Медиация как способ досудебного разрешения споров

 

Оглавление


Введение

Глава 1. Понятие и цели медиации

.1Исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров

1.2Типы, структура и стадии конфликта

.3Понятие, виды, принципы и условия применения медиации

Глава 2. Общая характеристика ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

.1 Требования, предъявляемые к медиатору

.2 Процедура проведения медиации

.2.1 Медиативное соглашение

.3 Некоторые проблемы ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре

урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

Заключение

Библиография


Введение


Актуальность темы заключается в том, что медиация способна взять на себя часть важной функции судебной деятельности - восстановление мира между спорящими сторонами и это никоим образом не повлечет за собой уменьшения роли суда: «Напротив, медиация, освобождая суды от части нагрузки, в определенной мере усилит оперативность и эффективность рассмотрения и разрешения дел, по которым сторонам не удается прийти к согласию».

Медиация, как способ досудебного разрешения споров очень важный институт права, который поможет обогатить правовую нашу культуру, поможет изменить российскую судебную систему.

Целью данной дипломной работы является - рассмотреть правовые особенности медиации, как способа досудебного разрешения споров, проанализировать имеющиеся проблемы и предложить пути их решения.

В соответствии с поставленной целью сформулированы следующие задачи:

осветить исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров;

исследовать типы, структуру и стадии конфликта;

определить понятие, виды, принципы и условия применения медиации;

изучить требования предъявляемые к медиатору, процедуре медиации и медиативному соглашению;

проанализировать отдельные проблемы Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее Закон о медиации).

Объект - общественные отношения, складывающиеся в сфере гражданско-правового регулирования досудебного разрешения споров.

Предметом исследования является правовые особенности медиации, как способа досудебного разрешения споров.

Степень разработанности темы составили труды ученых правоведов общей теории права, гражданского права и современного института права: доктора юридических наук Худойкиной Татьяны Викторовны; американского социолога Льюиса Альфреда Козер, академика Бабосова Евгения Михайловича, Президента Центра медиации и права Цисаны Автондиловны Шамликашвили, а также судьи Конституционного суда Российской Федерации, заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Клеандрова Михаила Ивановича и председателя Конституционного суда РФ, заслуженного юриста России, доктора юридических наук, профессора Зорькина Валерия Дмитриевича. Однако, исследований, посвященных анализу Закона о медиации вступившего в силу с 01 января 2011 года имеется крайне мало. Можно назвать таких авторов как Андреева А.А. и Вишневская А.Л.

Методологические основы исследования составляют принципы законодательства о медиации, а также всеобщие, общенаучные и специальные методы научного исследования: диалектический; метафизический; историко-правовой; сравнительно-правовой; формально-логический.

Структурно дипломная работа состоит из введения, двух глав раскрывающих ее содержание, и заключения. К работе прилагается список нормативно-правовых актов, специальной юридической литературы. Основанная часть дипломной работы посвящена подробному раскрытию заявленной темы, изложению основных ее положений. Выводы и предложения по теме сделаны в заключении.


ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ЦЕЛИ МЕДИАЦИИ


.1Исторические аспекты применения примирительных методов в урегулирования споров


Исторически медиация существует так же давно, как существуют конфликты. Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица. Нельзя утверждать, что ранее применялась медиация в том виде, в котором она сформировалась и существует на настоящий момент. Можно говорить лишь о применении методов примирения сторон с участием нейтрального посредника. Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик, и для достижения успеха нужно было, чтобы спорящие стороны поняли и приняли точки зрения друг друга. Уже много веков назад люди убедились, что при разрешении серьезных разногласий жизнеспособного и взаимовыгодного решения проще добиться переговорами, нежели используя нормы или иерархический порядок.

Проблемы примирительных процедур по уголовным делам рассмотрены в монографии Е.В. Попаденко. Монография посвящена наиболее актуальным и малоразработанным проблемам медиации в уголовном судопроизводстве. В работе представлены результаты научного анализа проблем применения института примирения с потерпевшим, сформулировано авторское понимание алгоритма применения примирительных процедур в уголовном судопроизводстве; проведен анализ моделей существующих медиаций; представлены результаты анализа судебно-следственной практики прекращения уголовных дел (уголовного преследования) в связи с примирением сторон. «Российское законодательство по вопросу применения примирительных процедур по уголовным делам находится в процессе развития. Тем не менее нельзя говорить и об отсутствии правовых норм по указанному вопросу. Так, Конституция Российской Федерации, принятая референдумом 12 декабря 1993 г, в ред. ФКЗ от 30 декабря 2008 гг. ст. 52 закрепляет право потерпевшего на компенсацию причиненного ущерба. Реализация данного конституционного положения осуществляется в основном с помощью деятельности по уголовному преследованию виновного (в рамках заявления гражданского иска или реституции). В качестве альтернативы этому в российском законодательстве закреплен институт примирения сторон (ст. ст. 76 УК РФ, 25 УПК РФ).

Следует также добавить, что в России одним из направлений федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007-2011 годы обозначено внедрение примирительных процедур. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации как механизма реализации закона, предусматривающих возможность примирения сторон. Схожие положения закреплены в Постановлении VII Всероссийского съезда судей РФ от 04.12.2008 «О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направлениях ее развития и совершенствования».

«Установления примирения сторон как основание прекращения уголовного дела (уголовного преследования) базируется на положении ст. 76 УК РФ. Инициатива примирения, как уже говорилось ранее, может исходить от любого участника уголовно-правового конфликта: как потерпевшего, так и обвиняемого. Главное заключается в том, что потерпевший добровольно заявляет о своем нежелании привлекать к уголовной ответственности обвиняемого».

«Под примирение следует понимать прекращение уголовно-правового конфликта между виновным и потерпевшим путем восстановления нарушенных преступлением отношений. Субъектами примирения являются потерпевший, виновный и должностные лица, принимающие решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон. При этом законодательство, регламентирующее правовой статус субъектов примирения, нуждается в совершенствовании. Содержания примирения является деятельность виновного по заглаживанию причиненного преступлением вреда: предоставление вещи того же рода и качества; ликвидация причиненных физических разрушений или повреждений; возмещение имущественного вреда в денежной форме; принесение извинений потерпевшему; компенсация морального вреда; оказание помощи потерпевшему; возврат потерпевшему вещей, непосредственно утраченных в результате преступления и др.».

Однако если представить себе реальную ситуацию, то мы сразу поймем, что если медиативное соглашение не будет утверждено в качестве мирового, то смысл медиации в значительной мере теряется. Каковы последствия подобного неутверждения? Суд должен будет продолжить рассмотрение дела и вынести решение по существу. Таким образом, суд определит, какая из сторон в споре права, а какая нет.

Но какой тогда останется смысл заключенного медиативного соглашения? Вступая в процедуру медиации на стадии разрешения спора судом, стороны руководствуются в частности тем, что судебные тяжбы - это затратное дело, чем они закончатся еще неизвестно, поэтому лучше бы договорится. Но когда решение суда уже вынесено, все эти доводы испаряются, и остается лишь выигравшая сторона с возможностью принудительного исполнения решения суда.

Поэтому на наш взгляд медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда всегда должно оформляться в качестве мирового соглашения. Хотя в качестве альтернативного варианта остается использование способов выхода из процесса с сохранением возможности дальнейшего обращения в суд, то есть когда суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

Известно, что примирительные методы урегулирования споров применялись уже со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить (отдельных людей или группы, в частности, первобытных племен). Первыми, кто стал применять данные методы примирения, были жрецы и вожди, которые таким образом останавливали убийства и насилие, угрожающие самому племени. В древней Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские ссоры, междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства. Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».

В начале XIX века в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем, что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства и применялись в основном нормы обычного права. В отчетах коммерческих судов Российских империи того времени (середина XIX в.) употреблялся термин «медиатор» и указывалось на полезность разрешения торговых споров с участием медиатора. Из чего можно сделать вывод, что метод, приближенный к методу работы современных медиаторов, существовал и эффективно действовал в указанные времена.

Следует отметить, что в связи со спецификой развития России в период существования СССР, технологии посредничества использовались лишь во внешнеэкономической деятельности страны, так как по принципам идеологии считалось, что в стране нет почвы для конфликтов.

В конце 80-х годов XX столетия медиация приходит в Россию. Внедрение ее в современное общество сопряжено с рядом сложностей:

недостаточная информированность общества о самой медиации, сферах ее применения и преимуществах перед судебным разбирательством;

отсутствие достаточного количества опытных и квалифицированных медиаторов;

отсутствие законодательного акта, регулирующего процедуру медиации, а значит и механизмов защиты участников процедуры медиации, том числе от необходимости давать показания в суде по конфиденциальным вопросам, касающимся процедуры медиации и т.д.

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. Моделей медиации в мире известно множество. Но основополагающим для всех моделей является то, что в каждой из этих моделей должны сохраняться основные принципы медиации.

Использование посредников для разрешения споров отмечается с древних времен, историки отмечают подобные случаи ещё в торговле финикийцев и Вавилоне. В Древней Греции существовала практика использования посредников (proxenetas), римское право, начиная с кодекса Юстиниана (530-533 н. э.), признавало посредничество. Римляне использовали различные термины для обозначения понятия «посредник» - internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres, и, наконец, mediator.

В некоторых традиционных культурах к фигуре посредника относились с особым уважением и почитали наряду с жрецами или вождями племени.

Мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора, а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL - Комиссия ООН по праву международной торговли), в пояснительной записке к нему содержится интересный обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение.

Экспериментальные программы медиации с использованием добровольцев-медиаторов начались в США в начале 1970-х в нескольких крупных городах. Они оказались настолько успешными, что сотни других программ были проведены по всей стране в следующие 2 десятилетия, и в настоящее время практика медиации широко распространена в Соединенных Штатах.

Судебная практика США ориентирована на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации («Ежеквартальный журнал по медиации»). Существует Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров.

Процедура примирения с участием нейтрального посредника очень популярна в Великобритании, даже существует специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям. В плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. Сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды и т.д. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации.

И все же не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. Возможно, Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. Более того, Австрия - единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки.

В Австралии до недавнего времени не существовало национальной системы аккредитации для ADR-организаций, однако, после Национальной конференции по медиации в мае 2006 года, началось формирование национальной системы стандартов аккредитации в области медиации. Представители ADR-организаций признают, что медиаторы (в отличие от арбитров или посредников) должны иметь профессиональную аккредитацию. В Австралии большое количество организаций прибегают к услугам медиаторов, но клиенты медиаторов не могут получить подтверждения, что им оказываются услуги надлежащего качества. Из-за большого разнообразия услуг, оказываемых ADR-организациями, сложно выработать набор стандартов, которые могли бы применяться ко всем услугам в сфере ADR, в тоже время идет выработка стандартов для отдельных видов ADR. Интересный факт - в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

Наоборот в Индии, когда соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства, или нет.

В Гонконге соглашение по результатам медиации имеет аналогичное действие, что и в Индии, но только в отношении сторон, между которыми существовало соглашение о передаче споров в третейский суд (арбитраж) (имеется в виду, что, несмотря на такую оговорку, стороны по каким-то причинам избрали процедуру медиации).

По экспертным оценкам, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет, не требуя утверждения соглашения по итогам медиации таким образом, как это предусмотрено для мировых соглашений, предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства.

Посреднические процедуры, в частности, медиация, как инструмент разрешения внутренних споров традиционно были широко распространены в Японии. Приверженность деловых кругов Японии альтернативным методам разрешения споров традиционно была связана с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий.

В заключение можно также отметить, что в большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, так называемый акт саморегулирования.

Медиация - это способ разрешения споров, глубоко уходящий корнями в историю развития человеческих отношений, но оформившийся как современная технология рассмотрения конфликтных ситуаций лишь во второй половине ХХ столетия. При всем многообразии сходств с другими формами разрешения разногласий, медиация имеет несколько принципиальных отличий. Основное из них - присутствие при разбирательстве третьей нейтральной стороны, которая не выносит никаких решений, однако участвует, вникает, изучает проблему и содействует принятию решения самими конфликтующими. Процедура медиации - это структурированный процесс, сама медиация - это междисциплинарная область, совместившая в себе такие отрасли знания, как право, психология, социология, лингвистика, конфликтология.

Опираясь на опыт, сложившийся за последние несколько десятилетий, можно говорить о том, что с ее помощью можно разрешить практически любой спор. Сегодня в странах с развитой правовой системой медиация достаточно широко применяется при разрешении гражданско-правовых, семейных, коммерческих конфликтов и даже административных и публичных споров. Статистика различается в разных странах, но там, где медиация имеет наиболее длительную историю (а это прежде всего англосаксонские страны), можно говорить о том, что от 60% до 80% споров и конфликтов успешно разрешаются с помощью этого метода. В России процесс активной интеграции медиации в правовую культуру начался достаточно недавно. За последние несколько лет интерес к этому методу стало проявлять предпринимательское сообщество, чем и было продиктовано создание Службы медиации при РСПП (Российский союз промышленников и предпринимателей) и Коллегии посредников при ТПП РФ (Торгово-промышленной палате РФ).

Основным преимуществом процесса медиации является активная позиция сторон в поиске решения по значимым для них аспектам конфликта. Совместная выработка способов разрешения споров повышает шансы принять решение, максимально удовлетворяющее интересам сторон и при этом создающее условия для его реалистичного исполнения и продолжения дальнейших партнерских отношений. Необходимо отметить, что в медиации как неформальной процедуре стороны неукоснительно придерживаются принципа конфиденциальности, что позволяет участникам выйти из конфликта, не потеряв лицо и не нанося удар своей репутации.

Нам известны факты, что медиация в несколько иной форме применялась еще в дореволюционной России, когда в конце XIX века с интенсивным развитием промышленности и торговли стали развиваться нетрадиционные внесудебные методы разрешения споров. Развитие на качественно ином уровне медиация в России получила вновь только в начале XXI столетия.

В 2005 году была организована Первая Международная конференция, которая и стала отправной точкой новейшей истории медиации в России. Именно это мероприятие сделало возможным вовлечение юридического сообщества в работу по интеграции института медиации в российскую правовую систему. В это же время был создан Научно-методический центр медиации и права, одним из приоритетных направлений которого стало всестороннее содействие институту медиации в России.

Сегодня пока еще достаточно рано дифференцировать области, в которых медиация наиболее востребована. Важно, что этот институт получает поддержку со стороны не только судебной, но и других ветвей власти. Подтверждением тому стало проведение в Уральском Федеральном округе правового эксперимента по внедрению примирительных процедур, который получил поддержку Высшего Арбитражного суда и Верховного суда России. Большая работа ведется деловым сообществом, так как разрешение коммерческих, корпоративных споров, конфликтов между хозяйствующими субъектами с помощью медиации является одним из наиболее эффективных и отвечающих самой природе предпринимательства методов.

Сегодня люди стали все чаще прибегать к помощи медиаторов при разрешении различных споров, и статистика показывает, что в 80% случаев им удается разрешить конфликт успешно.

За довольно длительную историю существования медиации в некоторых странах сформировались ведущие провайдеры медиативных услуг. К таким можно отнести CEDR в Великобритании, JAMS в США, МEDIARCOM в Португалии. В России сегодня очень мало обученных и сертифицированных медиаторов.

Медиацию продвигать непросто в любой стране. В России тоже есть свои сложности. Прежде всего, необходимо преодолеть инерцию общественного сознания.

Хотя существующая на сегодняшний день правовая база не препятствует применению медиации, часто звучит аргумент в пользу необходимости создания для этого института специальной законодательной базы. Конечно, принятие закона, регулирующего институт медиации, могло бы стать дополнительным катализатором для ее интеграции в деловой оборот и правовую культуру. Со ст. 7 В уголовном судопроизводстве все процедуры медиации предусмотрены нормами УПК РФ. В рамках уголовного процесса может быть заявлен гражданский иск о возмещении вреда, если подсудимый согласен с исковыми требования по гражданскому иску и готов возместить причиненный ущерб, то медиативное соглашение может быть заключено на любой стадии, продолжающегося судебного процесса за примирением сторон.

В настоящее время в России применение медиации регламентируется Закон о медиации, вступившим в силу с 1 января 2011 года.

По мнению Ю.Ю.Чурилова, преподавателя Курского филиала Орловского юридического института МВД РФ, мировая юстиция возникла как средство примирения конфликтующих сторон. Мировой судья вправе использовать примирительную процедуру при рассмотрении уголовных дел. Примирения проводится не только в соответствии с положениями ст. 76 Уголовного кодекса РФ (в редакции от 07.03.2011 г.) (далее УК РФ), когда лицо, впервые совершившее преступление небольшой тяжести, загладило причиненный потерпевшему вред, но и по всем делам частного обвинения (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ) согласно ст. 20 Уголовного процессуального кодекса РФ (в редакции от 20.03.2011 г.) (далее УПК РФ). Об этом свидетельствуют данные судебной статистки, согласно которым доля прекращенных уголовных дел мировыми судьями РФ в связи с примирением с потерпевшим составила (к числу лиц, в отношении которых уголовные дела были прекращены мировыми судьями).

Этим законом устанавливается внесудебная процедура урегулирования гражданско-правовых споров при участии нейтральных лиц (медиаторов) как альтернатива судебному или административному разбирательству. Определяется сфера применения - урегулирование гражданских, семейных и трудовых споров. При этом процедура медиации не может применяться в гражданских, трудовых, семейных отношениях, если результаты урегулирования спора могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (например, по делам о несостоятельности (банкротстве).


1.2Типы, структура и стадии конфликта


Однако в становлении новой научной дисциплины сыграли определенную роль и другие науки, исследовавшие некоторые специфические формы конфликтного взаимодействия. К их числу относятся: история, искусствоведение, педагогика, политология, военные науки, правоведение, экономическая теория, теория управления и некоторые другие. Создаются математические модели конфликтных ситуаций. С религиозных позиций эту проблему рассматривает и современная теология (богословие), особенно в связи с исследованием вопроса о теодицее, оправдании Бога в отношении допускаемого им зла на земле.

Особая роль среди этих наук принадлежит правоведению, которое в последние годы активно стремится «увидеть конфликт глазами юриста».

Важная роль правовых наук в исследовании конфликта связана с тем, что именно эти науки определяют, что должно происходить, если сталкиваются права нескольких лиц или организаций, которые для юриспруденции являются субъектами правоотношений, физическими или юридическими лицами. Конфликт между юридическими лицами чаще всего разрешается именно юридическим путем. Ситуация с физическими лицами может быть более разнообразной. Но участник любого конфликта при определенном развитии событий может стать предметом воздействия правоохранительных органов, т.е. может из участника обычного конфликта превратиться в участника гражданского или уголовного процесса в качестве истца, ответчика, потерпевшего, обвиняемого или свидетеля. Нередко, начавшись вне правового поля, конфликт превращается в правовой и, таким образом, попадает в сферу действия той или иной отрасли права. Так, семейная ссора может перерасти в уголовное преступление, если она выливается в рукоприкладство.

Особое значение, как показывает юридическая практика, правовой элемент имеет в спорах о наследстве, которые часто разрешаются не полюбовно в семейном кругу, а в судебном заседании на основе существующего закона о наследстве.

Реже правовой аспект встречается в так называемых когнитивных, познавательных конфликтах, в столкновениях, возникающих в условиях, когда новая информация противоречит сложившимся взглядам и представлениям. Но в странах с тоталитарным режимом, господством монопольной идеологии нередко правовые органы вмешиваются и в такие дискуссии, преследуя инакомыслящих.

Для регулирования конфликтов в различных сферах жизни применяются соответствующие нормы, относящиеся к тем или иным отраслям права. Наиболее часто конфликтные взаимоотношения регулируются на основе норм гражданского, трудового, финансового, семейного права. Наиболее опасны конфликты, относящиеся к сфере действия уголовного права. Особая роль принадлежит международными и межнациональным конфликтам, регулируемым нормами международного права, а также конституционным законодательством.

Но в любом случае специфика правового регулирования состоит в использовании правовых норм, вмешательстве органов охраны правопорядка и использовании таких мер принуждения, как конфискация имущества, лишение свободы, вплоть до применения высшей меры наказания. Однако возможности использования государством, его правоохранительными органами всех этих средств не безграничны. Государственная власть ограничена в своих действиях теми же законами, которые она принуждает исполнять своих граждан. Законы, призванные обеспечивать жизнь граждан, ее сохранение и продолжение обязательны для всех без исключения, в том числе и для самой государственной власти. У государства нет никаких оснований для применения террора, жестокости, пыток и других противозаконных средств.

Говоря о типах конфликтов, нельзя не упомянуть определённое идейное затруднение, которое мешает провести чёткое разграничение одних видов конфликтов от других. Понимание конфликтов в широком смысле делает невозможным сопоставить появление противоречий в живой и неживой среде, внутри личности и между социальными группами и так далее. То есть, необходимо разграничивать конфликты именно в узком смысле, понимания под ними особое взаимодействие в процессе деятельности (управленческой, производственной и других). Как уже отмечалось, в моей работе рассматриваются в основном межгрупповые конфликты. Что же такое сторона межгруппового конфликта - социальная группа. Это - любая относительно устойчивая совокупность людей, находящихся во взаимодействии и объединенных общими интересами и целями. В каждой социальной группе воплощаются некоторые специфические взаимосвязи индивидов между собой и обществом в целом в рамках определенного исторического контекста.

Межгрупповые конфликты существенно отличаются от межличностных также и тем, что, обычно, попадая в группу, поведение человека меняется. Каждый индивид оказывает влияние на члена группы, и в совокупности их поведение является более сложным, чем просто сумма поведения каждого члена группы.

Межгрупповой конфликт отличается от других основных видов конфликта ещё и другими своими отличительными особенностями.

Он имеет:

объективный характер развертывания;

способность вовлекать в «силовое поле конфликта» массы людей независимо от их желания и даже осознания сути и целей конфликта;

институциализацию конфликта;

наличие «структурного насилия»;

при разрешении таких конфликтов преобладает направленность на институциональные изменения, а не на изменение поведения участников;

возможно появление дополнительных источников конфликта в виде самой принадлежности к той или иной социальной группе;

имеется заведомо большие издержки существования и разрешения конфликтов;

имеется существенно большая инерция сохранения конфликтной ситуации, даже если ее основания угасают.

Немаловажным является тот факт, что некоторая социальная группа может быть формальной либо неформальной. Очевидно, что формализованность контактов в группе и между группами также влияет на степень и глубину развития конфликта. Социальная группа может быть малой, средней либо большой, и количество участников, вовлечённых в группу, их возраст, уровень образования, наличие культурных ценностей также влияет на возникновение и развитие конфликта.

Принимая конфликты за оконченное действие внутри определённой социальной группы, конфликты можно разделить на конструктивные и деструктивные.

Если конструктивный конфликт, то есть тот, который был разрешён с использованием нужного инструментария, несёт позитивные последствия, такие как развитие, учёт интересов большего количества социальных групп, то деструктивный - обнажает негативные тенденции. Зародившись, конфликт, однако, обычно не является ни ярко выражено конструктивным, ни деструктивным. Можно сказать, что степень его созидательности зависит от методов разрешения. В качестве примера можно взять конфликт в процессе управления, когда работники выдвигают нанимателю ряд требований по улучшению условий труда. С одной стороны, наниматель может уволить всех несогласных работников и нанять новых. Такой исход конфликта будет являться деструктивным: во-первых, люди потеряют рабочие места, во-вторых, производство либо выполнение работ (услуг) на какое-то время будет остановлено. Но самое главное негативное последствие состоит в том, что конфликт никуда не исчезнет и может проявиться в аналогичной ситуации с любыми другими работниками.

Для конструктивного исхода, наниматель должен провести глубокую аналитическую работу, понять, как образовался конфликт, какие есть пути выхода из него, после чего выбрать наиболее оптимальный из них. Кроме того, подобные конфликты полезны для организации, так как позволяют выявить все её слабые стороны, в том числе и в психологической сфере между участниками управленческих процессов.

В формальных группах по направленности конфликты делятся на горизонтальные (между подчинёнными и равнозначными субъектами), вертикальные (между начальством и подчинёнными), а также смешанные. По характеру причин конфликты можно разделить на объективные и субъективные. Первые порождены внешними условиями, на которые человек не в состоянии повлиять, вторые вытекают из природы и характера взаимоотношений людей, то есть, в таких конфликтах люди являются не только субъектами, но и причиной конфликта.

По сфере разрешения конфликтов их можно подразделять на те, что разрешаются в деловой сфере, и те, что разрешаются в личностно-эмоциональном поле.

Очень часто в некоторых социальных группах лидеры предпочитают не замечать конфликты в силу различных причин, а подчинённые субъекты не спешат выносить свои конфликты на всеобщее обозрение. Либо, напротив, конфликт подавляется в зародыше, что также негативно сказывается на социальной группе в целом. Такие подавленные конфликты называются латентными и представляют большую угрозу для общества, поскольку именно они являются очагами больших социальных потрясений. На мой взгляд, любой конфликт необходимо переводить в открытую плоскость.

Что касается структуры конфликта, то она включает в себя несколько элементов. Их можно выделить даже несмотря на тот факт, что конфликт - это процесс, а не константа, поскольку именно за счёт структуры обеспечивается целостность элементов конфликта. В структуру конфликта входят следующие составляющие:

) объект конфликта (противоречие, в результате проявления которого возник конфликт);

) участники конфликта (субъекты - индивиды, социальные группы, государства);

) социальная среда, условия конфликта;

) субъективное восприятие конфликта и его личностные элементы.

Динамика конфликта включает в себя три основные стадии.

Первая стадия - накопление и обострение противоречий из-за резкого расхождения интересов, ценностей, установок; фрустрация, неудовлетворенность, угрозы. На этой стадии нужно включаться в конфликт, направляя его в нужное русло, устранять противоречия, работать с субъектами конфликта. Как и болезнь, конфликт тяжело определяется на начальной стадии, но проще преодолевается.

Вторая стадия - острые разногласия, разрушение прежней структуры, нормальных связей; атака одной из сторон своего противника через открытое противоборство. Именно на этой стадии, в результате неразрешённости, могут начаться непоправимые последствия, трудности, неустранимые противоречия, что может привести к физическому устранению одной из сторон конфликта.

Третья стадия - тенденция к нормализации конфликта и ликвидации его как такового. На ней происходит либо смена существующего статуса и преодоление противоречия, либо всё возвращается к предконфликтному состоянию.

Отмечу, что знание различных типологий конфликтов существенно дополняет знание его причин. Вместе с тем, предлагая свое видение данных проблем, автор отдает себе отчет в дискуссионности данных вопросов, существовании о них широкой литературы и не стремится к тому, чтобы просто принять участие в данной дискуссии. Его интересует в большей степени не столько причины, сколько методы устранения конфликтов. Так или иначе, причину конфликта установить бывает тяжелее, нежели решить его.

Возвращаясь к вышесказанному, отмечу, что конфликт может быть разрешён с применением различных действий: насильственных, ненасильственных, протестных (неповиновение, проведение забастовок, митингов) и др.

Первый тип действий предполагает подавление одной из сторон конфликта. Способом разрешения конфликта здесь может быть принуждение сторон к согласию, репрессии (насильственные карательные действия), увольнение конфликтующих сторон либо их выживание из социума, подавление, запугивание одной из сторон конфликта. Однако это, на мой взгляд, крайности выхода из конфликта, которые не могут и не должны использоваться руководителями. Грамотный управленец понимает, что в его организации всегда должны присутствовать несогласные люди, субъекты с альтернативной точкой зрения на происходящее. Это помогает организации развиваться, искать нестандартные выходы из сложившихся ситуаций, помогает найти решение сложных проблем.

Ненасильственные методы при решении конфликта несут большее количество позитивных сторон и помогают не только разрешить сиюсекундный конфликт, но и предотвратить их появление в дальнейшем. Сюда можно отнести поиск консенсуса (решения, которое удовлетворяет все стороны без потерь для сторон), компромисса (такого решения, когда каждая из сторон поступается частью претензий в пользу другой стороны).

В качестве примера можно сослаться на такие известные конфликты в процессе управления, при которых работники выдвигают нанимателю следующие требования:

увеличение заработной платы;

дополнительный выходной день ежемесячно;

бесплатный транспорт для работников.

Наниматель, разрешая возникающие на такой основе конфликты может применить или насильственные действия - уволить работников либо пригрозить им расторжением контракта, или использовать ненасильственные, удовлетворив их требования полностью либо частично. Например, выполнив только одно из заявленных требований, пусть даже самое незначительное (бесплатный транспорт для работников), наниматель существенно увеличит в их глазах свой авторитет.

«Как следует из вышесказанного, для разрешения конфликта могут применяться различные стратегии, связанные с применением насилия либо отказом от применения оного и т.д. На мой взгляд, урегулирование конфликта должно проистекать в русле отказа от силовых и односторонних действий, уважения противоборствующих сторон, принятия ими правил игры. Конфликт может быть разрешён даже на поздней стадии его развития путём устранения противоречий, вызвавших конфликт».


.3Понятие, виды, принципы и условия применения медиации


«Согласительная процедура» - «зонтичный» термин, охватывающий все виды посредничества и содействия в альтернативном урегулировании споров (конфликтов), к которым обычно относят переговоры, медиацию и третейский суд.

Существенное различие между медиацией и другими видами посредничества заключается в том, что посредники обладают экспертными знаниями в области, являющейся предметом спора (конфликта). В некоторых видах споров посредник обязан предоставлять правовую информацию. Это помогает заключать сторонам любое соглашение в соответствии с нормативными рамками, регулирующими предмет спора, поэтому согласительная процедура может включать в себя консультативный аспект.

В процедуре же медиации посредник-медиатор не имеет консультативных функций. Вместо этого, медиатор стремится помочь сторонам выработать общее понимание конфликта и действовать в направлении урегулирования спора.

Существует несколько различных стилей (подходов) медиации: оценочный, стимулирующий и преобразующий. Оценочный стиль предполагает оценку сильных и слабых аргументов каждой из сторон при обращении в суд, тогда как стимулирующий и преобразующий подходы не предполагают этого.

Как посредничество, так и медиация служат для выявления спорных вопросов и выработки вариантов решений, взаимоприемлемых для участников конфликта. Обе эти процедуры предлагают сравнительно гибкие подходы, а принятые решения должны опираться на согласие всех сторон. Это контрастирует с традиционным судебным процессом, который обычно принимает сторону участника с более весомым правовым аргументом.

Роль медиатора отличается от роли посредника. Приведенный ниже список различий не является исчерпывающим, но указывает на важные различия между работой медиаторов и консультантов.

Медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные вопросы. Советник больше нацелен на то, чтобы стороны конфликта лучше осознали своё поведение.

Медиатор, будучи осведомлен о человеческих чувствах, не учитывает их. Советник принципиально обеспокоен тем, что люди чувствуют в соответствии со своим опытом.

Медиатор сосредоточен на том, как люди хотели бы видеть вещи в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Консультант может счесть необходимым исследовать прошлое человека, подробно выявить происхождение и закономерности убеждений и поведения человека.

Медиатор контролирует процесс, но не стремится открыто влиять на участников или фактические результаты. Советник часто играет предвзятую роль в этом процессе, стремясь повлиять на стороны в принятии решений или рассмотрении некоторых вопросов.

Медиатор, как правило, организует переговоры между сторонами лицом к лицу, и лично присутствует при этом. Советнику не обязательно видеть обе стороны одновременно.

Медиатор обязан быть нейтральным. Консультант может играть более активную роль, в соответствующих случаях.

Медиация требует от обеих сторон готовности к переговорам. Консультанты могут работать с одной из сторон, даже без согласия другой.

Медиация является структурированным процессом, который, как правило, ограничивается одной или несколькими сессиями. Консультирование, как правило, процедура более длительная, в зависимости от потребностей клиента. Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - посредничать. Медиация - это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон.

Методы медиации опираются, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества. Медиация особенно эффективна в тех случаях, когда:

в будущем стороны могут иметь тесные деловые или личные отношения; стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве, так как для них очень важна конфиденциальность;

судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано;

спор очень сложен в фактическом или юридическом плане;

спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы;

стороны по каким-либо причинам не желают, чтобы их спор рассматривал суд (сроки рассмотрения дела чрезмерно велики, затраты на разбирательство могут свести на нет победу в процессе, результат разбирательства непредсказуем), судебное разбирательство этого дела для сторон бесперспективно.

Вместе с тем для медиации существуют и определенные ограничения. Медиация не может быть применена в криминальных конфликтах или в тех случаях, когда какая-либо из сторон страдает душевной болезнью, не может отвечать за свои поступки, то есть недееспособна. Медиация эффективна только тогда, когда обе стороны хотят урегулировать конфликт.

В медиации решение о прекращении спора на тех или иных условиях всегда принимается самими сторонами, так как медиатор не наделен полномочиями выносить какое-либо решение, обязательное для сторон спора. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия, сблизить свои позиции; в некоторых случаях - помочь найти варианты условий, на которых может быть урегулирован спор.

Медиатор не исследует доказательства и не дает оценку правомерности требований сторон, его главная задача - обеспечить взаимопонимание между сторонами, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для всех участников. В общении между собой стороны нередко проявляют максимальную сдержанность из опасения, что другая сторона воспользуется полученной информацией для приобретения переговорного преимущества. Именно для этого и нужен медиатор, который в конфликте не участвует. Он владеет более полной информацией, чем каждая из сторон в отдельности, и, таким образом, видит всю картину спора, что позволяет ему играть роль штурмана, вести стороны по процессу выработки решения и, в конце концов, направлять к совместно принимаемому ими соглашению.

Медиация - это процесс переговоров, в котором медиатор-посредник является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих сторон соглашению, в результате выполнения которого стороны урегулируют конфликт между собой.

Решение, достигнутое самими сторонами в ходе медиации, как правило, не требует принудительного исполнения, потому что стороны удовлетворены им и заинтересованы в его исполнении.

Принципы медиации: добровольность, равноправие сторон, нейтральность, беспристрастность медиатора, конфиденциальность.

Добровольность: в отличие от судебной тяжбы, вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным. Никто не может заставить стороны участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона в любой момент может отказаться от медиации и прекратить переговоры. Прежде чем начинать медиацию, медиатор обязательно обсуждает вопрос добровольности и старается добиться последней от каждой из сторон.

Равноправие сторон: ни одна сторона не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и т.д.

Нейтральность, беспристрастность медиатора: медиатор сохраняет независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивает им равное право участия в переговорах. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность и что ему не удаётся избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он отказывается от ведения процесса.

Конфиденциальность: все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса. Медиатор не может выступать в качестве свидетеля, если дело все-таки будет передано в суд, и не сообщает одной стороне информацию, которую он получил от другой в процессе индивидуальной беседы, если не получил на это специального разрешения или просьбы от сообщившего информацию.

Виды и техники медиации

Медиация, ориентированная на решение проблем

Основной особенностью этого подхода является сосредоточенность на интересах людей, а не на позициях: позиция - это исход конфликта, который сторона заявляет как наиболее предпочтительный; интересы - цель, которая должна быть удовлетворена или достигнута. В рамках данного подхода медиатор вначале предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.

Трансформативная медиация

Данный подход позволяет участникам определить ход медиации, в то время как медиатор следует за ними (а не наоборот, когда участники следуют указаниям медиатора). В данном случае, в центре внимания - общение сторон, предоставление им возможности по-новому взглянуть на происходящее и понять это сердцем, а не только разумом. Здесь ключевыми компонентами являются слышание и слушание: именно это помогает участникам конфликта пережить некую «трансформацию» и прийти к взаимопониманию, что, в свою очередь, способствует признанию ими потребностей друг друга и более чуткому отношению к таким потребностям.

Нарративная медиация

Нарративный подход основан на убеждении в том, что медиаторы и участники конфликта оказывают продолжительное влияние друг на друга в ходе диалога, то есть сам процесс выглядит как процесс, в ходе которого участники излагают свой взгляд на происходящее.

Экосистемная или семейно-ориентированная медиация

Данный подход к медиации хорошо подходит для урегулирования семейных конфликтов потому, что основной задачей в ходе разрешения подобных конфликтов является помощь семьям в преодолении грядущих перемен и сохранении нормальных отношений с детьми. Этот подход также применим к межкультурным конфликтам и спорам между людьми разных поколений.

Медиация, основанная на понимании

Главная цель этого подхода заключается в разрешении спора посредством понимания, так как более глубокое понимание сторонами их собственных перспектив, приоритетов и интересов, как и перспектив, приоритетов и интересов всех других сторон, делает их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. В рамках данного подхода ключевое значение имеет ответственность сторон за те решения, которые они принимают. Такой подход предполагает, что именно сами участники, а не профессионалы, наиболее полно представляют себе суть спора и имеют наилучшие возможности найти решение.

. Оценочная медиация Медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при определенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта.

Онлайновая медиация

Медиация с помощью Интернет-технологий является одной из разновидностей медиации. Использование Интернет-технологий расширяет возможности медиаторов в спорах между лицами и организациями, которые удалены друг от друга или в силу иных причин (например, инвалидности) не могут принимать непосредственное участие в процедурах медиации, а также в ситуациях, где значимость спора не оправдывает стоимость личного присутствия медиатора. Онлайновая медиация может также оказаться полезной в качестве предварительной фазы основного процесса медиации - например, в ситуациях, где важную роль играет фактор времени, для начала подготовки сторон и проведения процедуры мозгового штурма.

Несмотря на кажущуюся простоту использования, проведение медиации требует наличия определённого количества условий.

Во-первых, конфликт должен достигнуть той стадии, когда его уже невозможно разрешить без привлечения постороннего лица, то есть медиатора. Иными словами, все инструменты дипломатического исхода должны уже быть исчерпаны.

Во-вторых, все стороны конфликта должны иметь мотивацию, то есть желание привлекать медиатора. Учитывая, что в хозяйственных и имущественных спорах в западных странах данная услуга платная, не каждая сторона согласится привлекать третью сторону, предпочитая традиционное обращение в суд.

В-третьих - необходимое условие для применения практики медиации это - высокое социокультурное развитие сторон конфликта. Они должны обладать определённым нравственным и культурным потенциалом, чтобы понимать: худой мир лучше доброй войны. Иными словами, прибегать к насильственным способам разрешения конфликта неприемлемо.

В зарубежной литературе также указываются и другие необходимые условия для успешного использования медиации. Среди них - ответственность за самого себя у каждого участника; принципиальная готовность к соглашению; готовность принять несогласие другой стороны и др. Медиация, однако, не всесильна. Здесь следует отметить, что существуют мнимые конфликты, когда одна или несколько сторон не заинтересованы в его преодолении. Такие конфликты не могут быть разрешены в силу отсутствия противоречия между сторонами и выполняют совершенно другие функции.

Обобщая вышесказанное, отмечу, что для применения медиации отношения между сторонами должны быть сохранены, а также необходимо существование стремление к разрешению конфликта. На наш взгляд, остальные условия использования практики медиации можно отнести ко второстепенным, а с помощью медиатора всегда предпринимается попытка установить истинные причины конфликта и предложить все возможные варианты его разрешения.

Использование практики медиации, помимо определённых условий, предполагает ряд ограничений, то есть своего рода необходимых действий для применения. К ним можно отнести добровольность; наличие позиций у сторон конфликта (то есть, ни одна сторона не самоустраняется от поиска выхода из конфликта); запрет на применение насильственных и односторонних действий. В то же время, медиация предполагает свободный выход из диалога на любой стадии своего использования, отказ от других инструментов урегулирования конфликта (судебное производства) до выхода из диалога.

Удивительно, но факт - несмотря на кажущуюся утопичность такой практики, её применение достаточно широко. Развитие и использование медиации возможно только при соблюдении всех необходимых условий и формальностей, в рамках границ, заявленных медиаторами. При этом должно преобладать не стремление победить противоположную сторону любой ценой и унизить её, но именно найти выход из сложившегося положения.

Раскрытие условий для применения медиации было бы неполным, если не упомянуть цели, ради которых данная практика применяется. Первой и самой важной целью использования медиации можно считать налаживание опосредованного диалога между сторонами конфликта. Медиатор сглаживает и устраняет языковые и иные коммуникационные барьеры, переводя различную информацию в ту плоскость, которая понятна другой стороне и не является для неё унизительной.

Ещё одной важной целью использования медиации является ее результат. Результат - это конкретное соглашение, которое устраивает все стороны конфликта. Субъекты конфликта оставляют за собой право не принять данное решение и отказаться от его исполнения, если оно им не подходит.

Однако, если конфликт достаточно сложный (к примеру, межэтнический либо религиозный), то не только само его разрешение будет являться целью использования медиации. Немаловажным будет являться положительная динамика улучшения отношений между сторонами конфликта. Каждый участник должен быть услышан, и все остальные стороны должны относиться к нему с уважением. Это помогает остановить дальнейшее распространение конфликта, то есть препятствует его эскалации.

Немаловажной целью использования медиации будет являться дальнейший поиск решения конфликтной ситуации даже после достижения соглашения. Соглашение всегда может быть пересмотрено, поскольку является добровольным, в отличие от судебного решения, есть возможность осуществления медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда.


ГЛАВА 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ФЗ РФ «ОБ АЛЬТЕРНАТИВНОЙ ПРОЦЕДУРЕ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ПОСРЕДНИКА (ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ) полуторный интервал


.1 Требования, предъявляемые к медиатору


Поскольку сама по себе процедура медиации предполагает наличие сложной ситуации, то посреднику, ведущему процесс медиации, представляют особые требования, ведь его квалификация и опыт могут в значительной степени повлиять на исход дела.

Дело в том, что по принятой международной практике на сегодняшний день в очень малом количестве стран есть какие-то нормативные акты, вообще регулирующие профессиональную подготовку медиаторов. В принципе медиатором может быть каждый. Понятно, что есть ограничения по дееспособности, психологическому состоянию человека, подобным факторам. В большинстве стран существуют сообщества медиаторов, деятельность которых регулируется внутренним актом, который вырабатывается внутри этих же сообществ, т.н. акт саморегулирования. Среди медиаторов есть некоторое разделение. Допустим, медиаторы, которые работают в правовой сфере, те, которые вышли из юристов или совмещают свою деятельность как юристы, к ним предъявляются одни требования. Медиаторы-психологи - другое. Есть медиаторы - социальные работники. Там даже количество часов подготовки медиаторов разнится. Юристы готовятся в медиаторы меньше, чем, допустим, социальные работники. Во многом это зависит от того образования, которое есть у человека изначально. Если человек хочет быть медиатором, не просто называться, а именно быть, специальная подготовка ему нужна обязательно. Есть выверенная методика, которая позволяет обучить медиатора. Понятно, что при определенных личностных, индивидуальных качествах.

Хороший медиатор должен выслушать позиции, по которым одна из сторон высказала свой отказ, и изложить их так, чтобы обе стороны согласились их рассмотреть и понять. Медиатор должен ликвидировать эмоциональную окраску высказываний так, чтобы намерения высказываний были сохранены. В случаях участия нескольких сторон медиатор должен почувствовать, как ему ликвидировать враждебность между сторонами и установить коалиционные отношения, а в последствие - привести их к согласию.

На этот счет имеет свое мнение А.В. Вишневская, которая в своей работе «Медиация как технология регулирования конфликта» дает оценку того, каким должен быть медиатор:

Функции медиатора:

. Оценщик конфликтов - в этой роли медиатор должен обдуманно и тщательно изучить все измерения спора с точек зрения обеих (или всех) спорящих сторон. Во многих случаях у медиатора слишком мало или совсем нет информации об обстоятельствах спора; в других случаях могут иметься целые дела или отчеты с рекомендациями или без них.

В итоге медиатор в своей роли оценщика конфликта должен собрать как можно больше данных и информации. Эту информацию можно добыть следующими способами:

из имеющихся в распоряжении досье или газетных статей;

в предварительных кокусах со спорщиками;

в процессе предварительного «выговаривания» («вентилирования»);

во время дискуссий по процедурным вопросам.

. Активный слушатель - в этой роли медиатор должен слушать активно, с тем, чтобы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:

Обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла говорящего.

Обратная связь может быть «зеркальной», просто чтобы дать понять говорящему, что его услышали, или удостовериться, что другая сторона тоже услышала, что было сказано.

Обратная связь может состоять в переформулировке утверждений говорящего, с целью удостовериться, что говорящий или другая сторона поняли, что было сказано.

Отделять эмоции от содержательных вопросов спора.

Замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сторон.

Отделять «не вопросы» (не связанные с реальными интересами сторон) от «вопросов» (связанных с интересами сторон).

Допускать выражение гнева, если оно конструктивно.

Позволять сторонам «быть услышанными» и надежно понятыми друг другом.

Устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к соглашению.

Устанавливать, когда сторонам нужно больше информации, консультации или время подумать.

. Беспристрастный организатор процесса - в этой роли медиатор имеет несколько функций:

На первом месте среди этих функций стоит помощь в установлении основных правил, которые лягут в основу процедурных соглашений.

Задание тона процесса.

Помощь сторонам в достижении процедурных соглашений.

Поддержание корректных отношений между сторонами.

Удерживание сторон в рамках процесса.

Обеспечение и поддержание психологической удовлетворенности каждой из сторон.

. Генератор альтернативных предложений - в этой роли медиатор может помочь спорщикам найти иные решения, которые, в конечном итоге, могут послужить спасению репутации стороны.

. Расширитель ресурсов - медиатор снабжает участников спора информацией или помогает им разыскать необходимую информацию.

Что касается юридических вопросов, медиатор должен быть очень осторожен, чтобы не давать никаких юридических толкований, разъяснений или советов, особенно если медиатор - адвокат. Если адвокат служит в качестве медиатора, он ни в коем случае не должен давать спорщикам советов по юридическим вопросам.

Вся предоставляемая информация должна являть собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной информации, уточнений, интерпретаций или каких-либо посторонних результатов. Медиатору нельзя вмешиваться в позицию стороны, заявляя: «Вы сказали мне, что ... Я этому поверил, но это неверно». Медиатор должен быть уверен, что стороны не полагаются слепо на его утверждения, если есть вероятность, что они неполны, неверны или допускают различные толкования; в любой из этих ситуаций сторонам следует обратиться к соответствующим надежным источникам, где они смогут получить правильную информацию, разъяснение или совет.

. Испытатель реалистичности и выполнимости - в этой роли медиатор выступает как бы «адвокатом дьявола» - защищает менее приемлемую позицию или позицию другой стороны, испытывая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой стороной в ходе спора. Эта ролевая функция обычно выполняется только для одной стороны в ходе кокуса ( т.е. беседы медиатора с каждой стороной индивидуально), чтобы, не занимая собственной позиции в споре, позволить спорящей стороне изучить и подготовить ту или иную позицию. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не поняла неправильно вопросы «адвоката дьявола», чтобы ей не показалось, что медиатор расположен к позиции, противоположной ее собственной.

. Помощник в выработке сторонами окончательной договоренности - в этой роли медиатор должен удостовериться, что спорщики точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулировании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с условиями соглашения и способны выполнить свою часть договоренности, так чтобы урегулирование оставалось прочным и не нарушалось, как только стороны попытаются его выполнить или вдруг поймут все его последствия.

Роль медиатора - не просто помогать сторонам договориться, но и позаботиться о том, чтобы их договоренности были надежными и долгосрочными. Только таким образом стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

. Обучающий процессу партнерских переговоров - в этой роли медиатору надо учить стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество.

Большинство участвующих в споре не знают, как вести переговоры с установкой на сотрудничество. Они выступают с ложных позиций. Пытаются применить «переговорные уловки», задействовать «фальшивые эмоции», чтобы затравить противника или заставить его принять их позицию, или выдвигают чрезмерные требования в надежде получить то, что они действительно хотят. Большинство участников переговоров нуждаются в обучении ведению переговоров с установкой на сотрудничество и нуждаются в помощи при выработке и поиске решений, которые бы удовлетворяли как их собственные интересы, так и интересы другой стороны.

Также, в вышеуказанной работе, А.В. Вишневская выделяет пять типов медиаторов:

. «Третейский судья» - обладает максимальными возможностями для решения проблемы. Он изучает проблему всесторонне и его решение не обжалуется

. «Арбитр» - то же самое, но стороны могут не согласиться с его решением и обратиться к другому

. «Посредник» - нейтральная роль. Обладает специальными знаниями и обеспечивает конструктивное разрешение конфликта. Но окончательное решение принадлежит оппонентам

. «Помощник» - организует встречу, но не участвует в обсуждении

. «Наблюдатель» - своим присутствием в зоне конфликта смягчает его течение.

Первые два стиля называют высокоавторитарными. Они выгодны. Если требуется скорое решение. Если конфликт не слишком напряжен, предпочтительны последние три способа.

Рассмотрим требования, предъявляемые к медиаторам по Федеральному закону о медиации, согласно п. 3 ст. 2 Закона о медиации: «медиатор, медиаторы - независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора». Таким образом, медиатором может выступать только физическое лицо. Как мы уже отмечали в ст. 15 Закона о медиации содержится ряд требований к фигуре медиатора. Так медиатор не вправе:

быть представителем какой-либо стороны;

оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

В связи с особыми требованиями, предъявляемыми законом к медиатору по спору, переданному на рассмотрение суда, является вопрос о последствиях несоблюдения этих требований.

Статьями 2 и 4 Закона о внесении изменений в связи с принятием закона о медиации были внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ (в редакции от 23.12.2010 г.) (далее АПК РФ) и Гражданский процессуальный кодекс РФ (в редакции от 23.12.2010 г.) (далее ГПК РФ), согласно которым суд может отложить судебное разбирательство на срок, не превышающий 60 дней, в случае если стороны примут решение о проведении процедуры медиации. На наш взгляд при несоблюдении требований к медиатору суд не должен откладывать дело. Поэтому если в решении о проведении процедуру медиации, которое стороны предоставляют суду, указан непрофессиональный медиатор, то суд не должен откладывать дело. Именно в этом заключаются негативные последствия несоблюдения требований к медиатору.

Согласно п. 3 ст. 15 Закона о медиации деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью. Она может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Соответственно Закон о медиации выдвигает различные требования к профессиональным и непрофессиональным медиаторам. Пунктом 2 ст. 15 Закона о медиации устанавливаются следующие требования к непрофессиональному медиатору: достижение 18-летнего возраста, наличие полной дееспособности, отсутствие судимости.

Мы видим, что эти требования незначительны, поэтому заниматься медиацией на непрофессиональной основе может большинство граждан Российской Федерации, не имея специальной подготовки. Требования к профессиональному медиатору установлены в п.1 ст. 16 Закона о медиации: достижение 25-летнего возраста, наличие высшего профессионального образования, прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

К профессиональному медиатору не предъявляются требования наличия полной дееспособности и отсутствия судимости. Предполагается, что наличие образования и прохождения курса обучения с лихвой компенсируют эти недостатки.

Какие же существуют отличия в правовом статусе профессионального и непрофессионального медиатора? Какими возможностями наделяет медиатора соответствие требованиям, установленным п.1 ст. 16 Закона о медиации (осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации), в результате анализа содержания данной статьи были нами были выявлены следующие отличия:

.Только профессиональный медиатор может осуществлять процедуру медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации.

.Только профессиональный медиатор может вступать в члены саморегулируемой организации медиаторов. Никаких дополнительных прав членство в этой организации не дает, а накладывает обязанности по соблюдению дополнительных требований, установленных непосредственно саморегулируемой организацией. Поэтому логика членства в саморегулируемой организации исчерпывается ускорением профессионального роста и увеличением доверия к медиатору как члену подобной организации.

Саморегулируемая организация медиаторов, строго говоря, эта организация никак не участвует в процедуре медиации, но мы не можем обойти её стороной, поскольку идея саморегуляции положена законодателем в основу всей деятельности медиаторов.

Правовое положение и функции СОМ определены в ст.ст. 18 и 19 Закона о медиации. СОМ может существовать в форме ассоциаций (союзов) и некоммерческих партнерств. Свой статус эта организация получает с момента внесения сведений о ней в реестр СОМ.

Для того чтобы быть внесенной в реестр, организация должна отвечать следующим требованиям (п. 4 ст. 18 Закона о медиации):

объединение в составе саморегулируемой организации медиаторов в качестве ее членов не менее чем ста физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее чем двадцати организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Указанные лица и организации должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации;

наличие утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов

соответствие иным требования, установленным Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» (в редакции от 27.07.2010 г.).

Применительно к первому требованию необходимо отметить два момента. Во-первых, закон говорит о том, что СОМ должны иметь не менее 100 профессиональных медиаторов и (или) не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Не ясно, почему законодатель одновременно употребляет союзы «и» и «или». Если бы использовался только союз «и», то было бы понятно, что СОМ должны одновременно включать 100 профессиональных медиаторов и 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Если бы использовался только союз «или», то опять же было бы очевидно, что для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве своих членов.

Но одновременное употребление союзов «и» и «или», причем, судя по всему, в альтернативном соотношении (либо «и», либо «или), не позволяет понять, что хотел сказать законодатель. То или иное толкование приведет нас к выводу, что один из союзов является лишним. Несмотря на то, что такое толкование, при котором не учитываются отдельные слова, употреблённые законодателем, считается неправильным, в этом случае без него не обойтись.

На наш взгляд, предпочтение следует отдать союзу «или». Таким образом, для статуса СОМ организации достаточно иметь либо 100 профессиональных медиаторов, либо 20 организаций. Такое решение предопределено тем, что, как уже отмечалось, СОМ может существовать в том числе в форме ассоциации (союза), а в силу ст. 121 ГК РФ членами ассоциации (союза) могут быть только юридические лица. Очевидно, что юридическим лицом может быть только организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но не отдельный медиатор. Значит, организация может иметь статус СОМ, имея 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в качестве членов и не имея ни одного медиатора.

Во-вторых, закон говорит о том, что члены СОМ: «должны соответствовать установленным настоящим Федеральным законом требованиям к членству в такой организации».

Во всем Законе о медиации содержится только одно такое требование. В силу п. 8 ст. 18: «Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, и организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть членами только одной саморегулируемой организации медиаторов». Организационная база медиации в соответствии со статьей 18 Закона о медиации состоит из саморегулируемых организаций медиаторов. В то же время следует учесть то, что возложение функций медиаторов возможно и на систему адвокатуры и нотариата.

Основные функции СОМ установлены в ст. 19 Закона о медиации. Так, например, СОМ:

разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;

разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе кодекс профессиональной этики медиаторов;

разрабатывает правила проведения процедуры медиации;

устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов и т.д.

В статье 17 Закона о медиации ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации указано, что медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.

В медиации не существует понятия «ответственность сторон». Существует только ответственность медиатора. До настоящего времени, не зарегистрировано ни одного случая, когда наступила бы ответственность медиатора. И хочется надеяться, что и впредь не будет большого количества таких ситуаций, поскольку медиация основана на том, чтобы обе стороны сказали «да» и остались удовлетворены результатом. Только в том случае, когда медиатор дает какую-то авторитарную рекомендацию, теоретически может наступить ситуация ответственности за причиненный ущерб. В этот момент наступает некоторая нечеткость в определении понятия медиации.

Можно добавить, что примерно год ведется работа над критериями качества медиации. Уже несколько раз подчеркивалось то, что медиатор ответственен за сам процесс. Теоретически можно сконструировать ситуацию, когда медиатор сам неправильно построил ход ведения процедуры медиации и процесс был нарушен, стороны не пришли к консенсусу. Поэтому в настоящее время группы медиаторов разрабатывают критерии качества проведения процедуры медиации. Работа эта еще ведется, ее очень много, поскольку эти критерии должны касаться всех видов проведения медиации.

По нашему мнению можно создать некие центры приема жалоб на медиаторов, подобно тем центрам, которые принимают жалобы на психотерапевтов. В таких центрах предполагается работа медиаторов, которые будут регулировать работу с жалобами. Возможно у второго медиатора, работающего с жалобой, получится добиться консенсуса и оставить стороны удовлетворенными.


.2 Процедура проведения медиации


Порядок проведения медиации зависит от того, кем она проводится. Если медиатор физическое лицо, то порядок определяется соглашением о проведении этой процедуры. Если процедура медиации проводится организацией, то в утвержденных ею правилах проведение медиации должны быть указаны:

) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;

) порядок выбора или назначения медиаторов;

) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации (п. 3 ст. 11 Закона о медиации).

При этом в соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон (в том числе соглашением о проведении процедуры медиации), на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора (п. 4 ст. 11 Закона о медиации).

Согласно п. 5 ст. 11 Закона о медиации предусматривается порядок проведения процедуры медиации (порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации).

В Законе прямо не указаны этапы процедуры медиации, но из проведенного нами дипломного исследования, можно предположить следующий порядок проведения данной процедуры:

вступительное слово медиатора. Во вступительном слове медиатор рассказывает сторонам, что такое процесс медиации, на каких принципах он построен (особое внимание здесь стоит уделить конфиденциальности), объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам, какую роль они играют в предстоящих переговорах, спрашивает у сторон, располагают ли они достаточным временем для ведения переговоров (если хотя бы одна из сторон не располагает достаточным временем, в среднем 2,5-3 часа, то медиацию лучше перенести на более удобное время), все ли заинтересованные в разрешении конфликтной ситуации стороны присутствуют на переговорах, или стоит пригласить кого-то еще, рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов, т.е. индивидуальных бесед медиатора с каждой стороной.

Таким образом, во вступительном слове на этом этапе медиации медиатор сообщает сторонам большой объем информации, однако важно, чтобы такое сообщение не стало монотонным монологом. Медиатор должен уметь «держать» внимание сторон, постоянно убеждаясь в том, что стороны внимательно слушают его и понимают то, о чем он говорит. Вступительное слово занимает в среднем 10-15 мин. и не стоит его искусственно сокращать за счет каких-то моментов. Самый, на ваш взгляд, незначительный нюанс этапа медиации, о котором вы не упомянули в процессе медиации, может превратиться в серьезную проблему.

Опытные медиаторы серьезное внимание уделяют вступительному слову: необходимо, чтобы оно было четко структурировано и отработано. Произнося вступительное слово, медиатор знакомится со сторонами, создает необходимую психологическую атмосферу, устанавливает правила ведения процесса медиации, закладывает необходимый фундамент для дальнейшей работы.

презентация сторон. На этом этапе медиации медиатор предоставляет каждой стороне возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Начать рассказ о своем видении ситуации предлагается, как правило, той стороне, которая обратилась с просьбой о проведении медиации. Во время рассказа сторон медиатор является активным слушателем, делает для себя необходимые пометки в блокноте, чтобы не упустить в дальнейшем важные детали, в случае необходимости задает уточняющие вопросы. Важно, чтобы во время рассказа вторая сторона не перебивала презентующую. Медиатор должен обеспечить необходимый порядок при проведении медиации. По окончании рассказа каждой стороны медиатор кратко пересказывает услышанное, избегая оценок и сглаживая все острые углы. В завершение медиатор интересуется: не упустил ли он что-либо значимое и не хочет ли презентующая сторона что-то добавить к сказанному. Во время проведения этого этапа важное значение имеет резюмирование, т.е. пересказывание медиатором услышанного от каждой стороны. В данном случае применяется уже известная из темы «Переговоры» «эхо-техника». Пересказывая услышанное, медиатор дает возможность презентующей стороне услышать свой рассказ со стороны, внести необходимые дополнения и уточнения. Этот же рассказ слышит вторая сторона, но слышит от человека, не участвующего в споре. Его безоценочный пересказ не несет в себе агрессивной, эмоциональной окраски, из него исключены все обидные для стороны высказывания. Это помогает второй стороне взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента.

дискуссия. По окончании презентации сторон медиатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу услышанного, высказать свои замечания. Вполне возможно, что стороны начнут вести весьма эмоциональный диалог. В этом случае медиатору стоит дать им высказаться, «сбросить» накопившиеся эмоции, т.е. применить технику «вентилирование эмоций», но не выпустить ситуацию из-под своего контроля. Во время проведения дискуссии ведется работа по первичному формированию повестки дня, проявляются моменты, по которым сторонам предстоит прийти к согласию.

В том случае, если во время дискуссии страсти накаляются и дискуссия превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов.

кокус, т.е. беседа медиатора с каждой стороной индивидуально. В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, проводимых с каждой стороной, должно быть одинаковым, так же как и время, затраченное на кокус. Это необходимо, чтобы впоследствии медиатора не обвинили в симпатии только к одной из сторон.

Во время проведения кокуса могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга. В кокусе медиатор помогает участнику медиации увидеть со стороны свою позицию в споре, взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента, понять его позицию, аргументы и чувства (в этой ситуации удобно применить технику «адвокат дьявола», которая ранее освещалась в работе в п. 2.1). По окончании кокуса медиатор резюмирует беседу, спрашивает сторону, не хочет ли она что-то добавить или уточнить, а также, что из сказанного в ходе кокуса он может сообщить другой стороне. Проведение кокусов позволяет медиатору выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу.

формирование повестки дня. На этом этапе медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Вопросы повестки дня должны быть сформулированы сторонами таким образом, чтобы понимались ими однозначно. По завершении формирования повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить.

выработка предложений. Стороны обмениваются предложениями по решению каждого вопроса, внесенного в повестку дня. Этот этап является одним из самых важных в процессе медиации. Медиатор помогает сторонам в случае необходимости услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому решению, удовлетворяющему обоих, и т.д. Совсем не обязательно, чтобы в каждой ситуации медиатор активно выполнял все перечисленные функции. Иногда сторонам лучше не мешать, но держать руку на пульсе переговоров необходимо.

подготовка соглашения. На предыдущем этапе стороны совместно выработали предложения по разрешению спорных вопросов, внесенных в повестку дня. Теперь необходимо проверить каждое из них, протестировать на реальность. В том случае если какое-либо из предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового предложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и приемлемо для каждой из сторон. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемый договор (предварительно в случае необходимости редактируются). Составленное соглашение должно однозначно трактоваться каждой стороной.

Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами возможных последствий неисполнения составленного соглашения. Стороны должны представлять себе последствия и действия друг друга в случае невыполнения соглашения одной из них.

выход из медиации. Руководитель Санкт-Петербургского Центра разрешения конфликтов О.В. Аллахвердова комментирует этот этап следующим образом: «Обычно медиатор благодарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и он оправдал доверие сторон, и т.п. Задача этого этапа - получение медиатором обратной связи о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние: стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло психологическое напряжение и т.д.».

Важным является вопрос течения процедуры во времени. Рассмотрим вопрос о продолжительности процедуры медиации, поскольку от его понимания зависит и правильность исчисления срока, на который приостанавливается течение исковой давности.

Как мы уже отмечали, процедура медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Срок её проведения указывается в самом соглашении о проведении процедуры медиации. Однако в силу п.1 ст. 13 Закона о медиации: «медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней».

Таким образом, по общему правилу продолжительность процедуры медиации не может превышать 60 дней. В соответствии с п.2 ст. 13 Закона о медиации этот срок может быть увеличен только в исключительных случаях по соглашению сторон и с согласия медиатора. В любом случае этот срок не должен превышать 180 дней. А применительно к процедуре медиации по спору, переданному на рассмотрение суда - её продолжительность не может превышать 60 дней.

В ст. 14 Закона о медиации перечислены основания прекращения процедуры медиации: заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения, заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения, заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления, заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления, истечение срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения.

С прекращением процедуры медиации связывается и возобновление течения срока исковой давности. Поэтому все перечисленные выше обстоятельства относятся к числу юридических фактов гражданского права. Пятое основание является событием, а остальные - юридическими поступками. Логика размышлений здесь может быть применена та же, что и применительно к соглашению о проведении процедуры медиации.


.2.1 Медиативное соглашение

Согласно п.7 ст. 12 Закона о медиации: «медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».

Медиативное соглашение должно быть заключено в письменной форме и в нем должны содержаться сведения о

сторонах,

предмете спора,

проведенной процедуре медиации,

медиаторе,

согласованных сторонами обязательствах, условиях и сроках их выполнения.

Таким образом, если по итогам медиации стороны не пришли к согласию ни по одному из спорных моментов, то стороны заключают не медиативное соглашение, а соглашение о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям.

В силу ст. 14 Закона о медиации заключение медиативного соглашения является основанием для прекращения процедуры медиации.

Наиболее интересным является вопрос о том, какие условия могут быть включены в содержание медиативного соглашения. То есть о чем могут договориться стороны по итогам процедуры медиации.

Однако обратим внимание, что согласно п. 4 ст. 12 Закона о медиации (медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством) медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора - пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь - от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Однако обратим внимание, что согласно п. 4 ст. 12 Закона о медиации (медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством) медиативное соглашение «может быть» утверждено в качестве мирового соглашения. Значит, может быть и не утверждено. От кого это зависит решение вопроса об утверждении? В первую очередь, конечно, от сторон спора - пожелают ли они, чтобы медиативное соглашение было утверждено в качестве мирового соглашения. Во вторую очередь - от суда, которому необходимо установить: можно ли то, что согласовали стороны, утвердить в качестве мирового соглашения.

Подчеркнем, что в соответствии с п. 4 ст. 12 Закона о медиации, медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Заметим, что, учитывая п. 2 ст. 1 Закона о медиации, можно утверждать, что законодатель исходит из узкого понимания гражданского права и гражданских правоотношений. И семейные правоотношения не являются видом гражданско-правовых. Означает ли это, что медиативное соглашение по спору, возникшему из семейных правоотношений, не будет являться сделкой? По нашему мнению, нет. Несмотря на формулировки, используемые законодателем в Законе о медиации, семейное право остается подотраслью гражданского, и соглашение супругов, разрешающее их спор, может являться сделкой.

Если медиативное соглашение является сделкой, то исполнение его условий является обязательным для сторон. Однако принцип добровольности исполнения медиативного соглашения предполагает возможность включения в него и иных условий, которые не могут быть квалифицированы как сделка, например обещания принести публичные извинения.

Таким образом, в медиативном соглашении стороны могут предусмотреть абсолютно любые условия. Никаких ограничений в этом плане нет и быть не может. Однако исполнение медиативного соглашения будет обязательным только в том случае, если оно представляет собой сделку. В иных случаях, когда медиативное соглашение является декларацией о намерениях и не порождает никаких правовых последствий, его исполнение будет основано на доброй воле каждой из сторон и не сможет быть обеспечено принудительной силой государства.

января 2011 года в Арбитражном суде Омской области впервые в России в ходе рассмотрения корпоративного спора стороны заключили мировое соглашение, основанное на медиативном соглашении.

Мировое соглашение сторон было заключено в ходе проведенной в соответствии с вступившим в законную силу 1 января 2011 года Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» примирительной процедуры.

Предварительное судебное заседание по делу началось 11 января 2011 года в зале заседаний Арбитражного суда Омской области, оборудованном системой видеоконференц-связи. В заседании приняли участие сразу четыре региона.

Дело касалось корпоративного спора по заявлению акционера закрытого акционерного общества о признании недействительным решения общего собрания акционеров.

В ходе предварительного судебного заседания с учетом выясненных позиций участвующих в деле лиц суд, содействуя сторонам в урегулировании спора и с учетом их мнения, предложил применить процедуру медиации.

По инициативе ответчика к проведению процедуры медиации были привлечены медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе.

Сегодня, рассмотрев подписанные в ходе процедуры медиации документы, суд с согласия сторон завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции, в котором утвердил в качестве мирового соглашения - медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения соответствующей процедуры примирения сторон.


.3 Некоторые проблемы ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)


В глобальном правовом смысле введенная Законом о медиации процедура способствует развитию в России гражданского общества, члены которого, обладая высоким уровнем ответственности за свои действия, самостоятельно разрешают возникающие между ними разногласия, прибегая к помощи государственных институтов, обладающих властными полномочиями, только в крайних случаях.

Однако, несмотря на заложенные Законом о медиации успешные предпосылки развития в России альтернативной процедуры разрешения споров положительный результат внедрения процедуры в правоприменительной практике остается под сомнением. Анализируя положения Закона о медиации мнение ученых и практиков, мы пришли к следующим выводам:

Во-первых, в законе недостаточно четко очерчена сфера его применения, а именно круг споров, к которым допускается применять процедуру медиации.

Так, часть 2 статьи 1 закона относит к предмету своего регулирования споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

При этом часть 5 все той же статьи 1 закона исключает применение процедуры медиации к спорам, указанным в части 2 статьи 1, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Закон о медиации не содержит указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц для исключения применения к спору процедуры медиации. Понятие «публичные интересы» в законе также не раскрывается и является оценочным.

Во-вторых, принцип добровольности процедуры медиации, позиционируемый как одно из основных достоинств медиации, имеет оборотную сторону и способен при определенных обстоятельствах трансформироваться в существенный недостаток.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о медиации суд или третейский суд признает силу обязательства сторон спора не обращаться за его разрешением в суд или третейский суд, принятого ими при заключении соглашения о применении процедуры медиации, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Таким образом, сила закрепленного сторонами спора в соглашении о применении процедуры медиации обязательства не прибегать к судебной процедуре разрешения спора может быть с легкостью преодолена любой из сторон путем обращения в суд или третейский суд.

Эта особенность медиации подтверждается положениями части 3 статьи 7 Закона о медиации, согласно которой проведение процедуры медиации не является препятствием для обращения сторон спора в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Любой из участников спора также имеет возможность блокировать применение процедуры медиации к спору, оставив предложение другой стороны спора об обращении к процедуре медиации без ответа. В соответствии с частью 5 статьи 7 Закона о медиации если сторона спора в течение тридцати дней со дня направления предложения другой стороне об обращении к процедуре медиации или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

Таким образом, из быстрого и гибкого механизма разрешения споров медиация может с легкостью превратиться в бесполезный процесс переливания из пустого в порожнее, результатом которого может в лучшем случае явиться обращение для разрешения спора в суд, а в худшем - нарастание конфликта.

В-третьих, весьма сомнительной является доступность процедуры медиации для широкого круга участников споров, к которым в соответствии с законом может быть применена процедура медиации. Закон о медиации не устанавливает предельные показатели стоимости услуг медиаторов, соответственно, нельзя исключать возможность монополизации данного сегмента рыночной экономики с вытекающей из этого дороговизной и доступностью процедуры медиации лишь для состоятельных участников хозяйственной деятельности.

В-четвертых, закрепленный Законом о медиации в части 2 статьи 12 принцип добровольности и добросовестности сторон при исполнении медиативного соглашения, закрепляющего результат разрешения спора, порождает сомнения в исполняемости медиативного соглашения. Как указывает в своей работе Давыденко Д. «Недостаточно четко изложен в законе и механизм применения к медиативному соглашению при его исполнении положений гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда», с этим мнением невозможно не согласиться.

В-пятых, анализ порядка исполнения медиативного соглашения, изложенного в Законе о медиации, позволяет сделать вывод о том, что медиативное соглашение, заключенное в рамках судебного процесса по соответствующему спору, требует принятия сторонами спора мер по прекращению судебной процедуры. Сторонам спора либо требуется обратиться в суд для утверждения медиативного соглашения в качестве мирового соглашения в соответствии с частью 3 статьи 12 Закона о медиации либо принять иные меры во избежание принятия решения суда, которое может идти вразрез с волеизъявлением сторон спора, изложенным в медиативном соглашении (в качестве такой меры может, к примеру, рассматриваться отказ истца от иска).

Установленная Законом о медиации возможность продления процедуры медиации не ориентирует стороны спора на оперативность, давая возможность уйти от проблемы, так и не решив ее.

Таким образом, применяемая в рамках инициированного судебного процесса процедура медиации, задуманная как механизм быстрого и гибкого решения споров, может обратиться в дополнительное препятствие для разрешения дел судами в установленные процессуальным законодательством сроки.

В-шестых, наделение медиатора полномочиями прекращать процедуру медиации путем направления сторонам спора заявления о нецелесообразности ее дальнейшего проведения, предусмотренными пунктом 3 статьи 14 Закона о медиации, свидетельствует о возможности управления процедурой самим медиатором, что не всегда может положительно сказаться на результативности процедуры. При этом ставится под сомнение положение медиатора как независимого лица, которое содействует разрешению спора.

В-седьмых, несмотря на то, что Законом о медиации заложены правовые основы организации деятельности медиаторов, закон не исключает получение статуса медиатора по конкретному спору лицом, не имеющим необходимой квалификации и опыта не только в сфере содействия разрешению споров, но и случайными и недобросовестными лицами, преследующими собственные корыстные интересы.

Следует отметить, что институт медиации уже много лет успешно существует в Европе и США, в то время как в России этот институт находится в зачаточном состоянии. С одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему РФ новые реалии, имеет возможность обобщить весь накопленный опыт их существования в странах зарубежья и не повторять ошибок, допущенных предшественниками. С другой стороны, нельзя отрицать своеобразие исторического пути России, который оказывает значительное влияние на становление и развитие в российской среде всех без исключения социальных и правовых институтов, в том числе института медиации. О том, какой отпечаток наложит российская действительность на идею законодателя, станет ли медиация эффективным способом разрешения споров или останется правовой фикцией, можно будет судить лишь по прошествии лет по результатам обобщения накопленной практики применения Закона о медиации.

Сравнительно небольшой по объему текст Закона, содержащий всего 20 статей, дает повод скорее для вопросов, нежели для ответов на них.

Возникает некоторая неясность: какие именно споры может урегулировать медиатор и должен ли он быть юристом

Прежде всего, не вполне ясен сам тип создаваемой системы медиации. Часть 2 статьи 1 Закона указывает на то, что Законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских отношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также по спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений.

Желаемым для сторон конфликта результатом является медиативное соглашение, представляющее собой, согласно части 4 статьи 12 Закона, гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, совершенно очевидно, что в соответствии с указанными нормами деятельность медиатора лежит в области не любого, но исключительно правового конфликта. Положительным результатом деятельности посредника является заключение гражданско - правовой сделки, которая не может противоречить закону и должна быть действительной в контексте норм Гражданского кодекса Российской Федерации о требованиях к договорам.

Между тем статья 15 Закона допускает осуществление медиативной деятельности лицами, не имеющими юридического образования. Таким образом, закон допускает и регулирует не только профессиональную правовую медиацию, но и ее иные формы: психологическую, медицинскую или, к примеру, педагогическую и так далее. Такое положение представляется недопустимым ввиду невозможности адекватного правового регулирования некой универсальной медиативной деятельности посредством единого нормативного акта.

Законодателю следовало бы распространить сферу действия Закона исключительно на область разрешения правовых конфликтов, указав, в частности, в качестве обязательного требования к медиатору наличие высшего юридического образования.

Существенный недостаток: никак не прописана процедура медиации, но есть запреты для медиатора

Обращает на себя внимание несоответствие названия Закона его содержанию, так как о самой процедуре медиации и ее технике не сказано даже в самой абстрактной форме. В соответствии со статьей 11 Закона порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении медиации.

Полагая, что в условиях становления медиации было бы целесообразно указать в Законе основные типы посреднических процедур, сформированные зарубежной практикой, такие как: содействующая медиация, оценочная медиация, переговоры и т.д. Кроме того, полезным представляется разработка и утверждение Типовых правил проведения процедуры медиации, которая могла бы быть поручена Министерству юстиции Российской Федерации.

Сомнение в части возможности реализации процедуры медиации вызывает пункт 2 части 6 статьи 15 Закона, согласно которому медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь. Но как же при таких условиях возможно осуществление медиации? Ведь основная задача медиатора как раз и состоит в том, чтобы оказывать сторонам спора правовую и иную помощь в урегулировании конфликта.

Единственное условие применения медиации - соглашение сторон. Но этого недостаточно, чтобы механизм заработал

Закон не только не содержит определенных требований к процедуре медиации и медиаторам, но и не создает достаточную для функционирования института правовую основу и организационную структуру.

В европейских странах медиация органически существует на добровольных началах, но подобное ее внедрение в условиях Российской Федерации, на мой взгляд, не вполне оправданно. Согласно статье 7 Закона, единственным условием применения процедуры медиации является соглашение сторон. Наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры не является препятствием для обращения в суд. Не следует ожидать, что хозяйствующие субъекты после вступления Закона в силу поспешат включить в договоры условия о медиативной оговорке и прибегнуть к процедуре медиации.

С другой стороны, законодательное закрепление обязанности сторон конфликта по некоторым категориям споров в досудебном порядке обращаться к помощи медиатора неэффективно, так как приведет лишь к дополнительным затратам для сторон, создав лишний бюрократический барьер, препятствующий своевременной защите нарушенных прав и интересов. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о наделении суда правом по некоторым категориям дел в принудительном порядке передавать конкретный спор медиатору для его мирного урегулирования.

Необходимо законодательно закрепить право адвокатов и нотариусов быть медиаторами

Организационная база медиации в соответствии со статьей 18 Закона состоит из саморегулируемых организаций медиаторов. В то же время следует учесть то, что возложение функций медиаторов возможно и на систему адвокатуры и нотариата. Для этого специальные нормы о праве нотариусов и адвокатов заниматься медиативной деятельностью следует, на наш взгляд, включить в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в редакции от 23.07.2008 г.) и «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (в редакции от 05.07.2010 г.).

Не определено, какую силу будут иметь медиативные соглашения

В рамках концепции возложения функций медиаторов на нотариусов возможно придание обязательной силы медиативным соглашениям. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения, удостоверенного нотариусом, заинтересованная сторона могла бы обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи - придание обязательной силы таким документам повысило бы значимость медиативного соглашения. Также заслуживает внимания мысль о привлечении в качестве медиаторов при разрешении споров судей в отставке.

Перечисленные выше проблемные аспекты Закона, тем не менее, нисколько не умаляют его значение. Однако они являются прекрасным стимулом для дальнейшего развития законодательства, посвященного альтернативным процедурам урегулирования споров, дающим необходимую для этого свободу и надежду.


Заключение


В результате проведенного нами исследования, мы пришли к следующим выводам, что в течение многих веков медиация успешно применялась в межгосударственных отношениях, в улаживании конфликтов между семьями, соседями, политическими партиями, профессиональными, религиозными и иными общественными группами, в парламентской процедуре. В наше время значимость медиации и входящих в ее инструментарий методов также велика. Она применяется не только в семейных и трудовых конфликтах, но и в имущественных спорах любого уровня, в том числе между компаниями, между менеджментом корпорации и ее акционерами, а также в противоречиях между субъектами международного права.

Медиация направлена на минимизацию материальных и моральных потерь всех участников конфликта и, при необходимости, их удовлетворительное и комфортное сосуществование в дальнейшем. Вместо поиска виновных и доказывания своей правоты медиатор настраивает стороны на совместное решение проблемы. Одним из важнейших отличий медиации от судебного разбирательства является причастность каждой из сторон к процессу выработки решения.

Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. Моделей медиации в мире известно множество. Но основополагающим для всех моделей является то, что в каждой из этих моделей должны сохраняться основные принципы медиации.

Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - посредничать. Медиация - это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны, которая является заинтересованной только лишь в том, чтобы стороны разрешили свой спор (конфликт) максимально выгодно для конфликтующих сторон. Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица.

Конфликт - это столкновение (от лат. conflictus), столкновение противоположных интересов, взглядов, стремлений; серьёзное разногласие, острый спор, приводящий к борьбе. По сфере разрешения конфликтов их можно подразделять на те, что разрешаются в деловой сфере, и те, что разрешаются в личностно-эмоциональном поле.

По сфере разрешения конфликтов их можно подразделять на те, что разрешаются в деловой сфере, и те, что разрешаются в личностно-эмоциональном поле

) объект конфликта (противоречие, в результате проявления которого возник конфликт);

) участники конфликта (субъекты - индивиды, социальные группы, государства).

Для разрешения конфликтов прибегали как к переговорам между конфликтующими сторонами, так и к медиации, которую можно назвать особым видом переговоров с участием нейтрального лица.

Принципы медиации: добровольность, равноправие сторон, нейтральность, беспристрастность медиатора, конфиденциальность.

По нашему мнению можно создать некие центры приема жалоб на медиаторов, подобно тем центрам, которые принимают жалобы на психотерапевтов. В таких центрах предполагается работа медиаторов, которые будут регулировать работу с жалобами. Возможно у второго медиатора, работающего с жалобой, получится добиться консенсуса и оставить стороны удовлетворенными. Воткнуть по смыслу

Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Процедура медиации применяется как до обращения в суд, так и во время судебного процесса.

Если процедура медиации применяется в уголовном судопроизводстве, когда рамках уголовного процесса может быть заявлен гражданский иск о возмещении вреда, если подсудимый согласен с исковыми требования по гражданскому иску и готов возместить причиненный ущерб, то медиативное соглашение может быть заключено на любой стадии, продолжающегося судебного процесса за примирением сторон.

С 01 января 2011 года вступил в силу Закон о медиации. Мы можем проследить исследование таких моментов, как общая характеристика Закона о медиации в вопросах: требования, предъявляемы к медиатору, процедура проведения медиации, медиативное соглашение, а также некоторые проблемы Законодательства о медиации.

На сегодняшний день имеется очень незначительная практика применения Закона о медиации. Однако, ученые-цивилисты отмечают существенные недостатки этого правового акта, которые по их мнению, отрицательно скажутся на правоприменительной практики.

Проведенный в данной дипломной работе анализ Закона о медиации позволяет сделать следующие выводы и предложения:

. Законодателю следовало бы распространить сферу действия Закона о медиации исключительно на область разрешения правовых конфликтов, указав, в частности, в качестве обязательного требования к медиатору наличие высшего юридического образования.

. Существенный недостаток: никак не прописана процедура медиации, но есть запреты для медиатора.

Обращает на себя внимание несоответствие названия Закона его содержанию, так как о самой процедуре медиации и ее технике не сказано даже в самой абстрактной форме. В соответствии со статьей 11 Закона о медиации порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении медиации.

В условиях становления медиации было бы целесообразно указать в Законе основные типы посреднических процедур, сформированные зарубежной практикой, такие как: содействующая медиация, оценочная медиация, переговоры и т.д. Кроме того, полезным представляется разработка и утверждение Типовых правил проведения процедуры медиации, которая могла бы быть поручена Министерству юстиции Российской Федерации.

. Необходимо законодательно закрепить право адвокатов и нотариусов быть медиаторами. Для этого специальные нормы о праве нотариусов и адвокатов заниматься медиативной деятельностью следует, на наш взгляд, включить в соответствующее законодательство РФ.

Анализ Закона о медиации, свидетельствует о том, что в нем содержатся нормы, которые могут послужить основой для дальнейшего формирования правовой и организационной базы примирительных процедур (медиации) в Российской Федерации.

Перечисленные выше проблемные аспекты Закона, тем не менее, нисколько не умаляют его значение. Однако они являются прекрасным стимулом для дальнейшего развития законодательства, посвященного альтернативным процедурам урегулирования споров, дающим необходимую для этого свободу и надежду.

медиация урегулирование спор

Библиография


Нормативные акты

. Конституция Российской Федерации, принятая референдумом 12 декабря 1993 г, в ред. ФКЗ от 30 декабря 2008 № 6-ФКЗ, 7-ФКЗ // СЗ РФ. 2009.№ 4. Ст.445.

. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, в ред. ФЗ от 07 февраля 2011 № 4-ФЗ // СЗ РФ. 1994 № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; № 34. Ст. 4026; 1999. № 28. Ст. 3471; 2001. № 17. Ст. 1644; № 21. Ст. 2063; 2002. № 12. Ст. 1093; № 48. Ст. 4746; Ст. 4737; 2003. № 2. Ст. 167; № 52 (ч. 1). Ст. 5034; 2004. № 27. Ст. 2711; № 31. Ст. 3233; 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 18, Ст. 39, Ст. 43; № 27. Ст. 2722; № 30 (ч. 2). Ст. 3120; 2006. № 2. Ст. 171; № 52. Ст. 5498; 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 21; № 7. Ст. 834; № 27. Ст. 3213; № 49. Ст. 6079; № 50. Ст. 6246; 2008. № 17. Ст. 1756; № 20. Ст. 2253; № 29 (ч. 1). Ст. 3418; № 30 (ч. 1). Ст. 3597; № 30 (ч. 2). Ст. 3616; Ст. 3617; 2009. № 1. Ст. 14, Ст. 19, Ст. 20; Ст. 23; № 7. Ст. 775; № 26. Ст. 3130; № 29. Ст. 3582, Ст. 3618; № 52 (ч. 1). Ст. 6428. № 19 Ст. 2291; № 31 Ст. 4163; № 7 Ст. 901.

. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 14 ноября 2002 №138 -ФЗ в ред. ФЗ от 23 декабря 2010 № 389-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532; 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2700; № 30. Ст. 3101; 2004. № 5. Ст. 403; № 9. Ст. 831; № 24. Ст. 2335; № 31. Ст. 3230; 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 20, 2006. № 50, Ст. 5303, 2007. № 31, Ст. 4011, № 43, Ст. 5084, № 50, Ст. 6243, 2008. № 24, Ст. 2798, № 29 (ч. 1), Ст. 3418, № 30 (ч. 1), Ст. 3603, № 48, Ст. 5518, 2009. № 7, Ст. 775, № 14, Ст. 1578, № 14, Ст. 1579, № 26, Ст. 3122, № 26, Ст. 3126, 2010. Ст. 3210, 2011. N 52 (ч. 1), Ст. 7004, № 15, Ст. 2040.

. Уголовный кодекс РФ: Федеральный закон от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 г. № 26-ФЗ // СЗ РФ. № 25. 1996. Ст. 2954.

. Уголовный процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ в редакции ФЗ от 20.03.2011 г. № 40-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2001. № 52 (ч.1).Ст. 4921.

. Арбитражный процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ в редакции ФЗ от 23.12.2010 г. № 379-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

. О саморегулируемых организациях: Федеральный закон РФ № 315-ФЗ от 01 декабря 2007 г. // СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.

. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон РФ № 63-ФЗ от 31 мая 2002 г. // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.

. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате: № 4462-1 от 11 февраля 1993 г. // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный закон № 193-ФЗ от 27 июля 2010 г. // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.

Юридическая литература

. Аллахвердова О.В. История развития медиации // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 6. ч. 2. № 2. 2010.

. Андреева Т.К. Теперь начинается самое главное // Медиация и право. Посредничество и примирение. № 6. 2007.

. Андреев А.А. Утверждено первое медиативное соглашение в России // Корпоративный юрист. №1. 2011. С.5.

. Аттило А.Г. Введение в теорию конфликтов. Политология: вчера и сегодня. Вып.3. М., Юристъ, 2010.

. Бабосов Е.М. Конфликтология. Учебное пособие для студентов вузов. М., Амалфея, 2009.

. Бабосов Е.М. Конфликтология. М., ТетраСистемс, 2000.

. Ватцке Эд. «Вполне возможно, эта история не имеет к вам никакого отношения…»: истории, метафоры, крылатые выражения и афоризмы в медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009.

. Вишневская А.В. Конфликтология. Лекция 12. Медиация как технология регулирования конфликта. М., Юристъ, 2010.

. Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву, историко-догматическое рассуждение. М., VERTE, 2010.

. Герзон Марк. Лидерство через конфликт: Как лидеры-посредники превращают разногласия в возможности / Пер. с англ. Павла Миронова. М., Манн, Иванов и Фербер, Акцент, 2008.

. Давыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., Издательский дом секрет фирмы, 2006.

. Дарендорф Р. Современный социальный конфликт. М., Юристъ, 2009.

. Давыденко Д. Медиация // Медиация и право. Посредничество и примирение. №5. 2011.

.Емельянов С.М. Практикум по конфликтологии. Спб., Питер, 2009.

. Зорькин В.Д. Медиация - важная функция судебной деятельности // Медиация и право. Посредничество и примирение. №2. 2011.

. Зорькин Д.П. Основы конфликтология. М., Феникс, 2008.

. Иванов А.А. Закон деловой этики // Медиация и право. Посредничество и примирение. № 3. 2007.

. Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., Юристъ, 2006.

. Козер Л.А. Функции социального конфликта. М., Идея пресс, 2008.

. Крашенников П.В. Почему посреднику нужна своя буква закона // Медиация и право. Посредничество и примирение. № 4. 2007.

. Криста Пеликан. Политико-демократический потенциал медиации или бремя повторного освоения конфликта. М., Спектр. 2008.

. Кудрявцева В.Н. Основы конфликтологии. М., Юристь, 2007.

. Кудрявцев В.Н. Юридическая конфликтология. - М., Юрайт, 2009.

. Леонард Л., Нэнси А. «О чем мы говорим?» // Медиация и право. Посредничество и примирение. № 3. 2010.

. Лисицын В.В. Полтора века медиации в России // Медиация и право. Посредничество и примирение. № 2. 2008.

. Лютов Н.Л. Альтернативное разрешение трудовых споров в Великобритании. 20. Махтельд Пель. Приглашение к медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009.

. Мета Г., Похмелкина Г. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями. М., VERTE, 2004.

. Медиация в России: от слов - к делу: материалы второй международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров, и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики». М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2007.

. Пель Махтельд. Приглашение к медиации: практ. руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009.

. Попаденко Е.В. Применение примирительных процедур (медиации) в уголовном судопроизводстве. М., Юрлитинфор, 2010.

. Решетникова И.В. Право встречного движения // Медиация и право. Посредничество и примирение. № 4. 2007.

. Романенко М.А. Медиация как форма альтернативного разрешения правовых конфликтов. Тенденции и противоречия развития российского права на современном этапе. М., Юмаком, 2006.

. Свириденко О.М. На пользу и правосудию и гражданам // Медиация и право. Посредничество и примирение. №5. 2007.

. Семенова Н.В. Классификация функций конфликтов в отечественной и зарубежной общей и юридической конфликтологии // Актуальные проблемы теории правовой системы общества. № 3. 2003.

. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., Юристъ, 2005.

. Таймазов В. Медиация в России, первые шаги // Расчет. № 12. 2008

. Уоррен X. Шмидт, Роберт Танненбаум. Ведение переговоров и разрешение конфликтов / Перевод с англ. М., Альпина, Бизнес Букс, 2006.

. Худойкина Т.В. Юридическая конфликтология: от исходных позиций теории до практики разрешения и предупреждения юридического конфликта, Саранск, Право, 2001.

. Черепухин А.В. Система альтернативного разрешения конфликтов. М., Альфа, 2001.

50. Чурилов Ю.Ю. Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в первом полугодии 2005 г. // Российская юстиция. № 1. 2006.

. Шамликашвили Ц.А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. - М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2006.

52. Шамликашвили Ц.А. Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010.


Оглавление Введение Глава 1. Понятие и цели медиации .1Исторические аспекты применения примирительных методов в урегулировании споров 1.2Типы, с

Больше работ по теме:

КОНТАКТНЫЙ EMAIL: [email protected]

Скачать реферат © 2019 | Пользовательское соглашение

Скачать      Реферат

ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОМОЩЬ СТУДЕНТАМ