Обычаи в торговле

 

Введение

В качестве темы курсовой работы мной была выбрана следующая «Торговые обычаи и обыкновения». Актуальность настоящего курсового проекта обусловлена тем, что во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса. В настоящее же время обычаи и обыкновения, являясь постоянным спутником человека, каждодневно и массированно воздействуя на него, играет существенную роль в жизни человеческого общества. Особенно велико значение торговых обычаев и обыкновений в областях экономики и общественной жизни.

Актуальность моего исследования определила цели и задачи работы:

Цель исследования - рассмотреть характеристику и роли обычаев и обыкновения в торговле. Для достижения цели необходимо решить следующие задачи: 1) На основе анализа отечественной и зарубежной литературы изучить понятие обычая и обыкновения. 2) Определить роль и значение обычаев и обыкновения в международной торговле. 3) Провести соотношения закона и обычая.

Для раскрытия поставленной цели и задач определена следующая структура исследования: работа состоит из введения, одной главы, списка используемой литературы и примечания.

1.Торговые обычаи и обыкновения: понятие и область применения

Разновидностью международно-правовых обычаев служат торговые обычаи.

Торговый обычай - это общепризнанное правило, сложившееся в сфере торгового обмена на основании длительного, систематического и единообразного регулирования конкретных фактических отношений. К торговым обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Торговые обычаи применяются в случаях:

) когда их применение оговорено в контракте;

) к обычаям отсылает используемая норма права;

) когда это оговорено в международном соглашении, действующем в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны.

В коммерческой практике также используют торговые обыкновения, которые означают заведенный порядок или фактически установившееся в торговых отношениях правило, которое служит для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре. Чаще всего обыкновения применяются в области морских перевозок.

Торговые обычаи определяют содержание некоторых условий контрактов (чаще при наличии в контрактах неясностей и неточностей или отсутствии согласованного сторонами условия). В тех случаях, когда в контракте имеется прямое указание о применении торговых обычаев, они могут заменять соответствующую норму права, регулирующую вопросы контракта, если последняя носит диспозитивный характер (т.е. когда в тексте самой нормы указано, что она может применяться только при отсутствии иного соглашения сторон).

Обычаи (обыкновения) должны отвечать следующим требованиям:

иметь характер общего правила (т.е. соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев, к которым он применим);

быть достаточно известным в соответствующей области торговли, определенным по своему содержанию и разумным.

Важным условием применения торгового обычая (обыкновения) является знание его сторонами, совершающими сделку.

При заключении и исполнении внешнеторговых договоров купли-продажи значительную роль играют такие обычаи, сложившиеся в международной торговле, как базисные условия поставки. Толкование ряда терминов содержится в сборнике обычаев, изданном Международной торговой палатой, правилах по толкованию торговых терминов «Инкотермс-2000». С давних пор считалось, что национальные интересы государства - это его эгоистические интересы. Такая концепция уже не отвечает современной действительности. Конечно, каждое государство имеет некоторые специфические законные интересы, которые должны приниматься во внимание. Но в современном мире общие интересы, вытекающие из категорической необходимости решения глобальных проблем, оказывают все большее влияние на внешнюю политику государств и, следовательно, на их международно-правовую позицию. Поэтому необходимо, чтобы специфические интересы государства были согласованы с общими интересами человечества. Для создания торговых обычаев международного частного права не требуется идентичности воль государств, участвующих в их образовании. Для этого достаточно, чтобы они были согласованы в том, что касается правила поведения и признания его в качестве юридически обязательного. В свое время немецкий ученый Трипель, исходя из общей посылки, согласно которой только высшая, по сравнению с волей субъектов права, воля может создавать нормы права, утверждал, что в результате соглашения между государствами образуется «общая воля» (по Трипелю - т.н. «Gemeinwille»), представляющая результат слияния идентичных воль государств. По мнению Трипеля, общая воля стоит выше воли отдельных государств и как таковая служит источником обязательных для них норм права. Некоторые советские и современные российские авторы высказывали точку зрения, очень близкую к концепции Трипеля, например Л.А. Алексидзе, Е.Т. Усенко. В действительности дело обстоит несколько иначе. Естественно, что поскольку воли государств согласованы в отношении содержания правила поведения и признания его в качестве правовой нормы, то в этом они едины. В таком смысле можно говорить, что согласованные воли государств есть их общая (в смысле - одинаковая) воля. Но никакой новой воли при этом не возникает, так как не возникает нового субъекта воли, а воля всегда есть воля субъекта. Торговые обычаи международного частного права - продукт не новой, единой высшей воли, а продукт согласования воль, и в этом состоит их существенное отличие от норм внутригосударственного права. Процесс согласования воль государств, завершающийся созданием торгового обычая международного частного права, включает взаимообусловленность этих воль, выражающуюся в том, что согласие государства на признание той или иной нормы в качестве торгового обычая международного частного права дается под условием аналогичного согласия другого государства или других государств. Иначе говоря, каждое государство, принимая ту или иную норму международного частного права и, следовательно, обязываясь ее соблюдать, рассчитывает на то, что другие государства так же, как и оно, будут соблюдать эту норму. Согласованность и взаимообусловленность воль государств - две существенные черты процесса создания торговых обычаев международного частного права. Если согласованность воль говорит об их направленности на признание определенного правила в качестве правовой нормы, то взаимообусловленность означает взаимосвязанность воль государств. Это принцип взаимности, который закладывается при создании норм международного частного права и проявляется в процессе их функционирования. То, что торговые обычаи международного частного права представляют собой продукт согласования и взаимообусловленности воль государств, является важнейшим их отличием от норм внутригосударственного права. Это своеобразие норм международного права проходит красной нитью через всю их «жизнь». Оно сказывается на их содержании (степень согласованности воль), их применении (принцип взаимности) и т.д. В процессе создания торговых обычаев международного частного права государства выступают как суверенные и равноправные субъекты. Поэтому их воли юридически равнозначны. Это юридическое равенство имеет большое значение, хотя оно отражает лишь один аспект отношений государств в данном процессе. Оно является важнейшим принципом любой международной конференции, на которой разрабатываются международные договоры.

