготовительные предприятия…». Мы уже отмечали выше, что такая постановка вопроса приводит к искаженной экономической ситуации: управляющий платит за право управлять предприятием 50 лет. При этом по Правилам оплата услуг доверительного управляющего не входит в обязанности собственника имущества.

Чтобы разобраться в сложившейся ситуации, вспомним несколько основополагающих моментов доверительного управления. Доверительное управление осуществляется в интересах выгодоприобретателя. Доверительный управляющий управляет не для себя, а в интересах выгодоприобретателя. Поэтому доверительный управляющий не может быть инвестором при управлении доверенным имуществом. Доверительное управление имуществом может осуществляться доверительным управляющим как на платной, так и на безвозмездной основе с компенсацией необходимых затрат доверительного управляющего. Исходя из сказанного, учредитель доверительного управления имуществом не имеет права передавать имущество в доверительное управление за плату. Случаи, когда доверительный управляющий платит на право управлять чужим имуществом, по нашему мнению, нельзя квалифицировать как доверительное управление имуществом, несмотря на фактическое название и содержание договора, так как платят с целью использования имущества для себя, а не для выгодоприобретателя.

По нашему мнению, необходимо пересматривать сам подход к управлению государственным имуществом. Условиями тендера на доверительное управление предприятием должны предусматриваться профессиональные качества управляющего, его деловая репутация на рынке и иные специальные - навыки. Этого, по крайней мере сейчас, требует экономическая ситуация, сложившаяся на рынке.

В контракте на доверительное управление обязательно должны содержаться конкретные условия по оплате услуг управляющего. По нашему мнению, вознаграждение и возмещение затрат на управление доверительным управляющим может быть поставлено в зависимость от достижения определенных финансовых результатов деятельности организации и производится за счет прибыли предприятий, например, в процентном отношении. Таким образом, будет прямая необходимость для доверительных управляющих в большей степени отвечать требованиям профессионального управления и обеспечения ответственности за его результаты.

Не менее важным, на наш взгляд, является принятие концепции Правительства о предоставлении неиспользуемых объектов государственной собственности субъектам малого бизнеса в доверительное управление с правом последующей безвозмездной передачи, реализованной в постановлении Правительства «Об утверждении Правил предоставления субъектам малого предпринимательства в имущественный наем (аренду) или доверительное управление с правом последующей безвозмездной передачи в собственность неиспользуемых объектов республиканской государственной собственности» (далее - Правила). В соответствии с Правилами субъектам малого предпринимательства передаются в доверительное управление сроком на один год с правом последующей безвозмездной передачи объекты республиканских государственных предприятий и учреждений, не используемые по назначению более одного года. Предоставление объектов осуществляется на тендерной основе. Основными задачами передачи в доверительное управление являются организация производственной деятельности и развития сферы услуг населению, за исключением торгово-закупочной (посреднической) деятельности, а также передача объектов в собственность субъектам малого предпринимательства. В связи с поставленной Правительством задачей существенным условием договора доверительного управления является целевое использование переданного объекта. Государство, - в данном случае как учредитель управления, осуществляет контроль за исполнением данного существенного условия. По истечении шести месяцев с момента заключения договора комиссия с выездом на место осуществляет проверку выполнения субъектом малого предпринимательства условия договора о налаживании производственной деятельности (оказания услуг населению). Не соблюдение условия целевого использования является основанием для расторжения договора, возвращения объекта в государственную собственность с возмещением материального ущерба, причиненного необеспечением сохранности объекта.


3.4 Доверительное управление ценными бумагами


Особый интерес представляет ст. 892 ГК «Доверительное управление акциями и иными ценными бумагами». Доверительное управление акциями - новый институт в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Однако, управление чужими акциями профессиональными участниками рынка ценных бумаг - явление уже достаточно распространенное. Учитывая, что по содержанию эти явления почти идентичные, можно считать опыт работы в данной сфере наработанным. Разница заключается лишь в юридическом оформлении. При заключении договора на управление действует принцип свободы договора, и нормы доверительного управления на него не распространяются. При заключении договора доверительного управления для него становятся обязательными специальные правила доверительного управления ГК.