2. Обычаи в международной торговле. Торговые обычаи и их место среди источников международного частного права

Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства.

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником), права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение».

Международные обычаи основаны на последовательном и длительном применении одних и тех же правил регулирования сходных общественных отношений.

Традиционно обычай складывается из следующих элементов: длительности существования правила поведения, устойчивости практики его соблюдения многими или всеми участниками международных отношений, применения правовых санкций к тем участникам частных международных отношений, которые нарушают сложившееся правило поведения.

В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи.

Международный торговый обычай характеризуется в научной литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. О нем говорят как об единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:

) устойчивая единообразная практика международной торговли;

) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения.

В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских отношений международного характера.

Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права.

Как правовая норма обычай должен быть широко известен, в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.

Международная торговля в эпоху зарождения и развития буржуазных отношений сосредоточивалась в крупных торговых центрах. Регулирование обмена товарами в таких центрах осуществлялось в форме международных торговых обычаев, которые, конечно, не носили характер общемировых, но полностью регулировали торговлю в данном центре и на территории влияния данного центра. Такие обычаи применялись ко всем участникам сделки, независимо от того, кем по национальности был купец. При этом вырабатывались данные обычаи самими купцами. То есть они не являлись международными торговыми обычаями в современном их понимании. Регулирование международной торговли изначально складывалось как материально-правовое регулирование в виде lex mercatoria. Применению систем специальных норм для регулирования международной торговли способствовало и то, что эта система практически не вступала в противоречие с национальными системами права потому, что такие системы носили еще разобщенный характер.

В условиях промышленного капитализма международные хозяйственные отношения, равно как и их правовое регулирование, получили дальнейшее развитие. Международное сотрудничество вышло за рамки торговли и распространилось на сферы транспорта, промышленности, авторского права и т.д. Различие в национальном регулировании указанных сфер деятельности не должно было препятствовать развитию международных отношений. Поэтому возникла объективная потребность в разработке единообразного регулирования указанных отношений, которое объективировалось уже в виде международных торговых обычаев, типовых контрактов и соглашений. Естественно, материально-правовое регулирование охватывало далеко не все вопросы, возникающие в торговом обороте, оставляя место и для национального законодательства, а следовательно, и для коллизионной нормы. Однако общей тенденцией регулирования отношений по международной купле-продаже товаров являлось стремление сторон исключить применение национального права. Данное стремление имеет свое объективное выражение в деятельности международных организаций, направленной на систематическую унификацию коллизионных и материально-правовых норм.

Обычаи международной торговли складывались в течение длительного развития мировой экономики. Некоторые из них являются универсальными и распространимы во всем мире, затрагивают многие сферы сотрудничества (например, базисные условия поставки - типовой набор обязательств продавца и покупателя в международной торговле), другие - касаются специальных сфер сотрудничества (например, правила, сложившиеся в торговле зерном, кофе, сахаром и т.д.), третьи действуют только в одном регионе, месте (например, обычаи торгового порта Амстердама). Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они не писаны, передаются коммерсантами друг другу из поколения в поколение.

Торговые обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Различное территориальное проявление торговых обычаев не следует понимать механически и абсолютно. Во-первых, интернациональный характер обычая - не есть простое фактическое совпадение внутренних (национальных) обычаев: для признания обычая интернациональным необходимы наличие устойчивой однообразной международной практики и санкционирование государствами соответствующего правила без изменений. Это же верно и в отношении национальных обычаев, которые не являются простым совпадением местных обычаев. Во-вторых, национальный характер торгового обычая не означает его безусловного общегосударственного признания, а интернационализм торгового обычая не следует понимать как его признание всем населением планеты. Население той или иной территории, скорее всего, наоборот, не знает о существовании торгового обычая ввиду его специфического назначения обслуживать потребности той или иной торговой сферы, поэтому речь идет лишь о социальном слое предпринимателей (и даже определенной их части, ибо хлеботорговца мало интересуют обычаи книжной торговли). Отсюда торговые обычаи как явление, в большей степени ориентированное на экономику, можно подразделить также на межотраслевые, отраслевые и подотраслевые. Поскольку предпринимательство - социально-экономическое явление, имманентно свободное и открытое, во многих его сферах широко известны интернациональные обычаи. Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права. Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, привели к формированию международно-правовых институтов, нашедших отражение в конвенциях. Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к Финикийскому и Родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям «берегового права» послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества.

Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае (в конце концов, ссылка закона на обычай санкционирует его применение). Все дело в том, чтобы в тексте нормативно-правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативно-правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев. В принципе не исключен и обратный процесс, когда отмененное правило нормативно-правового акта в силу его устоявшегося характера и популярности продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний станет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в остальных же случаях - может использоваться как обыкновение.

Присущая современному торговому обычаю неформализованность вовсе не означает, что отсутствие письменной фиксации - его имманентная черта. Неформализованность означает непринципиальность документирования торгового обычая, так как это не является критерием признания его источником права, условием существования и применимости. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статуса обычного правила и не переводит в разряд правил нормативно-правовых актов. Так, примерные условия договора (ст. 427 Гражданского кодекса РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ и договор не содержит отсылки к ним. Само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта - не есть бесспорное доказательство существования обычая, данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела.

Неформализованность торгового обычая, тесно связанная с его динамичностью (пластичностью), порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права: наличие обычая и (или) его содержание (а равно отсутствие обычая) доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе - прерогатива судебных инстанций. Между тем признание источником права иных (кроме нормативных актов) явлений небезопасно: отсутствие в источнике формализованности напрямую связано с субъективными наклонностями и мировоззрением отдельного судьи, чревато произволом правоприменителей и разногласиями при установлении содержания применимого права.

Таким образом, основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различное толкование. Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны, например, зачастую обращаются к литературным источникам.

Собирание и систематизацию обычаев и обыкновений в международной торговле в целях их единообразного толкования осуществляет Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует обычаи в письменной форме, издавая сборники унифицированных правил, обычаев (ИНКОТЕРМС 2000, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.) и практики в виде отдельных публикаций. Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии ссылки на них в контракте.

Указанные выше сборники представляют собой так называемую неофициальную кодификацию обычаев международной торговли.

ИНКОТЕРМС в редакции 2000 г. содержит Международные правила по унифицированному толкованию торговых обычаев и терминов, существующих и применяющихся в области международной торговли, однако их фиксация в письменном виде в качестве публикации Международной торговой палаты не означает придания им письменной формы в юридическом смысле, так как Международная торговая палата, будучи международной неправительственной организацией, не обладает правом проводить кодификацию правовых норм.

Формализация (унификация) обычаев, во всяком случае способствующая достижению определенности их содержания, может протекать в виде неофициальной унификации, официальной легализации государственным нормотворческим органом, а также международной конвенционализации. Данный процесс обеспечивают разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН - Европейская экономическая комиссия ООН), а также неправительственные (МТП), известны также успешные национальные унификации обычаев (Чехословацкий кодекс международной торговли 1964 г., Югославские Общие торговые обычаи 1954 г. и др.). Всякий процесс формализации обычаев «разрушителен» для обычного права. Процессы официальной легализации обычая государственным нормотворческим органом (внутригосударственной легализации) и международной конвенционализации и вовсе трансформируют норму обычного права в правило нормативно-правового акта или международного договора. В литературе обращают внимание на это - «губительное» - влияние процесса унификации на обычное право. Так, исследователи французских обычаев отмечают, что отредактированные властью кутюмы перестали быть обычаями в буквальном смысле и не приобрели силы законодательного акта (заинтересованная сторона вправе доказывать, что вместо документированного обычая, вышедшего из употребления, применяется другой - нигде не записанный и противоположного содержания). В другом случае исходя из того, что нормы обычного права (с единственной адекватной для них вербальной или вербально-символической формой) в ходе письменной фиксации часто подвергаются переработке или обработке, обычаям противопоставляют своды единообразных правил, представляющие собой основанные на обычном материале и соответствующим образом отредактированные и дополненные публикации авторитетных неправительственных и негосударственных организаций, а также корпоративные нормы (унифицированные правила), представляющие собой конвенциональные (договорные) нормы. Отмечают также, что, хотя иностранная доктрина часто признает типовые договоры, своды единообразных правил и другие подобные документы кодификациями обычаев и обыкновений, положения этих документов - не есть бесспорное доказательство наличия обычного правила, а их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последние.

В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования). В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование).

Согласно п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. при разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями». Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Понятие «обычай», о котором здесь идет речь, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на ИНКОТЕРМС (Международные правила толкования торговых терминов), стороны в дальнейшем руководствуются их положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Конвенции носят диспозитивный характер и уступают перед договорным регулированием (ст. 6), положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь приоритет над положениями Конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от ссылки на него в контракте: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Следует обратить внимание на то, что в качестве аналога термина «обычай» в российском законодательстве употребляются термины «обычай делового оборота» (ст. 5 и 421 ГК РФ) и «торговые обычаи» (ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»). В решениях Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) в таком же значении встречаются ссылки на «международную коммерческую практику», «международно-правовую практику».

В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны, в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла.

В советской доктрине под торговым обычаем понималось правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Первые упоминания о торговых обычаях без какой-либо их расшифровки появились в Основах гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75).

Статья 5 ГК РФ признает под обычаем делового оборота сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательства правило, не предусмотренное законодательством, независимо от его фиксации в каком-либо документе («сложившееся», т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, «зафиксировано ли оно в каком-либо документе», т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.), которое не должно противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора. Высшие судебные инстанции, дополняя это, определяют торговый обычай как правило, не предусмотренное не только законодательством, но и договором. Как видно, одни признаки торгового обычая сформулированы при помощи оценочных категорий (правило должно быть сложившимся и широко применимым), другие, напротив, вполне определенны (применимость в какой-либо области предпринимательства, легальная непредусмотренность, неформализованность, подчинение обязательным правилам законодательства и условиям договора). Разумеется, при признании правила торговым обычаем наибольшую сложность представляют оценочные признаки. Так, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил).

Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы.

В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» «третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания».

О признании государством международного торгового обычая в Российской Федерации свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ констатировал: «Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли…».

Формы признания обычая могут быть различными. Это прямое закрепление в законодательных актах Российской Федерации отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Другой формой признания в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, который вступил в силу для Российской Федерации и, соответственно, является частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) в соответствии с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Пункт 2 ст. 285 КТМ РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и «штучном» подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных.

Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников международного частного права. Согласно ст. 5 ГК РФ, обычаями делового оборота признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует признания их государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Несмотря на то что Гражданским кодексом РФ в качестве источников права определены обычаи делового оборота, применительно к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом установлено специальное правило, содержащее ограничение, - в качестве источников международного частного права выступают не все обычаи, а только признанные Российской Федерацией.

От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.

Торговые (деловые) обыкновения, не являющиеся правовыми обычаями, но используемые по личной инициативе и носящие технологический характер правила поведения, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке и соответствующие их намерениям, могут выступать в качестве средства регулирования предпринимательских отношений.

В отличие от обычаев, указанных в ст. 1186 ГК РФ, обыкновения не относятся к источникам права. В практике имеются трудности в проведении четкой грани между обычаями и обыкновениями. В каждом случае суд исследует все обстоятельства дела для правильной квалификации конкретных аспектов спорного правоотношения и необходимости регламентировать совершаемые сторонами действия в рамках международных торговых обычаев либо же как волеизъявление сторон. В практике МКАС имела место квалификация действия сторон в качестве обыкновений. Так, при рассмотрении дела №413/1998 (решение от 23 июня 1999 г.) между турецкой фирмой и российской организацией МКАС пришел к выводу, что обе стороны нарушили условия контракта по вопросам проверки качества товара и при этом не приняли должных мер к тому, чтобы в соответствии со сложившимися в практике международной торговли обыкновениями урегулировать свои взаимоотношения разумно и добропорядочно. В то же время в другом случае МКАС в качестве обыкновения были квалифицированы правила ИНКОТЕРМС, хотя он обладает всеми признаками международного коммерческого обычая.

Применение обыкновений не санкционировано государством, они не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования.

И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью: публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности, посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования и тем самым перевода из разряда обычных регуляторов в разряд правовых обычаев, наконец, учета и использования при разработке правил национальных нормативно-правовых актов и международных нормативных договоров. Противопоставление правовых обычаев и обыкновений не абсолютно. Так, указывают, что правовой (санкционированный) обычай в отличие от обыкновения имеет обязательную юридическую силу и является источником национального и международного публичного права, но в рамках третьей правовой системы (транснационального коммерческого права, современного lex mercatoria) обычай международной торговли объединяет все сложившиеся и устоявшиеся правила, которые в зависимости от их значимости и уровня применения могут быть собственно обычаями (наиболее значимые правила общего характера, применяемые к любым внешнеэкономическим сделкам), обыкновениями (правила, применяемые в отдельных сферах международного сотрудничества, в торговле определенными товарами), а также заведенным порядком (обычные правила, сложившиеся между конкретными лицами в определенной сфере международного бизнеса). Особенность всех этих правил в том, что они не являются правовыми нормами, поэтому при необходимости подчеркнуть юридическую обязательность правила говорят о правовом обычае. Не случайно в международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве. «Стороны, - сказано в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились… При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА, природу, статус и зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному. К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП ИНКОТЕРМС можно признать за сборник обыкновений потому, что его ст. 22 предусматривает: «Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями ИНКОТЕРМС». И все же зависимость применения ИНКОТЕРМС от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона, кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос их соответствия обычаям и обыкновениям.

3. Значение обычаев в международной торговле

Международные обычаи как источник международного частного права занимают особое место в иерархии источников. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении расчетных и гарантийных банковских операций, осуществлении международных коммерческих сделок, выполнении международных морских перевозок. Как отмечалось выше, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются неофициальной кодификации в рамках Международной торговой палаты (МТП), результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев. Следует отметить, что юридическую силу имеет не сам сборник как публикация МТП под определенным номером, а нормы, в нем содержащиеся. К числу таких неофициальных кодификаций относятся Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г.; унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г. Интересно отметить тот факт, что постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ (ТПП РФ) от 28 июня 2001 г. №117-13 ИНКОТЕРМС-2000 признаны на территории России торговым обычаем.