Первую волну ценных бумаг в доверительном управлении составили государственные пакеты акций. Передача акций в доверительное управление может стать очень распространенной с созданием полноценного фондового рынка. Реальная котировка и стоимость акций, дивиденды с них, превышающие процент по банковским депозитам, сделают выгодным вложение денежных средств в акции. В этих условиях возникнет необходимость в квалифицированных посредниках, которые избавят акционеров-собственников акций от проблем, связанных с обременительным участием в общих собраниях акционеров, а также с необходимостью отслеживать момент необходимости реализации имеющихся акций и приобретения новых. Такая форма напоминает отдельными чертами известную в США форму под названием «траст для голосования».

Акции не переходят в собственность доверительного управляющего независимо от того, являются ли они именными или нет. Объективно принадлежность акции отражается в реестре акционеров. Поэтому, когда акции передаются в доверительное управление, в реестре акционеров делается запись либо о доверительном управляющем, либо о факте передачи акции в доверительное управление. Права доверительного управляющего определяются договором. Доверительный управляющий, если иное не предусмотрено актом об учреждении доверительного управления имуществом:

) участвует в управлении акционерным обществом;

) получает причитающиеся на акции дивиденды и передает их выгодоприобретателю;

) в случае ликвидации акционерного общества получает причитающееся на акции имущество и передает его в соответствии с договором выгодоприобретателю или учредителю;

) осуществляет отчуждение акций и иные операции с ними, включая залог.

В соответствии с п. 2 ст. 56 Закона «Об акционерных обществах» «в случае заключения договора на доверительное управление акциями акционера в качестве его представителя на общем собрании вправе выступать доверительный управляющий, если иное не оговорено договором между акционером и доверительным управляющим» [40]. Данное право возможно считать вещным. Мы склоняемся к мысли, что ценная бумага является, наряду с наличными деньгами, вещью особого рода. Поэтому институт права доверительного управления ценными бумагами является, в целом, вещным, а не обязательственным. Соответственно между доверительным управляющим и обязанным лицом возникают не относительные, а абсолютные правоотношения. Однако, такая конструкция имеет и слабые стороны - невозможность использования негаторных исков и невозможность осуществления права пользования в своем интересе.

Особенности доверительного управления акциями в сфере концентрации денежных средств устанавливаются законодательством. Сфера концентрации денежных средств представлена банковской системой, инвестиционными фондами, страховыми компаниями и накопительными пенсионными фондами. Соответственно нормы ГК в этих случаях будут действовать с учетом специального законодательства.

Договор на управление денежными средствами и ценными бумагами является наиболее типичным и часто используемым видом банковских сделок. Поэтому он требует закрепления в законодательстве с целью унификации и отражения гражданско-правовых принципов равенства сторон, защиты интересов как клиентов и вкладчиков, так и банков от необоснованного вмешательства в предпринимательскую деятельность.

Грань между управлением ценными бумагами и денежными средствами здесь крайне зыбкая, поскольку, исходя из специфики объекта, происходит постоянное перетекание одного в другое. Так, пенсионные фонды передают пенсионные активы в доверительное управление с тем, чтобы на них были приобретены ценные бумаги, которыми и продолжается далее доверительное управление. При необходимости они могут быть реализованы для последующей выплаты дивидендов.

Доверительное управление денежными средствами и ценными бумагами, как можно предположить, чаще всего будет осуществляться доверительным управляющим в пользу учредителя-собственника доверительного управления. Однако, такая схема совсем не является обязательной и единственной. Вполне возможно установление доверительного управления в пользу выгодоприобретателя - несобственника доверенного имущества.

Реформирование экономики Казахстана имеет следствием активизацию коммерческого оборота, что влечет за собой появление инвестиционного капитала, то есть денежных средств, вкладываемых для целей их приращения в различные проекты. Основным источником инвестиционного капитала являются сбережения, как физических, так и юридических лиц. Помещая свои сбережения в ценные бумаги, все инвесторы стремятся достичь определенных целей. Специалисты выделяют четыре основные цели инвестирования - безопасность, доходность, рост и ликвидность сбережений [41, c. 218]. Так как ценные бумаги не могут удовлетворять указанным четырем свойствам одновременно, определенное совмещение достигается за счет диверсификации. Диверсификация - это средство снижения риска серьезных потерь, посредством распределения риска между множеством разных ценных бумаг. Также, диверсификацию определяют как уменьшение риска для отдельных вкладчиков путем объединения ссудной и инвестиционной деятельности целой группы заемщиков [42, c. 168]. Именно осуществление диверсифицированной деятельности является назначением специальных субъектов рынка ценных бумаг - инвестиционных компаний, пенсионных фондов, различных трастовых организаций.

Инвестиционные компании и фонды - это организации, осуществляющие коллективные инвестиции в ценные бумаги. Они выпускают и продают собственные ценные бумаги, в основном мелким индивидуальным инвесторам, на вырученные средства покупают ценные бумаги предприятий и банков и обеспечивают своим вкладчикам доход по акциям. По сути дела, они управляют средствами своих акционеров, поэтому иногда называются инвестиционными трастами. В Великобритании инвестиционные компании называют доверительными паевыми фондами.

В странах Западной Европы, даже небольших, имеет место колоссальная монополизация капитала, находящегося в доверительной собственности. Так, «в Люксембурге насчитывается 177 банков, 48 сберегательно - депозитных компаний, 19 небанковских финансовых учреждений, 889 организаций с коллективными капиталовложениями (взаимные и инвестиционно - трастовые фонды с общим объемом капиталовложений 108 миллиардов долларов США)» и тому подобных организаций, в той или иной степени осуществляющих доверительные операции.

С учетом действия Особенной части ГК отношения между вкладчиком-собственником и инвестиционной структурой потенциально могут подпасть под нормы о доверительном управлении имуществом. Если стороны пожелают, при оформлении финансовых отношений договором доверительного управления, будут повышены гарантии инвестиционной деятельности в интересах вкладчиков. Как представляется, важно то, что инвестиционно-финансовые отношения требуют выработки действенных мер регулирования и эффективных способов защиты интересов вкладчиков-собственников. Соответственно, возможность рассмотрения инвестиционно-финансовых отношений как отношений, возникающих при доверительном управлении, предоставляет резервы законодательного регулирования.

В этом аспекте две статьи Особенной части ГК посвящены доверительному управлению ценными бумагами. Регулируемые ими отношения можно условно разделить на четыре группы. Это - общий правовой режим ценных бумаг, особенности правового режима акций, особенности доверительного управления акциями в сфере концентрации денежных средств и доверительное управление ценными бумагами, принадлежащими инвестиционной коммерческой организации. Информационная нагрузка данных статей минимальна. Кроме того, они обе имеют отсылочный характер на специальное законодательство. Одним из показательных примеров использования доверительного управления денежными средствами в РК является передача в доверительное управление Национальному Банку РК Национального фонда Республики Казахстан. «Надо отметить, что выступление Национального Банка в качестве доверительного управляющего не противоречит его правовому статусу. Более того, будем надеяться, что Национальный Банк РК как единственный лицензиар по вопросу выдачи лицензий организациям, осуществляющим отдельные виды банковских операций: управление деньгами, аффинированными драгоценными металлами и ценными бумагами в интересах и по поручению доверителя, профессионально будет осуществлять свои функции доверительного управляющего. В данном случае - это деятельность по управлению Национальным фондом как юридическим лицом (то есть нелицензируемая деятельность)» [43, c. 339].