Во второй половине XX века мир вступил в период глобализации, прежде всего международной экономики. Это получает отражение в новых способах производства, в развитии финансовых рынков, в экспансии мультинациональных компаний, в уменьшении с появлением либеральных и неолиберальных концепций роли государства, его неспособности охватить национальными правовыми нормами глобализированный рынок. Преобладание национально-правового регулирования международных коммерческих контрактов сменяется международно-правовым регулированием в виде международных конвенций; выявленная в конце прошлого столетия недостаточная эффективность международных коллизионных и материально-правовых конвенций обусловила поиск новых регуляторов отношений международного коммерческого оборота, что привело к появлению lex mercatoria и расширению сферы применения торговых обычаев. На смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключавшие международные конвенции, приходит полицентризм и появляются частные участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции участников международных коммерческих контрактов, что проявляется в нахождении ими не встречавшихся ранее методов унификации, прежде всего в виде Принципов международных коммерческих договоров, стандартизации или нормализации международных коммерческих контрактов. Такая возможность обусловлена существенным возрастанием значения принципа автономии сторон и изменением концепции свободы договора, реализуемого в рамках международных коммерческих отношений. Возможность практического использования указанных документов российскими участниками внешнеэкономической деятельности следует из предписаний статей 5 и 7 Гражданского кодекса РФ, признавшего после длительного перерыва торговый обычай юридическим регулятором гражданско-правовых отношений (что особенно важно для международных коммерческих отношений), а также включившим в правовую систему нашей страны общепризнанные принципы и нормы международного права. Учитывая, что свобода договора в российском праве была закреплена лишь в Гражданском кодексе Российской Федерации и данный принцип действует со дня его вступления в силу - с 1 января 1995 г., для практической деятельности весьма важным является творческое использование данной свободы для успешной реализации контрактов с иностранными контрагентами.

Внимательный взгляд на историю государства и права позволяет прийти к заключению, что если вопросы статуса личности государства всегда стремились поставить под свой контроль, то отношения коммерческого, торгового оборота в силу своей неизбежной интернационализации всегда имели тенденцию выйти из-под контроля государства. Наиболее ярко это проявляется в том, что первоначально международный коммерческий оборот, прежде всего международная купля-продажа, регламентировался практически полностью торговыми обычаями, которые не только в течение длительного времени сохраняли свое значение как основной регулятор возникающих между сторонами договора купли-продажи (как и иного договора) отношений, но и сохранили свое значение в современный период, что дало основание в 60-70-е гг. ХХ в. говорить о возникновении lex mercatoria, а в 1994 г. привело к принятию УНИДРУА Принципов международных коммерческих договоров, которые, не имея нормативного значения, играют весьма важную роль в регламентировании отношений, возникающих при реализации международных коммерческих договоров.

Англия и Италия являются лидерами в возникновении торговых обычаев, ставших общепризнанными в международном коммерческом обороте, а также многих правил международного частного права.

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и следовательно, современный источник международного частного права. Дело в том, что обычай может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Порой правило поведения скорее сложится на практике, чем найдет выражение в писаном международном документе. Существуют области международного частного права, в которых обычай занимает особое место, так как отношения в этих областях зачастую регулировались и регулируются с помощью неписаных правил. К таким областям относятся международная торговля, торговое мореплавание, сделки, совершаемые через сеть Интернет и т.д. Для международных коммерческих контрактов характерно применение методов невластного правового регулирования: правило поведения создается участниками делового оборота. Существенная роль в системе международного невластного регулирования принадлежит обычаям международного делового оборота (или обычаям международной торговли).

Международные торговые обычаи имеют настолько серьезное значение в обеспечении международной коммерческой сделки, что в международно-правовой доктрине сложилось целое направление, утверждающее, что коммерческий оборот может регулироваться только на основе обычаев и принципов, установившихся в мировой экономике. Это направление получило название «транснациональное коммерческое право» или «lex mercatoria».

Обычаи в сфере внешнеторговой поставки связывают, как правило, с ИНКОТЕРМС 2000, которые предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. «Такие термины, став обычаем в международной торговле, в известной степени упростили и стандартизировали продажу товаров за рубеж».

ИНКОТЕРМС, действующий в настоящее время в редакции 2000 г., являющейся уже седьмой редакцией, предназначен для распределения обязанностей продавца и покупателя в связи с доставкой товара по договору международной купли-продажи. На примере ИНКОТЕРМС 2000 можно видеть эволюцию правового характера документов МТП: созданный первоначально в качестве обобщения наиболее употребительных базисных условий, он не только приобретает характер регулятора отношений между продавцом и покупателем, но и во многом определяет условия смежных договоров перевозки и страхования. Признание Правлением ТПП РФ документа на территории России торговым обычаем имеет важное практическое значение для обеспечения определенности и предсказуемости его применения участниками международной купли-продажи товаров, а также участниками смежных международных контрактов.

Ссылка в контракте на Правила делает их контрактными условиями. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС 2000, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая. Такие примеры встречаются в практике международных коммерческих арбитражных судов, в том числе в практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате России (МКАС). Это чрезвычайно важное обстоятельство необходимо учитывать при понимании природы ИНКОТЕРМС, которые не могут сводиться лишь к сборнику, применяющемуся исключительно после ссылки на него в контракте.