В качестве особого объекта права доверительного управления можно выделить портфель ценных бумаг как единый объект. Ст. 31 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 года «О рынке ценных бумаг» [44] предусматривает деятельность по управлению портфелем ценных бумаг. Под этим понимается деятельность управляющего по реализации отдельных правомочий собственника портфеля ценных бумаг, определенных договором. С развитием фондового рынка такие отношения могут стать очень распространенными. Если данные отношения оформлены договором доверительного управления, то на них распространяются нормы ГК о доверительном управлении имуществом. В части, не урегулированной ими, должно действовать специальное законодательство.

Закон от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» [31] предусмотрел для банков второго уровня возможность осуществления доверительных (трастовых) операций, то есть операций по управлению денежными средствами в интересах и по поручению доверителя. В настоящее время республиканское законодательство уже длительное время «заморожено» ожиданием инструкции Национального Банка РК о доверительном управлении денежными средствами. На сегодняшний день каждый банк второго уровня разрабатывает для себя свое собственное положение о доверительном управлении денежными средствами и руководствуется им, хотя на положение ставит гриф «для служебного пользования». Следует заметить, что пока, в основном, предоставляемые услуги по таким операциям ограничиваются только кругом особо близких и доверенных руководству банков лиц. Соответственно юристы в настоящее время лишены возможности изучить нормативные акты банков второго уровня и провести юридический анализ. И здесь широкое потенциальное поле для законодателя и правоприменительной практики.


3.5 Доверительное управление имуществом государственного служащего


Ст. 895 ГК предусматривает, что «имущество государственного служащего, используемое для предпринимательской деятельности, подлежит передаче в доверительное управление в случаях и в порядке, предусмотренных законодательными актами». 4.1 п. 2 ст. 10 Закона от 23 июля 1999 года №453-1 «О государственной службе» [45] (далее - Закон о государственной службе) устанавливает, что государственный служащий «обязан на время прохождения государственной службы передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих этим лицам, а также иного имущества, переданного в имущественный наем».

Следует обратить внимание, что понятие «имущество, использование которого влечет получение доходов», используемое в Законе о государственной службе, шире понятия «имущество, используемое для предпринимательской деятельности», используемого в ст. 895 ГК [14]. Например, депозитная книжка какого-либо банка, которая свидетельствует о наличии счета государственного служащего, является имущественным правом и в соответствии со ст. 115 ГК является «имуществом, использование которого влечет получение доходов» в качестве процента на вклад [8]. То есть, с точки зрения Закона о государственной службе депозитная книжка должна быть сдана ее собственником в доверительное управление. Однако, статья 895 ГК предписывает передавать в доверительное управление только «имущество, используемое для предпринимательской деятельности». Таким образом, мы полагаем, что все имущество, не используемое для предпринимательской деятельности (в том числе и депозитная книжка, использованная нами в качестве примера), не должно быть требуемо к передаче в доверительное управление, поскольку это противоречит ст. 895 ГК.

Закон о государственной службе исключает из объектов, подлежащих к передаче в доверительное управление, имущество, переданное в имущественный наем. Передача в имущественный наем является предпринимательской деятельностью. Государственный служащий может иметь влияние на арендатора, имеющее целью получение платы за аренду выше рыночной. Причем эта плата может быть выражена как платежом за аренду, так и получением иных благ, не связанных формально с договором аренды (например, получение беспроцентного кредита, приобретение товара по заниженной цене и т.п.).

Закон о государственной службе заменил собой Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 26 декабря 1995 года №2730 «О государственной службе» (далее - Указ о государственной службе). Указ о государственной службе гораздо уже определял круг объектов доверительного управления. В соответствии с ним «государственный служащий обязан на время прохождения государственной службы передавать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном законодательством» (п. 2 ст. 13). Из этого видно, что Указ о государственной службе существенно уже очерчивал перечень объектов доверительного управления по сравнению со ст. 895 ГК и Законом о государственной службе.

Истечение срока договора должно быть обусловлено фактом увольнения с государственной службы либо прекращение договора с одним управляющим должно предполагать одновременное заключение с другим. Объектом договора являются, наряду с долями в товариществах, акции, иные ценные бумаги и иное имущество, задействованное в коммерческом обороте. Однако, следует иметь в виду, если будет установлено, что государственный служащий дает доверительному управляющему текущие указания по управлению доверенным имуществом или оказывает в отношении хозяйственных товариществ, в которых он участвует, действия (бездействия), ведущие к увеличению его дивидендов, такая деятельность все равно может быть расценена как предпринимательская, несмотря на передачу имущества доверительному управляющему.

Данная норма нуждается в дальнейшем нормативном раскрытии. В свое время был подготовлен проект постановления Правительства о передаче в доверительное управление имущества государственных служащих. По нему «коммерческое» имущество служащего поступало доверительному управляющему, созданному в форме казенного предприятия. Все доверенное имущество обращалось в ценные бумаги, и государственный служащий не знал, какие ценные бумаги приобретены на его имущество. Таким образом, он не мог влиять своим государственным статусом на увеличение собственного капитала. Подобная модель достаточно широко применяется в мире и, как мы уже упоминали ранее, условно называется «слепой траст». Это механизм, используемый для передачи управления инвестициями лицу, над которым выгодоприобретатель не имеет контроля. Примером тому может служить применение «слепого траста» по отношению к имуществу судьи, во избежание возможности дисквалификации [7, с. 428]. По такому механизму передается коммерческое имущество кандидатов в президенты, когда их выбирают президентами Соединенных Штатов Америки.

Однако, упомянутая редакция проекта постановления не увидела свет. Из проведенного нами небольшого социологического опроса мы выяснили, что чиновники хотели, во-первых, передавать свое имущество по своему желанию любому частному доверительному управляющему, а, во-вторых, не только знать, но и указывать управляющему какие ценные бумаги приобретать на их имущество. Поскольку такой подход полностью перечеркивал идею несовмещения государственной службы и предпринимательской деятельности, то проект постановления Правительства потихоньку «умер». Однако, проблема осталась открытой, хотя и было принято постановление Правительства от 20 января 2000 года №99 «О порядке передачи имущества государственных служащих в доверительное управление» [46] (в дальнейшем - Постановление №99).

Постановление №99 было принято в целях предупреждения и предотвращения совершения коррупционных правонарушений государственными служащими при исполнении ими служебных обязанностей. Однако, оно закрепило положения, прямо подрывающие его цель. Во-первых, государственный служащий сам выбирал себе доверительного управляющего (п. 1) и, во-вторых, государственный служащий сам определял пределы полномочий доверительного управляющего (п.п. 1-2).

Основанием к возникновению доверительного управления является договор. Заключение его является императивом, поскольку государственный служащий в течение месяца после вступления в должность обязан на время прохождения государственной службы передать в доверительное управление свое коммерческое имущество. Соответственно в этот срок он обязан предоставить в кадровую службу государственного органа по месту работы нотариально заверенную копию договора на доверительное управление.

В случае досрочного расторжения договора на доверительное управление одной из сторон, государственный служащий обязан уведомить об этом кадровые службы по месту работы, а имущество, подлежащее передаче в доверительное управление в месячный срок после расторжения договора должно быть вновь передано в доверительное управление. Любая последующая информация об истечении срока договора на доверительное управление, прекращении его действия или перезаключении предоставляется кадровым службам государственного органа по месту работы.

Сведения, касающиеся передачи имущества государственного служащего в доверительное управление, разглашению не подлежат и составляют служебную информацию государственных органов. Копия договора на доверительное управление имуществом государственного служащего хранится в его личном деле. Кадровые службы государственного органа по месту работы государственного служащего обеспечивают сохранность представленных документов и конфиденциальность полученной информации. Допуск к такого рода информации имеют руководитель государственного органа и его заместители, а также, в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, правоохранительные органы. Непредоставление либо предоставление недостоверной информации о передаче имущества в доверительное управление может явиться основанием для наложения дисциплинарного взыскания.