ИНКОТЕРМС 2000 нельзя отождествлять с обычаями международной торговли. Во-первых, сами Правила содержат ссылки на торговые обычаи. Например, в соответствии с термином FAS продавец обязан поставить товар вдоль борта указанного покупателем судна в названных покупателем месте и порту отгрузки и в соответствии с обычаями порта в установленную дату или оговоренный срок. Во-вторых, о самостоятельности существования торговых обычаев в отношении базисов поставки свидетельствует судебно-арбитражная практика, в частности, практика МКАС. Так, в одном из дел МКАС столкнулся с необходимостью определения условий поставки товара. Поскольку стороны не указали в контракте базис поставки товара, МКАС устанавливал обязанности сторон на основании положений контракта с учетом конкретных действий сторон, связанных с его выполнением, а также учитывая торговые обычаи, принятые в международной практике. В-третьих, как отмечается в литературе, сами ИНКОТЕРМС 2000 оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирование обычая, то есть приобретают относительно самостоятельный статус по отношению к обычаям. МТП, закрепляя в очередной редакции ИНКОТЕРМС какое-либо новое правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. Совсем не обязательно, что правило, которое явилось предметом толкования МТП, уже стало торговым обычаем или получило большое распространение на практике. В данном случае деятельность МТП скорее напоминает работу национального законодателя, который путем издания нормативных актов, регулирующих экономические отношения, получает возможность контролировать и направлять их развитие в нужное ему русло.

Следует также учитывать, что для формирования обычных норм в сфере международной торговли, как правило, требуется время. С этой точки зрения постоянные изменения ИНКОТЕРМС 2000 также не означают, что содержащиеся в них условия автоматически становятся обычаями.

Таким образом, возникает ситуация, когда соответствующая торговая практика появляется на основании рекомендации МТП, а не наоборот. Этот процесс получил довольно меткую характеристику в литературе - сознательное формирование обычаев. Сегодня можно утверждать, что МТП не столько пассивно следует сложившимся в международной торговой практике правилам, сколько сама влияет на них в целях их усовершенствования.

ИНКОТЕРМС 2000 не являются международным договором и не требуют какого-либо формального присоединения к ним государства, однако их статус в национальном праве различных государств не является одинаковым. Например, в Испании, Ираке, Украине ИНКОТЕРМС подлежат обязательному применению; во Франции и Германии термины рассматриваются как международный обычай и применяются, если стороны не оговорят иное.

Следует обратить особое внимание также на то, что частью третьей ГК (п. 6 ст. 1211) установлено правило, согласно которому, «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». В этой связи имеет большое практическое значение то обстоятельство, что Постановлением Правления ТПП РФ признаны торговым обычаем ИНКОТЕРМС 2000. Хотя ИНКОТЕРМС 2000 предназначен для отношений по договорам, заключаемым в международном коммерческом обороте, практика российских организаций свидетельствует о том, что они нередко стали использоваться применительно к договорам российского внутрихозяйственного оборота. Ссылка на них в таком договоре или употребление в нем торговых терминов, предусмотренных в ИНКОТЕРМС 2000 влечет применение к отношениям по договору положений этого документа.

Законодательство РФ содержит множество отсылок к международным торговым обычаям в сфере торгового мореплавания. Например, согласно ст. 138 «Палубный груз» Кодекса торгового мореплавания РФ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота. При этом, как отмечается в литературе, одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом), другие сформировались недавно.

Широко распространено применение обычаев в сфере международных расчетов.

4. Соотношение закона и обычая

В теории международного коммерческого права одним из важнейших считается вопрос о соотношении таких категорий, как торговый обычай, обычай делового оборота и национальное законодательство.

В статье 5 ГК РФ дается легальное определение обычая делового оборота, под которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Кроме того, согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»; исходя из чего в литературе справедливо замечают, что «обычаи делового оборота» являются разновидностью «обычно предъявляемых требований», выступают как обычаи в сфере предпринимательской деятельности. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны.

В совместном Постановлении пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.» (п. 4).

Согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту МКАС применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК ООН) (ст. 38).

Применение обычных норм в качестве источника правового регулирования договора международной купли-продажи прямо предусмотрено в Венской конвенции. Согласно ст. 9 стороны связаны тем обычаем, относительно которого они договорились. При отсутствии соглашения об ином считается, что они подразумевали применение к своему контракту или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли. Таким образом, обычай Конвенцией признается в качестве подразумеваемого условия договора, составляющего его неотъемлемую часть. К тому же в силу ст. 8 Конвенции при толковании намерения стороны в качестве одного из основных критериев должны учитываться обычаи.

Согласно российскому праву обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Торговый обычай неприменим, если он противоречит обязательным для сторон положениям законодательства или договору, из чего следует его подчиненное относительно указанных регуляторов положение. Императивная норма (п. 1 ст. 422 ГК РФ), как наиболее жесткая, имеет безусловное преимущество над всеми прочими регуляторами (в том числе над всяким договором и торговым обычаем), а поскольку императивные нормы для сторон обязательны всегда (п. 1 ст. 422 ГК РФ), торговый обычай, противоречащий таким нормам, не применяется (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Диспозитивные нормы не являются для сторон обязательными и могут быть изменены (исключены) договором (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). При этом в договорных отношениях перед обычаями делового оборота имеют преимущество не только условия договора, но и диспозитивные нормы закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

В п. 5 ст. 421 ГК РФ сказано, что «если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». Таким образом, применение торгового обычая в каждом конкретном случае возможно в части, не охваченной нормативным или договорным регулированием, при этом оно не обусловлено наличием отсылки ни закона (в силу рамочного санкционирования применения всякого торгового обычая вообще), ни договора (так как речь идет об источнике права).

Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями никогда не вызывал сомнений, этого, однако, нельзя утверждать в отношении правил диспозитивных. Если до принятия ГК РФ отдельные авторы ратовали за безусловный примат торгового обычая над диспозитивной нормой закона, то теперь они указывают на то, что правило п. 5 ст. 421 ГК РФ испытывает ограничения. В иерархии регуляторов гражданско-правовых отношений свободу договора ограничивают только императивные нормы, диспозитивные же сами могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев.

В ряде диспозитивных норм ГК РФ прямо указано, что они применяются в случаях, когда иное не определено законом, иными правовыми актами или договором либо не явствует из обычаев делового оборота. Таковы, например, ст. 311 (об исполнении обязательства по частям), ст. 314 (о сроке исполнения обязательства), ст. 315 (о досрочном исполнении обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности), ст. 316 (о месте исполнения обязательства), ст. 508 (о порядке поставки товаров отдельными партиями в пределах периода поставки), ст. 510 (о выборе способа доставки товаров). Не вызывает сомнения, что обычаи делового оборота имеют преимущество перед такими нормами.

Поэтому единая категория торгового обычая представлена двумя его разновидностями: торговыми обычаями «в дополнение к закону» (общее правило) и «против закона» (исключение, при котором торговый обычай изменяет диспозитивную норму закона). Вот почему законодатель помимо рамочного санкционирования применения торгового обычая в ст. 5 ГК РФ в целом ряде случаев упоминает о них в специальном контексте, имея в виду эту - последнюю - их разновидность.

Необходимо учитывать, что в силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом, арбитражным судом или третейским судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Из этого можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены аналогично тому, как это предусмотрено в Венской конвенции, к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

В ряде случаев применение диспозитивной нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер и не предназначена для регулирования отношений по внешней торговле, вместо обычая делового оборота, широко известного в международной торговле и постоянно соблюдаемого сторонами в договорах данного рода, привело бы к результатам, противоречащим общепринятой практике международной торговли. Оно, по-видимому, не соответствовало бы и намерениям сторон, хотя прямо ими не выраженным.

М.Г. Розенберг считает, что, «применяя отечественное законодательство к отношениям по договору международной купли-продажи, следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона». По мнению автора, «в силу п. 2. ст. 427 ГК РФ как обычаи делового оборота к отношениям сторон применяются примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия». И далее: «В силу ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число тех обстоятельств, которые должны учитываться судом… для определения содержания при выяснении действительной общей воли его сторон», из чего «можно сделать вывод, что отечественным законодательством обычаи делового оборота отнесены… к подразумеваемым условиям, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора».

В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Следовательно, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно. В силу Венской конвенции ООН 1980 г., имеющей приоритет перед номами внутреннего российского законодательства, в соотношении «диспозитивные нормы - обычаи» приоритет отдается обычаям. Из ст. 9 Венской конвенции ООН 1980 г. вытекает приоритет обычая перед диспозитивной нормой Конвенции, что следует из ее положения, предусматривающего, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются МКАС в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов FOB, CIF и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.

В свете вышеизложенного можно оценить юридическую природу и значение ИНКОТЕРМС в качестве одного из регуляторов международного коммерческого права. Ссылка в контракте на ИНКОТЕРМС делает их контрактными условиями, следовательно, вопрос соотношения положений ИНКОТЕРМС и национального законодательства, ИНКОТЕРМС и международных договоров - это вопрос соотношения конкретного договора (контракта) с указанными источниками права. Коль скоро положения контракта действуют в пределах, определяемых международным договором и национальным законодательством, то и соответствующие условия ИНКОТЕРМС применяются в пределах, заданных вышеуказанными источниками права. Таким образом, юридическая возможность существования и применения ИНКОТЕРМС заложена в принципе диспозитивности регулирования прав и обязанностей по внешнеэкономической сделке. Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, изначально носившего характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения ИНКОТЕРМС, суд может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая. То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники». Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни». Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.

Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.

В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения участников гражданского оборота, либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.

торговля международный обычай законодательство

Заключение

Торговые обычаи являются одним из источников международного частного права. Они представляют собой правила поведения участников международной торговли, выработанные участниками международных отношений практическим путем в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий в течение длительного времени. Обычаи проходят испытание временем, признаются всеми или многими участниками гражданских отношений международного характера и являются широко известными правилами. Международные торговые обычаи, как и любые другие источники права характеризуются признаками нормативности и общепризнанности, то есть применением к неопределенному кругу лиц и общепризнанностью нормы, содержащейся в обычае, в качестве юридически обязательного правила поведения. Признаки нормативности и юридической обязательности обычая являются основными чертами, отличающими правовой обычай от обыкновения, не являющегося правовым обычаем, используемым по личной инициативе сторон сделки, но способным выступать в качестве средства регулирования предпринимательских отношений, если он входит в состав волеизъявления сторон. К участникам международных частных отношений, которые нарушают сложившееся в качестве обычая правило поведения, могут быть применены правовые санкции. То есть обычай является правилом, санкционированным государством.

Обычаи являются наиболее древней формой существования права. Как правило, обычаи не фиксируются в письменной форме, в отличие от нормативных правовых актов государства или международных договоров. Устный обычай является наиболее гибкой формой международного частного права, он может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. Но при этом устная форма обычаев может порождать их различное толкование, а также затрудняет процесс доказывания их существования. Поэтому обычаи международной торговли подвергаются неофициальной кодификации различными международными организациями. Систематизация и кодификация обычаев облегчают их применение и доказывание, способствует достижению определенности их содержания. Но следует иметь в виду, что положения литературных источников, содержащих кодификацию обычаев, не являются бесспорным доказательством наличия обычного права, их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последнее. Также следует учитывать, что наиболее гибким является именно устный обычай. Что касается официальной легализации обычаев государственными нормотворческими органами или международной конвенционализации, то они трансформируют нормы обычного права в нормативно-правовые акты или международные договоры, вследствие чего эти нормы перестают быть обычаями.