Заключение


Институт доверительного управления имуществом находит все более широкое применение в Республике Казахстан. В виду того, что институт является новым и его применение вызывает множество вопросов актуальность его исследования не вызывает сомнений. Большинство из возникающих вопросов связано с отсутствием специального законодательства и недостаточной теоретической разработанности темы. В проведенном исследовании была предпринята попытка обозначить основные принципиальные аспекты нового правового института и предложить концептуальные подходы к разрешению существующих противоречий. Завершая исследование института доверительного управления имуществом, еще раз подчеркнем принципиальные моменты и характерные черты этого института, которые были выявлены нами в результате анализа действующего законодательства, практики применения, а также основных положений гражданско-правовой науки.

Проведенное исследование предполагает не только научную разработку проблем правового регулирования договоров доверительного управления имуществом, но и практическое направление исследования, заключающееся в подготовке рекомендаций и предложений по совершенствованию законодательства Республики Казахстан. Обобщая выводы, изложенные в исследовании, предлагаются следующие практические рекомендации:

. Появление договора доверительного управления имуществом свидетельство появления новых договорных типов в гражданском праве. Наличие особых черт, правовых особенностей обусловливает необходимость законодательного закрепления в действующем законодательстве определения договора доверительного управления имуществом.

. Понятие траста и доверительного управления не являются синонимами. Траст - традиционный институт англо-американского права, применительно к условиям нашей страны мы можем говорить о доверительном управлении. Соответственно, нам представляется необходимым исключить применение термина «траст» из законодательства Республики Казахстан, регламентирующего доверительное управление имуществом.

. Одной из гарантий надлежащего исполнения доверительным управляющим своих обязанностей является лицензирование деятельности доверительного управляющего (специальная правосубъектность). Соответственно, необходимо законодательно закрепить необходимость обязательного лицензирования деятельности по доверительному управлению имуществом.

. Целесообразна законодательная разработка и применение в практике концепций запрета доверительному управляющему инвестировать средства, находящиеся у доверительного управляющего в его обязательства или ценные бумаги за исключением случаев, установленных законом или соглашением сторон (запрет на «сделки с самим собой»).

. Обосновывается и предлагается внести изменения в Законы Республики Казахстан «О приватизации» и «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» с тем, чтобы, в первом случае, ограничить право Продавца и Правительства по изменению процедуры проведения тендера по своему усмотрению. Во втором случае, в соответствии со ст. 131 Закона Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» плательщиками налога на имущество являются юридические и физические лица, имеющие объекты обложения на праве собственности, доверительного управления собственностью. Таким образом, складывается ситуация, при которой одно и то же имущество облагается налогом дважды - у собственника и у доверительного управляющего. Это положение несправедливо, не будет способствовать развитию отношений по доверительному управлению имуществом, поскольку бремя налога доверительный управляющий, естественно, будет перекладывать на стоимость своих услуг по доверительному управлению имуществом. Необходимо исключить из перечня плательщиков этого налога доверительных управляющих.

. Одной из основных проблем, решаемых институтом доверительного управления имуществом, на наш взгляд, является защита слабой стороны в договорном обязательстве.

Участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства, обеспечение его исполнения и т.п. в силу различного их профессионального статуса или материального положения, а также других обстоятельств. Иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента в целях исполнения вытекающего из договора обязательства. И, напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю.

Следовательно, задача института доверительного управления имуществом состоит в «выравнивании» участников имущественного оборота путем установления для слабой стороны обязательства изначально иных, особых условий участия в договорных отношениях: льготного порядка заключения, изменения или расторжения договора; предоставления слабой стороне в обязательстве дополнительных прав и возложения на ее контрагента дополнительных обязанностей; ужесточения ответственности сильной стороны в обязательстве за его неисполнение либо ненадлежащее исполнение и, наоборот, ограничение ответственности слабой стороны.


Список использованной литературы


1Послание Президента республики Казахстан - лидера нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана Стратегия «Казахстан-2050» 14 декабря 2012 г.

2Матридикс К. Трасты в оффшорных зонах. Белгород, 1997. С. 5.

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: 1998.

Нарышкина Р.Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М, 1965.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. М. 1998.

Подопригора Р.А. Государство и религиозные организации (административно-правовые вопросы). Алматы, 2007

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарии / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2003.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г.

Жанайдаров И.У. Идеи права доверительной собственности (траста) в практике и законодательстве Республики Казахстан // Известия НАН РК, Серия общественных наук, 1995. №1

Жайнайдаров И.У. Проблемы реализации права государственной собственности. Алматы, 1994.

Симонд и Вильям. Основы договорного права. М. 1955.

Ансон В. Договорное право. М. 1984.

Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М. 1999.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г.

Казьмин И.Ф., Лазарев В.В. Понятие системы права. Правовой институт, отрасль права // Общая теория права: учебник для юридических вузов. М., 1996.

Лившиц Р.З. Теория права. М. 1994.

Явич. Л.С. Общая теория права. М. 1996.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополнительное, исправленное. М. 2005.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М. 2003.

Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлении и законотворчества. // Проблемы современного гражданского права. М. 2006

Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. М. 2006.

Ильясова К.М. Регистрация прав на недвижимость в Республике Казахстан: основные концептуальные положения. Алматы, 2005.

Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. М., 2005.

Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Текст. Комментарии. М. 1998.

Дозорцев В.А Поглавный комментарии к ГК РФ. М. 2000.

Жанайдарова С.Ю. Основания возникновения (учреждения) доверительного управления имуществом. Алматы, 2006.

Сулейменов М.К. Вещные права по гражданскому законодательству Республики Казахстан. // Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения. Алматы, 2004.

Материалы министерства юстиции за 2006 год.

Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1993.

Закон Республики Казахстан от 11 января 2007 года №214 «О лицензировании»

Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»

Мадин А., Тусупханов А. Доверительное управление акциями АО / долями в ТОО // Предприниматель и право. 2006. - №23 (309).

Ибрагимова Т.А. Особенности доверительного управления имуществом по законодательству Кыргызской республики. // Актуальные проблемы частного права. Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2003

Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года

Ибрагимова Т.А. Объекты доверительного управления имуществом. // Объекты гражданских прав: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2004.

Закон Республики Казахстан от 27 января 1996 года №2828 «О недрах и недропользовании»

Конституция Республики Казахстан Принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 г.

Закон Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года №2721 «О приватизации»

Закон Республики Казахстан от 19 июня 1995 г. №2335 «О государственном предприятии»

Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 года №415

Ибрагимова Т.А. Доверительное управление ценными бумагами и деньгами. // Гражданское право в системе права: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 2007.

Алехин Б.И. Рынок ценных бумаг. Введение в фондовые операции. Самара. 2007.

Тулеулов А.С. Национальный банк Республики Казахстан как субъект права доверительного управления имуществом. Алматы, 2004. С. 339

Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003 года «О рынке ценных бумаг»

Закон Республики Казахстан от 23 июля 1999 года №453-1 «О государственной службе»

Постановление Правительства Республики Казахстан от 20 января 2000 года №99 «О порядке передачи имущества государственных служащих в доверительное управление»


Введение В период становления Республики Казахстан как суверенного государства обновляются все стороны жизни нашего общества. Становление рыночной эконом

Больше работ по теме:

КОНТАКТНЫЙ EMAIL: [email protected]

Скачать реферат © 2017 | Пользовательское соглашение

Скачать      Реферат

ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОМОЩЬ СТУДЕНТАМ