Государственное санкционирование обычая, превращающее устойчивое правило в норму права, обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом в законе не воспроизводится содержание обычая, а лишь указывается на возможность его использования, иначе обычай превратился бы в законодательную норму.

Международная торговля относится к тем областям международного права, в которых обычай занимает особое место, играющее большую роль, т. к. отношения в международной торговли зачастую регулировались в процессе ее исторического развития и регулируются в настоящее время с помощью неписаных правил.

В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров РФ, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Формы признания обычая могут быть различными: закрепление в законодательных актах отсылки к обычаям, выработанным в международной торговле; отсылка к обычаю в международном договоре, который вступил в силу для Российской Федерации и следовательно является составной частью ее правовой системы. Также обычай применим в соответствии с соглашением сторон международной торговой сделки. О признании обычаев свидетельствуют не только ссылки на них в законе, международных договорах и неоднократное устойчивое применение участниками торговых отношений, но и практика национальных судебных органов и международных арбитражей.

Торговый обычай неприменим, если он противоречит императивным положением законодательства или договору. По общему правилу, закрепленному в российском гражданском законодательстве, диспозитивные нормы закона имеют приоритет надо обычаем, однако в ряде специальных законодательных норм диспозитивного характера указывается, что они применяются в случаях, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором либо не вытекает из обычаев делового оборота (как отмечалось выше, понятие обычая делового оборота охватывает понятие торгового обычая).

В соответствии со ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи приоритет над обычаем, соответствующего названным в данной норме критериям, имеет только соглашение сторон. Таким образом, для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, вытекающих из указанных сделок, применение диспозитивных норм российского законодательства не обязательно, и в соотношении «диспозитивные нормы - обычаи» в данном случае приоритет отдается обычаям, поскольку положения Конвенции имеют приоритет над нормами внутреннего российского законодательства. Указание только на соглашение сторон не исключает действия императивных норм национальной правовой системы, которые исходя из их особого значения применимы к таким отношениям (ст. 1192 ГК РФ).

В упомянутой Венской конвенции ООН говорится, что стороны связаны обычаем, который они «знали или должны были знать и который широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Обычаи делового оборота (торговые обычаи) по своему назначению и природе относятся к группе источников российского гражданского права (обязательственного), применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота. За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993). ст. 427

. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Заключена в г. Женеве 21.04.1961. ст. 1-2 (по состоянию на 26 мая 2010 г.)

. Конвенция Организации объединенных наций о договорах международной купли - продажи товаров. Заключена в г. Вене 11.04.1980. ст. 98

. Гетман-Павлова И.В. Конспект лекций. Международное частное право. М.: Юрайт. 2009 г. Тема 6, пункт 6.6

. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 13.05.2008).

. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 №146-ФЗ (ред. от 29.04.2008).

. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ (ред. от 06.12.2007).

. Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 №5338-1 (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате РФ»).

. Закон РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 07.07.1993 №5340-1 (ред. от 29.04.2008).

. Международные правила толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС 2000».

. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М., Издательство «Статут», 2004. С. 423

. Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. - М., ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. С. 68

. Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: научно-практическое издание. - М., Волтерс Клувер, 2006. С. 13

. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное) / Под ред. О.Н. Садикова. - М., Юридическая фирма «КОНТРАКТ», Издательский Дом «ИНФРА-М», 2005.

. Бардина М.П. Государственное регулирование внешнеторговой деятельности и внешнеторговые контракты // Международное публичное и частное право, №6, 2005.

. Ерпылева Н.Ю. Международное коммерческое право: новеллы правового регулирования международных контрактных обязательств // Адвокат, №6, 8, 9, 2005.

. Ерпылева Н.Ю. Понятие, предмет и система международного частного права // Адвокат, №6, 7, 9, 2004.

. Канашевский В.А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права», №8, 2003.

. Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международных коммерческих обычаев как источников международного частного права // Право и экономика, №8, 2007.

. Лисица В.Н. Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве // Журнал российского права, №10, 2007 г.

. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция, №9, 2001.

. Нешатаева Т.Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражная практика, №5, 2002.

. Ровный В.В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. - СПб., Волтерс Клувер, 2005.

. Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1993. С. 14.

. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 166 - 167; Зыкин И.С. Указ. соч. С. 107.

. Бирюков П.Н. Международное право. М.: Юристь. 1998 г. С. 22

. Аблезгова О.В. Обычаи международной торговли как основные источники Lex Mercatoria. 2008 г. С. 107-112

. Крученко К. Особенности применения ИНКОТЕРМС. 2008 г. С. 12

. ИНКОТЕРМС 2000., 2000 г.

. Плахин А.А. Торговые обычаи и деловые обыкновения. 2007 г. С. 16-20

Введение В качестве темы курсовой работы мной была выбрана следующая «Торговые обычаи и обыкновения». Актуальность настоящего курсового проекта

Больше работ по теме: