Адвокатура и адвокатская деятельность

 

Введение


Соблюдение и охрана прав и свобод граждан в значительной мере зависит от такого правового института, как адвокатура, которая определяет основные принципы деятельности лиц, осуществляющих профессиональную юридическую помощь гражданам и организациям. Юридическая помощь адвоката представлена различными правовыми средствами, способами, допустим, консультация, советы, участие адвоката в гражданском, уголовном, административном деле, составление договора и т.д. Осуществление такого рода деятельности, требует наличия у лица профессиональных навыков, знаний.

Данное учебное издание предоставляет необходимый объем знаний о сущности адвокатуры, о юридической природе коллегии адвокатов и ее органов, о правовом статусе адвокатов, их правах и обязанностях и другие вопросы. На сегодняшний день, законодательство рассматривает и регулирует отношения, возникающие между адвокатом и гражданами, организациями, но несмотря на это, возникают проблемы правового характера при реализации адвокатом своих функций. Часто адвокат сталкивается с нарушением закона со стороны представителей государственных органов или отдельных должностных лиц, с пробелами в законодательстве и другими проблемами. Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года достаточно полно рассматривает институт адвокатуры, статус адвоката, формы организации адвокатской деятельности, но в настоящий момент закон необходимо изменять, так как он не соответствует реалиям жизни.

В целом, деятельность адвоката должна быть основана на глубоком знании теории и практики применения действующего законодательства, то есть таких дисциплин, как гражданское право и процесс, уголовное право и процесс, административное, жилищное право и т.д. Изучение дисциплины «Адвокатура и адвокатская деятельность» для студентов является необходимым, так как в дальнейшей практической деятельности этот институт может получить применение.


ГЛОССАРИЙ (СПРАВОЧНИК, СЛОВАРЬ)


Адвокат - это гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование, получивший лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом.

Коллегия адвокатов - это некоммерческая, независимая, профессиональная, самоуправляемая и самофинансируемая организация адвокатов, создаваемая для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, для выражения и защиты прав и законных интересов адвокатов, выполнения иных функций, установленных настоящим Законом.

Адвокатская тайна - факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи.

Юридическая консультация - это структурное подразделение (филиал) коллегии адвокатов. Она имеет печать и угловой штамп с обозначением своего наименования и принадлежности к соответствующей коллегии адвокатов, иную атрибутику, необходимую для организации оказания юридической помощи. Юридическая консультация действует на основании Положения, принимаемого общим собранием (конференцией) коллегии адвокатов.

Адвокатская контора - это некоммерческая организация в форме учреждения <jl:1006061.1050000%20>.


РАЗДЕЛ 1: ОБЩАЯ ЧАСТЬ


Тема 1. Понятие, предмет и задачи курса адвокатуры


Цель лекции: Дать понятие, предмета определить задачи курса адвокатуры.

Вопросы к теме:

1.Принципы деятельности адвокатуры

2.Основные признаки адвокатуры

.Гарантии адвокатской деятельности

.Виды юридической помощи.


Краткое содержание темы:

Обеспечение граждан квалифицированной юридической помощью является важным конституционным принципом. Так, согласно пункту 3 статьи 13 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Суды, органы прокуратуры, внутренних дел, юстиции выполняют свои правоохранительные задачи по защите и охране прав граждан, тесно взаимодействуя, не только друг с другом, но и иными государственными, негосударственными учреждениями и общественными организациями.

Из многочисленных общественных организаций и органов самоуправления, существующих в Казахстане, в данной работе рассматриваются только те, которые ставят основной целью содействие успешному осуществлению правоохранительной деятельности. Под правоохранительной деятельностью мы понимаем такую деятельность, которая осуществляется с целью охраны прав граждан и организаций специально уполномоченными государственными органами путем применения юридических мер воздействия в соответствии с законом и при неуклонном соблюдении установленного им порядка.

Среди правоохранительных органов, призванных защищать права граждан, важнейшее место отводится такому общественно-правовому институту, как адвокатура с ее коллегиями адвокатов - профессиональной организацией квалифицированных юристов, задачей которых является оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, содействие охране прав и законных интересов, соблюдение и укрепление законности, а также выполнение некоторых других функции, предусмотренных законом. Защита прав личности, от каких бы то ни было посягательств, борьба за законность и содействие правосудию придают адвокатской деятельности большую социально-политическую значимость.

Реализация прав и свобод человека и гражданина важна в полной мере тогда, когда они отстаиваются со знанием дела, умело и квалифицированно. Иначе говоря, чтобы обеспечить эффективную помощь, нужен квалифицированный; специалист. Граждане обычно знакомы лишь с основными положениями законодательства, в то время как для защиты субъектных прав требуются более глубокие знания и порядок их применения, что и вызывает необходимость в помощи профессиональных юристов - адвокатов. Адвокат это высоко квалифицированный профессионал, эффективно использующий свои юридические знания и практический опыт при оказании юридической помощи. Лишение же права лица на юридическую помощь ведет к ущемлению, существенному ограничению, а иногда и к невосполнимым утратам для гражданина и общества.

Коллегия адвокатов является основным, но не единственным органом, оказывающим юридическую помощь. Юридическая помощь оказывается гражданам многими организациями и лицами (юридические фирмы, юрисконсульты, советники по правовым вопросам и др.). К примеру, обслуживание юридическими фирмами граждан и организаций осуществляется путем оказания платных услуг, не связанных с адвокатской деятельностью.

Члены профсоюзов пользуются бесплатной юридической помощью, оказываемой юридическими консультациями советов профсоюзов. Определенную юридическую помощь граждане получают от юрисконсультов организаций, в том числе предприятий и учреждений различных форм собственности. Однако наибольшее значение и распространение имеет все же юридическая помощь адвокатов.

Консультации профсоюзов оказывают юридическую помощь преимущественно путем дачи советов и составления документов по вопросам трудового законодательства. Работа юрисконсульта состоит, прежде всего, в оказании юридической помощи своей организации и ее членам, а не любым гражданам или организациям. В основную деятельность адвоката включены не только вышеназванные задачи, но и различные виды оказания юридической помощи с использованием при этом всех предусмотренных действующим законодательством средств и способов защиты, прав и законных интересов тех, кто к ним обратился. При этом только адвокаты, в отличие от вышеуказанных лиц, допускаются в уголовный процесс в качестве профессионального защитника. Вот почему квалифицированную юридическую помощь, о которой говорится в Конституции, могут оказать на профессиональной основе именно адвокаты.

Следует иметь в виду, что Конституция дает широкие и равные возможности гражданам и организациям в получении квалифицированной юридической помощи. Основываясь на конституционных нормах, Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года "Об адвокатской деятельности" прямо указывает, что адвокаты дают консультации, разъяснение, советы и письменные заключения по вопросам, разрешение которых требует профессиональных юридических знаний; составляют исковые заявления, жалобы и другие документы правового характера; участвуют в уголовном и гражданском судопроизводстве и по делам об административных правонарушениях; оказывают гражданам и организациям иную юридическую помощь.

К адвокатуре по содержанию деятельности и задач близко примыкают иные организации, оказывающие юридическую помощь, которые получают все большее распространение в последние годы. Это фирмы и иные субъекты предпринимателей, не связанные с адвокатской деятельностью, которые берут на себя функции по оказанию платных юридических услуг гражданам и юридическим лицам.

Представляется оправданным отличать юридическую помощь от правовой помощи. Так, в соответствии с международными договорами Республики Казахстан, заключенными с другими странами, правовая помощь - это деятельность органов судов, юстиции, прокуратуры и следствия по оказанию содействия друг другу в разрешении гражданских, семейных и уголовных дел, на основе договоров, заключаемых двумя или несколькими государствами.

Цель договоров о правовой помощи - обеспечение взаимного признания и соблюдения личных неимущественных и имущественных прав граждан одного государства на территории другого.

Однако юридическая помощь по своему содержанию охватывает более широкий круг действий, чем правовая помощь. Среди них: помощь в поиске необходимого нормативного правового акта, разъяснение его сущности; содействие в составлении заявления или ходатайства, или другого документа; собирание и представление предметов, документов и сведений для оказания юридической помощи; определение органа, который наиболее эффективно может решить возникшую проблему; осуществление представительства в суде или ином органе; ведение зашиты по уголовному делу или в связи с привлечением гражданина к административной ответственности и т.д.

Подъем общего уровня образованности и культуры населения, приобретение им социально-политического опыта, развитие демократии и пропаганда её основных принципов, среди которых - защита прав и свобод человека и гражданина, и других, всё это обусловило повышенные требования к такому важному правовому институту, как адвокатура. В этом плане, как показывает практика, наиболее эффективно и качественно осуществляет свою деятельность специально созданная независимая, самоуправляемая организация профессиональных юристов - коллегия адвокатов.

По своему значению и месту адвокатура требует к себе такого же внимания со стороны общества и государства, как и другие правоохранительные государственные органы, притом не менее значимого, чем они, ибо закон требует от адвоката всесторонней, полной, объективной и квалифицированной защиты конституционных прав и интересов каждого лица, обратившегося за юридической помощью, с использованием всех предусмотренных законом средств и способов, в целях достижения истины по делу, оправдания или смягчения ответственности обвиняемого, предотвращения незаконного привлечения и осуждения граждан. При этом речь идет не о корыстных, личных интересах адвокатов, а о проблемах укрепления законности, актуальных для общества переходного периода, для миллионов граждан, нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Таким образом, содержанием профессиональной деятельности адвокатов является оказание именно юридической помощи. Юридическая помощь, оказываемая адвокатом, означает использование им всех законных средств и способов защиты прав и интересов граждан и организаций посредством дачи консультаций, разъяснений, составления исковых заявлений, жалоб, ходатайств и истребования других документов правового характера, активного совершения иных действий как в судопроизводстве, так и вне его.

Изучение организации и деятельности адвокатуры - одна из важнейших задач на пути строительства правового и демократического государства, провозглашенных в Конституции Республики Казахстан.

В юридической же литературе и в действующем законодательстве нет четкого определения адвокатуры. Например, статья 1 Закона Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности" начинается не с раскрытия этого термина, а с указания назначения адвокатуры. А в статье 20 дается лишь понятие коллегии адвокатов. Поэтому, восполняя указанный пробел и расширяя данное понятие, считаем, что адвокатура, на наш взгляд, - это общественный правовой институт, определяющий основы деятельности лиц, осуществляющих профессиональную юридическую помощь гражданам и организациям. Основной организационно-правовой формой адвокатуры является именно коллегия адвокатов, и потому закон РК "Об адвокатской деятельности" говорит о ней как основополагающей организации адвокатов.

Коллегия адвокатов является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам, для осуществления и защиты прав и законных интересов адвокатов, выполнения иных функций, установленных вышеназванным Законом.

В законе коллегия адвокатов не названа общественной организацией, но она имеет все признаки именно общественной организации. Это:

. Наличие добровольного, соответствующим образом оформленного членства, основанного на равенстве лиц, создавших профессиональную организацию. Коллегии адвокатов учреждаются из числа граждан Республики Казахстан, имеющих высшее юридическое образование и стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, сдавших Iквалификационный экзамен и получивших лицензию на право осуществления адвокатской деятельности.

Утверждение о добровольности членства в коллегии выглядит несколько спорным. С одной стороны, никто не может быть принудительно принят в состав коллегии, но с другой - в то же время у него нет права выбора коллегии адвокатов, ибо на территории области действует только одна коллегия. Но важно другое - заниматься адвокатской деятельностью, не будучи членом коллегии, по действующему законодательству запрещено. Конечно, можно получить соответствующую лицензию от Министерства юстиции Республики Казахстан, но тогда лицо, получившее лицензию адвоката и желающее заняться адвокатской деятельностью, обязано вступить в члены коллегии адвокатов и оказывать юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона "Об адвокатской деятельности".

Прием в члены коллегии, как и исключение из нее, осуществляется выборным органом коллегии - президиумом коллегии адвокатов.

2. Материальное участие членов общественной организации в создании её имущественной основы возможно не только в форме уплаты вступительных и членских взносов. В адвокатуре средства для создания имущественной основы организации образуются также из сумм, отчисляемых юридическими консультациями из своих фондов и адвокатскими конторами от оплаты, полученной за оказание юридической помощи гражданам и организациям.

Имущество может быть образовано также за счет добровольных имущественных взносов и пожертвований; спонсорской и благотворительной помощи; безвозмездно переданного имущества; других, не запрещенных законом поступлений.

3. Участие членов коллегии в управлении делами своей организации, выработке решений, выборах руководящих органов коллегии, контроле за деятельностью ее руководящих органов - все это подчеркивает специфику данного правового института как независимой и самоуправляемой общественной организации.

В законодательстве Казахстана допускается деятельность таких форм некоммерческих организаций, как учреждения, общественные объединения, акционерные общества, потребительские кооперативы, фонды, религиозные объединения, объединения юридических лиц в форме ассоциации (союзов) и иные формы, предусмотренные законодательными актами.

Действующее законодательство определяет, что некоммерческие организации могут быть образованы и в иной организационно-правовой форме. К этой форме относятся нотариальные палаты, коллегия адвокатов, торгово-промышленные палаты, палаты аудиторов, кооперативы собственников квартир и другие некоммерческие организации. Особенности правового положения коллегии адвокатов регулируются Законом РК "Об адвокатской деятельности".

Однако это, на наш взгляд, не исключает существующую точку зрения о том, что коллегия адвокатов, являясь некоммерческой организацией, по организационно-правовой форме все-таки представляет собой общественное объединение.

Согласно закону РК "Об общественных объединениях", общественными объединениями в Республике Казахстан признаются политические партии, профессиональные союзы и другие объединения граждан, созданные на добровольной основе для достижения ими поставленных целей, не противоречащих законодательству. Общественные объединения являются некоммерческими организациями. Это важное принципиальное положение. Статья 3 установила, что действие Закона распространяется на все общественные объединения, созданные по инициативе граждан, за исключением религиозных объединений, органов территориального местного самоуправления и общественной самодеятельности, но особенности, связанные с созданием, деятельностью и ликвидацией политических партий, профсоюзов и отдельных видов общественных объединений, могут регулироваться иными законодательными актами. В соответствии с этой статьей, но в рамках общих принципов, определяющих основы создания и деятельности общественных объединений в целом, явилось правомерным принятие специального нормативного правового акта, который регулирует порядок организации и деятельности адвокатуры, т.е. Закона РК "Об адвокатской деятельности".

Признание коллегии адвокатов как некоммерческой организации в форме общественного объединения дало бы возможность создания нескольких коллегий на территории области, города республиканского значения и столицы. Оно дало бы право любому лицу, желающему заниматься адвокатской деятельностью, по своему выбору вступать в коллегию адвокатов согласно административно-территориальному делению. Наличие нескольких коллегий также дало бы возможность:

  • повысить качество оказания юридической помощи;
  • право выбрать по своему усмотрению гражданам и организациям конкретную коллегию;
  • уменьшить размер оплаты за юридическую помощь;
  • значительно расширить пропаганду правовых знаний среди населения и т.д.
  • Оказывая юридическую помощь физическим и юридическим лицам, осуществляя их представительство и защиту в органах дознания, предварительного следствия, судах, в государственных и иных органах, организациях и в отношениях с гражданами в целом, участвуя в качестве одной из состязающихся сторон в процессе осуществления правосудия, адвокаты получают плату, направляют определенную её часть на поддержание деятельности коллегии, то есть выполняемая ими деятельность - это некоммерческая функция.
  • Таким образом, по способу формирования и функционирования коллегии адвокатов относятся к профессиональным общественным организациям, независимым от государственных органов в иной организационно-правовой форме, однако в их деятельности есть и такие аспекты, которые не характерны для них. Имеется в ввиду, прежде всего характер их взаимоотношении с органами юстиции, в частности, наличие в Министерстве юстиции РК отдела по взаимодействию и созданию условий для организации, связанных с обслуживанием граждан и юридических лиц, в том числе коллегий адвокатов, правовое положение адвоката в качестве представителя или защитника при рассмотрении уголовных и гражданских дел, возможность привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности и т.п. Кроме того, органы юстиции должны выдавать лицензии на право заниматься адвокатской деятельностью.
  • Однако это не означает, что адвокаты являются служащими, выполняющими соответствующие служебные обязанности.
  • Во-первых, адвокаты не занимают должности (по назначению, выборам или по конкурсу) в государственном органе, то есть не состоят на государственной службе. Они не заключают трудовой договор с коллегией адвокатов.
  • Во-вторых, как известно, государственные служащие, выполняя служебные обязанности, действуют от имени и по поручению государства или его органов. Многие из них наделены государственно-властными полномочиями. Данное положение ни в коей мере не распространяется на адвокатов, которые, оказывая юридическую помощь гражданам и организациям, выступают от своего имени и не наделены государственно-властными полномочиями ни в отношении граждан, ни в отношении государственных органов.
  • В-третьих, адвокаты за свой труд получают вознаграждение не от государства, как государственные служащие, а из средств, поступивших в юридическую консультацию и адвокатскую контору от граждан и организаций в качестве оплаты за оказанную юридическую помощь (статья 5 Закона). И хотя законодательство предусматривает случаи, когда гражданам оказывается помощь бесплатно, но и тогда труд адвоката оплачивается из средств юридической консультации или адвокатской конторы, а если клиент адвоката освобождается от оплаты на основании постановления органа, ведущего процесс, и постановления суда, то за счет средств республиканского бюджета. Не меняет сути дела и тот факт, что в юридических консультациях заведующий получает твердую заработную плату, так как и здесь она выплачивается из тех же источников.
  • Основной задачей адвокатуры в соответствии со статьей 1 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года "Об адвокатской деятельности" является оказание юридической помощи гражданам и организациям, а статья 13 Конституции РК гарантирует, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Существуют различные виды оказания этой помощи. Однако нельзя дачу правовых советов, составление разнообразных юридических документов и другие виды юридической помощи полностью отождествлять с предоставлением услуг, обслуживанием.
  • На наш взгляд, который основан на действующем гражданском законодательстве, под оказанием услуг в порядке предпринимательства подразумевается деятельность, направленная на получение прибыли или личного дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы), основанная на частной собственности (частное предпринимательство). При этом данная деятельность осуществляется от его имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя. Применительно к адвокатуре, ни о какой предпринимательской деятельности не может идти речи. И названные действия адвокатов направлены на содействие гражданам и организациям в осуществлении ими своих прав и защиты своих интересов в отношениях их с государственными органами, общественными организациями и между собой.
  • Юридическая помощь, оказываемая гражданам и организациям, также, в конечном итоге, направлена на защиту их прав и интересов, соблюдение и укрепление законности.
  • В силу сказанного, термины "услуги", "юридическое обслуживание" не подходят для адекватного обозначения того, что составляет сущность деятельности адвокатуры. А этой сутью является оказание именно юридической помощи гражданам и организациям, как это предусматривает ст. 1 Закона "Об адвокатской деятельности".
  • Юридическая помощь, оказываемая адвокатурой, носит особый характер, т.к. она относится к сфере защиты прав и интересов граждан и организации. В этом смысле адвокатура является правоохранительным органом, притом не менее значимым, чем другие государственные органы (прокуратура, суд и др.).
  • Роль адвокатуры как института политической и правовой системы в развитии Республики Казахстан непосредственно связана с качественным повышением роли права, укреплением правовой основы государственной и общественной жизни.
  • Сфера социального управления требует применения правовых методов в противоположность административным, что в настоящее время значительно расширяется. Государство не может отказаться от правового регулирования деятельности в сфере юридической помощи и услуг населению. Цель такого регулирования состоит, прежде всего, в наполнении рынка этих услуг правозащитной работой высокого качества, гарантирующей каждому гражданину реализацию его конституционного права на защиту.
  • В этой связи существенно возрастает социальное и политическое значение осуществления юридической помощи гражданам и организациям, оказываемой адвокатами. К сожалению, нынешний уровень оказываемой помощи по своему объему и качеству не отвечает задачам, стоящим перед адвокатурой. И дело даже не столько в том, что адвокатура, с одной стороны, перегружена и не может удовлетворить растущий спрос населения на юридическую помощь и, с другой стороны, не располагает для этого необходимыми ей правами и полномочиями, чтобы объем и качество этой помощи соответствовали современным требованиям. Главная же причина заключается в том, что имеют место проблемы, относящиеся к организации, формам и методам деятельности адвокатуры, которые требуют своего незамедлительного решения на законодательном уровне.
  • В настоящее время, действующее законодательство об адвокатуре, призванное регулировать организацию и деятельность адвокатов в условиях функционирования рыночной экономики в соответствии с требованиями Конституции Республики Казахстан нуждается в совершенствовании. Необходимо подготовить в соответствии с требованием времени и практики предложения по внесению дополнений и изменений в законодательство РК, регламентирующее адвокатскую деятельность.
  • Согласно Закону коллегия адвокатов является специальной, профессиональной организацией квалифицированных юристов, созданной и действующей для оказания различных видов юридической защиты прав граждан правовыми средствами.
  • Законодатель не ограничивается указанием на то, что коллегии адвокатов оказывают юридическую помощь гражданам и организациям, обеспечивают охрану их прав и законных интересов. Одновременно отмечается, что адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией РК права человека на судебную защиту своих прав, свобод.
  • Такая постановка задач перед адвокатурой имеет существенное значение для правильного понимания и разрешения многих проблем.
  • Организация и порядок деятельности адвокатуры основаны на правовых принципах.
  • Принципами адвокатуры следует назвать основополагающие правовые идеи, пронизывающие все процессуальные нормы и институты, определяющие такое построение адвокатуры и адвокатской деятельности, которое обеспечивает оказание квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям.
  • Основным принципом адвокатуры является законность, которая определяется как точное соблюдение Конституции РК, Закона РК "Об адвокатской деятельности" и принятых в соответствии с ним других законов. При этом необходимо отметить, что высшая юридическая сила Конституции Республики означает, что ей должны соответствовать не только нормативные правовые акты государственных органов, но и внутриорганизационные акты общественных организаций. Из этого следует, что соответствие Конституции и законам РК актов и решений коллегии адвокатов, в деятельности ее членов, органов и должностях лиц есть суть принципа реализации законности в деятельности адвокатуры.
  • Конституционный принцип законности имеет решающее значение для реализации субъективного права гражданина на юридическую помощь. Данному праву корреспондирует обязанность коллегий адвокатов и их членов оказывать юридическую помощь. Органы и должностные лица коллегии адвокатов не вправе вводить какие-либо ограничения в реализации законных прав адвокатов и лиц, нуждающихся в юридической помощи. Неправомерно, к примеру, отказывать в помощи адвоката по делу, ссылаясь на то, что оно расследуется или рассматривается не в той области (городе), где работает приглашенный адвокат. Подобные действия свидетельствуют о незаконном отказе в юридической помощи, они нарушают права граждан. Если должностное лицо юридической консультации или коллегии адвокатов незаконно отказывает в юридической помощи, то такой отказ может быть обжалован в суде.
  • Независимость адвокатуры означает установленное законом требование о недопустимости какого-либо вмешательства в ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партий, общественных объединений, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами. Защищать и представлять интересы гражданина и организации может только независимый от вышеуказанных государственных и общественных органов и должностных лиц - общественно-правовой институт, такой как адвокатура. Эта функция конкретно возлагается на коллегии адвокатов - организацию профессиональных юристов.
  • Это положение является одним из основополагающих правовых и демократических принципов организации к деятельности адвокатуры, гарантией независимости адвоката и недопустимости государственного и иного вмешательства в его дела.
  • Однако независимость не означает полного отсутствия взаимодействия организаций адвокатов с государственными органами. В настоящее время с адвокатурой сотрудничают исполнительные органы государства, в том числе и Министерство юстиции. Так, одной из функций (задач) этого министерства в сфере организации правовой помощи и оказания юридической помощи является лицензирование адвокатской деятельности; выдача лицензии на право занятия адвокатской деятельностью: методическое руководство адвокатурой и контроль за качеством юридической помощи, оказываемой гражданам и организациям.
  • Следующий принцип осуществления адвокатской деятельности методами и средствами, не запрещенными законодательством, означает, что в его основе лежит обязанность адвоката вести защиту или представительство только законными средствами и отстаивать законные интересы клиента; обжаловать в интересах и по поручению (или с согласия) клиента незаконные и необоснованные решения суда и других правоохранительных органов и др.
  • Одним из основополагающих принципов адвокатуры является недопустимость вмешательства в деятельность адвокатуры со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партий, общественных объединений, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами. Это означает, что лица, допустившие незаконное вмешательство, препятствующие осуществлению законной деятельности адвоката, либо допускающие иное нарушение самостоятельности и независимости адвоката по защите граждан и оказания им юридической помощи, несут ответственность.
  • Воспрепятствование должностным лицом осуществлению законной деятельности адвоката либо коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, выразившееся в непредставлении либо отказе представления в установленные законодательством сроки по письменному запросу необходимых документов, материалов или сведений, требуемых для осуществления их профессиональных обязанностей, если эти действия не имеют признаков уголовно наказуемого деяния, - влечет штраф в размере до двадцати месячных расчетных показателей.
  • Если эти деяния причинили существенный вред правам, интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, допустившие их лица наказываются штрафом в размере до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти месяцев либо ограничением свободы на срок до трех лет.
  • Следующим принципом организации и деятельности адвокатуры является соблюдение норм профессионального поведения и сохранение адвокатской тайны. С целью обеспечения квалифицированной защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при оказании юридической помощи адвокат должен руководствоваться действующим законодательством и Уставом коллегии, а также установившимися нормами профессиональной этики и выработанными практикой правилами адвокатской профессии.
  • Гарантиями соблюдения адвокатами требований действующего законодательства являются обязанность хранить в тайне сведения, сообщенные, в связи с осуществлением зашиты и оказанием иной юридической помощи, и не разглашение их без согласия лица, обратившегося за помощью. Это требование является обязательным условием и распространяется на всю деятельность адвоката не только по гражданскому, но и по уголовному или административному делу и регулируется Законом Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности", Уставом коллегии адвокатов и Правилами профессиональной этики адвоката, которые принимаются решением Общего собрания (конференцией) коллегии адвокатов.
  • Один из основополагающих принципов, не нашедший, к сожалению, отражения в действующем законодательстве, но лежащий в основе организации адвокатуры и реализованный на практике, это принцип децентрализации, означающий совокупность независимых самоуправляющих организаций; отсутствие центрального и вышестоящего органа управления; невмешательство одной коллегии адвокатов в дела другой коллегии и др. Что касается Союза адвокатов Республики Казахстан, Международного союза (содружества) адвокатов, иных форм организации адвокатов (например, ассоциации, объединения, корпорации и др.), то они не осуществляют руководство коллегиями адвокатов и не вмешиваются в их профессиональную деятельность.
  • Когда адвокат защищает законные права гражданина (или незаконно осужденного или чей иск необоснованно отклонен), он осуществляет деятельность, имеющую значение не только для данного конкретного лица, но и для общества в целом, поскольку тем самым предотвращает ошибочные судебные решения, укрепляет веру в законность и правопорядок.
  • Именно поэтому квалифицированное и энергичное отстаивание адвокатом прав личности в соответствии с законом отвечает интересам гражданина, общества и государства. Для осуществления правосудия по уголовным и гражданским делам нужны не только эффективно действующие государственные органы, но и необходима сильная, независимая и квалифицированная адвокатура.
  • Адвокат - представитель обвиняемого или иного субъекта. Однако деятельность адвокатов не носит частный характер, и в ней нуждается не только обвиняемый, но и государственные органы, ведущие процесс. Поэтому необходимо повысить роль адвокатуры, рассматривая ее функционирование как важное условие отправления правосудия в точном соответствии с законом. Другими словами, задачи деятельности адвокатуры в значительной мере аналогичны с функциями государственных правоохранительных органов.
  • Итак, среди правоохранительных органов и организаций важное место занимает адвокатура с ее коллегиями адвокатов - независимой организацией юристов-профессионалов, призванными выполнять задачу по защите законных прав и интересов физических и юридических
  • Коллегия адвокатов - негосударственное и некоммерческое образование, учреждаемое профессиональными юристами для того, чтобы содействовать защите и представительству законных прав и интересов человека и гражданина, государственных и общественных организаций.
  • Если конкретизировать данную задачу, то основными направлениями деятельности адвокатуры является содействие в оказании адвокатами различных видов юридической помощи.
  • - подозреваемым, обвиняемым и подсудимым, представителей потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков;
  • осуществление представительства в судах и государственных органах по гражданским делам и делам об административных правонарушениях;
  • оказание гражданам и организациям иной юридической помощи, не запрещенной законодательством.
  • Консультирование по вопросам применения законодательства является важным направлением деятельности адвокатов, чаще всего заключающееся в разъяснении по правильному пониманию и точному применению норм действующего гражданского, гражданского процессуального, семейного, трудового, административного, уголовного и уголовно-процессуального и иного законодательства.
  • Консультация должна охватывать:
  • материально-правовой аспект спора;
  • наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект);
  • окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты и в какой форме (судебная, административная и т.д.), что для этого надо сделать.
  • Правовой совет должен быть:
  • законным: правильная ссылка на норму права и ее точное применение, пути реализации права и т.д.;
  • доступным: по форме изложения, т.е. понятным;
  • конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы;
  • результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела.
  • В некоторых случаях требуется правильное составление исковых заявлений (соответствие определенным предъявляемым требованиям), жалоб (обращение о нарушении прав, свобод и законных интересов граждан, невыполнении решений, принятых по обращениям, неправомерных действиях должностных лиц) и других документов правового характера.
  • Участие адвоката в уголовном судопроизводстве - одно из основных направлений адвокатской деятельности. Здесь деятельность адвоката в основном связана с осуществлением функции защиты обвиняемых (подозреваемых). Его профессиональный опыт и правовые знания позволяют оказать подзащитным наиболее квалифицированную помощь. Общество и государство заинтересованы в том, чтобы ни один гражданин, не был без достаточных оснований привлечен к уголовной ответственности и осужден.
  • Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения.
  • Закон предусматривает именно обеспечение права на защиту подозреваемым и обвиняемым в совершении преступлений, а также подсудимым. Это право в основном реализуется адвокатами, которым в этих целях законом предоставлены необходимые гарантии деятельности в качестве защитника. В частности, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает широкий круг прав, предоставляемых адвокату (защитнику) как при судебном рассмотрении (в стадиях судебного разбирательства и последующей проверки законности и обоснованности, вынесенных по конкретному делу приговоров), так и на предварительном следствии или при производстве дознания, а также при рассмотрении дел в порядке надзора.
  • Защитники (адвокаты) допускаются к участию в деле с момента предъявления обвинения либо признания лица подозреваемым - с момента осуществления задержания, либо применения меры пресечения до предъявления обвинения. При этом они могут знакомиться с протоколом задержания или постановлением об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, иметь с подзащитным свидания наедине и конфиденциально, без ограничения количества свиданий и их продолжительности, участвовать в его допросах и т.д. П.2 ст.16 Конституции предоставляет арестованному право судебного обжалования. Регулирование объема и содержания этих прав постоянно совершенствуется.
  • Во многих случаях, определенных в УПК, привлекаемое к уголовной ответственности лицо обязано иметь защитника. Если этот гражданин или его близкие родственники, либо законные представители не проявляют инициативу по приглашению адвоката, то он должен быть назначен по постановлению следователя, прокурора либо судьи. Такой адвокат пользуется теми же правами, что и адвокат, приглашенный обвиняемым или его близкими родственниками. Его труд должен полностью оплачиваться из средств республиканского бюджета.
  • При рассмотрении уголовного дела адвокат может участвовать в нем в качестве не только защитника обвиняемого, но и представителя интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
  • Адвокат принимает участие в разбирательстве по гражданским делам в качестве представителя истца, ответчика и третьих лиц, а также в административных делах. Для совершения процессуальных действий в суде адвокаты-представители наделяются определенными полномочиями (правами), что позволяет эффективно отстаивать законные права и интересы обратившихся за помощью лиц.
  • В Законе указаны лишь основные виды юридической помощи, хотя это обширная сфера адвокатской деятельности, и по этому законодатель ограничивается общим понятием иной юридической помощи, не запрещенной законодательством.
  • В частности, имеются в виду такие виды деятельности, как:
  • оказание юридической помощи трудовым коллективам и органам, ведущим борьбу с правонарушениями;
  • разработка уставов и подготовка к регистрации документов юридических лиц;
  • заключение контрактов;
  • обслуживание коммерческих операций;
  • юридическое обслуживание организаций, не имеющих юрисконсультов, и другие, не запрещенные законодательством виды аналогичной деятельности, за исключением названных в законе видов юридической помощи.

Последний вид деятельности осуществляется на основании договоров, заключенных организациями с юридическими консультациями, в которых предусматриваются права и обязанности сторон. Адвокат, обслуживающий организацию, вне зависимости от форм собственности, представляет в установленном порядке её интересы в суде и других органах при рассмотрении правовых вопросов, проверяет соответствие законодательству представляемых на подпись руководству проектов, приказов, инструкций, договоров и других документов правового характера, визирует эти документы, организует и ведет претензионно-исковую работу, участвует в подготовке хозяйственных договоров.

Адвокат, приступая к юридическому обслуживанию организаций, должен тщательно ознакомиться со спецификой их деятельности, выяснить основные цели и задачи, стоящие перед ними, и в зависимости от этого планировать всю свою работу.


Задания для самоконтроля


1.Роль и значение адвокатуры. Принципы адвокатуры


Составить сравнительную таблицу по Закон РК «Об адвокатской деятельности в РК» и Закон РФ «Об адвокатской деятельности в РФ»


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

2.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

3.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

Дополнительная

15.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

16.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.-М, 2000

.Бекбергенов, Н.А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н.А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т.М. Алданов, Е.Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л.В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М


Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.


Интернет-источники:

www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru


Тема 2. История возникновения и развития адвокатуры


Цель лекции: Рассмотреть историю возникновения и развития адвокатуры.

Вопросы к теме:

1.Адвокатура в казахском обычном праве.

2.Адвокатура в период колонизации Российской империи.

.Адвокатура в советский период.

.Проблемы современной адвокатуры.


Краткое содержание темы


Современную деятельность и состояние адвокатуры в Казахстане невозможно понять и рассмотреть без изучения истории ее становления, формирования и развития, поскольку нельзя; без этого понять смысл задач, стоящих перед этим важным общественно-правовым институтом. В конечном итоге это позволит нам определить место, роль и значение адвокатуры в строительстве правового и демократического государства.

В силу особенностей выполняемых функций, возложенных на адвокатуру, и её положения в системе правовых отношении, в различные периоды истории подходы к ней менялись в зависимости от политической системы общества, его экономического уровня, правовой культуры и правосознания граждан и многого другого.

Путь становления адвокатуры был трудным, и всегда на отдельных этапах развития общества предпринимались различные поиски совершенствования форм, способов и методов деятельности организации адвокатуры.

Появление профессиональной адвокатуры в период до 1917 года тесно взаимосвязано с историей становления и развития законодательства Российской империи в состав, которой входил и Казахстан, и в частности проведением прогрессивной судебной реформы 1864 года.

В юридической терминологии того времени понятие "адвокат" появилось в 1864 г., однако даже в советский период вплоть до 1939 г., данный термин не употреблялся в действовавшем законодательстве. Что касается организационно-пpaвовой формы деятельности адвокатуры, какой является коллегия адвокатов, то она никогда не имела и не имеет да сих пор того общественно-правового значения и корпоративного единства, каким обладает она в развитых демократических странах (США, Германии, Франции и др.).

Судебными уставами 1864 года (Устав об учреждении судебных установлений. Устав уголовного судопроизводства Устав гражданского судопроизводства. Устав по наказаниям, налагаемым мировыми судьями создавалась оригинальная и эффективная система правосудия.

Устав об Учреждении судебных установлений, утвержденный Указом Правительствующего сената от 20 ноября 1864 года, сделал адвокатуру новым юридическим учреждением России.

При царском самодержавии развитие адвокатской деятельности тормозилось нежеланием государства разрешить создание новых независимых институтов гражданского общества, а именно - профессиональных адвокатских объединений.

Следует иметь в виду, что до реформы судебной системы институт защиты не представлял собой какой-либо оформленной и организованной общественной группы с четкими задачами, целями и интересами, более того, их представители не имели соответствующего профессионального образования, своей организационной структуры и названия. Роль адвокатов выполняли на протяжении нескольких веков частные лица - стряпчие или ходатаи по делам. Их функции не были законодательно регламентированы, соответственно определенные требования к ним (наличие специального образования и др.) не предъявлялись. Как правило, их обязанности ограничивались составлением, подачей некоторых документов (бумаг). И даже создание в 1832 году института присяжных стряпчих в силу сословного характера их деятельности не могло гарантировать представителям различных социальных слоев России защиту их интересов.

Адвокаты разделялись на две категории - присяжных поверенных - корпорацию дававших профессиональную присягу адвокатов, и частных поверенных, практиковавших адвокатскую деятельность индивидуально. При судебной палате был создан совет присяжных поверенных, избираемый из членов присяжных поверенных, в задачу которого входило контролирование за деятельностью отдельных адвокатов и ряд других функций. Высший надзор за деятельностью совета присяжных поверенных возлагался на Судебную палату и Правительствующий сенат.

В качестве органов самоуправления корпорации присяжных поверенных, из числа квалифицированных членов, действовали (но далеко не во всех губерниях) советы присяжных поверенных при судебной палате. Они состояли из председателя, товарищей председателя и членов совета, чьи должности были выборными. Выборы в совет проводились в отдельности на каждую должность простым большинством голосов. Совет переизбирался ежегодно на общем собрании присяжных поверенных после отчета прошлого состава.

Совет осуществлял свою деятельность по различным направлениям. Он принимал и увольнял присяжных поверенных, ocyществлял дисциплинарную практику, распределял бесплатные дела среди присяжных поверенных, регулировал различные споры между ними и т.д. Свои решения он принимал большинством голосов.

Таким образом, присяжная адвокатура представляла собой корпорацию лиц свободной профессии - так называемое сословие присяжных поверенных, объединенных внутренним самоуправлением в виде выборных органов - советов присяжных поверенных, и внешним надзором высших судебных мест. Помимо защиты по уголовным делам (в том числе по назначению суда), представительства сторон в гражданском процессе, на адвокатов возлагалось оказание юридической помощи населению, включая предоставление бесплатных консультаций для бедных.

Уставом об учреждении судебных установлений предъявлялись жесткие требования к новому общественно-правовому институту, в нем четко регламентировались права, обязанности и ответственность присяжных поверенных. Присяжными поверенными могли быть только те лица, которые отвечали необходимым для этого условиям и приняты в корпорацию адвокатов в установленном порядке.

Эти нормативные правовые требования, были разделены на две категории - положительные (кто мог быть) и отрицательные (кто не мог быть присяжным поверенным).

Так, согласно ст. 354 Учреждения судебных установлений присяжными поверенными могли быть лица, достигшие 25-летнего возраста, имеющие высшее юридическое образование и, кроме того, пять лет судебной практики в качестве чиновника судебного ведомства или помощника присяжного поверенного.

В ст.355 прямо указывалось, что присяжными поверенными не могли быть: 1) не достигшие 25-летнего возраста; 2) иностранцы; 3) объявленные несостоятельными должниками; 4) состоящие на службе от правительства или по выборам, за исключением лиц, занимающих почетные или общественные должности без жалованья; 5) подвергшиеся по судебным приговорам лишению или ограничению прав состояния, а также священнослужители, лишенные духовного сана по приговорам духовного суда; 6) состоящие под следствием за преступления и проступки, влекущее за собою лишение или ограничение прав состояния, и те, которые, находясь под судом за такие преступления или проступки, не оправданы судебными приговорами: 7) исключенные из службы по cyдy или из духовного ведомства за пороки или же из среды обществ и дворянских собраний по приговорам тех обществ, к которым они принадлежали; 8) те, которым по суду воспрещено хождение по чужим делам, а также исключенные из числа присяжных поверенных.

Здесь необходимо отметить, что уже тогда Советы присяжных поверенных при рассмотрении вопроса о приеме руководствовались также данными о нравственных качествах кандидата на основе всевозможных сведений об этой личности. В Учреждении судебных установлений был определен и порядок вступления к осуществлению деятельности присяжного поверенного, который включал следующие требования: принятая и приписки. Принятие в присяжные поверенные зависело от совета; его решение - основной акт зачисления в корпорацию присяжных поверенных. В том случае, когда один совет отказывал просителю в приеме, это же лицо при тех же данных могло быть принято другим советом. Определения совета об отказе и приеме, основанные на условиях формальной правоспособности, могли быть обжалованы в судебную палату и затем в Правительствующий сенат; но определения совета о непринятии в присяжные поверенные обжалованию не подлежали. Приписка осуществлялась судебной палатой на основании определения совета о принятии данного лица в число присяжных поверенных. Процесс приписки состоял из внесения фамилии принятого в совет присяжных поверенных округа, в подписи на свидетельстве, выданном советом, и в публикации о его принятии.

Одно из важнейших прав, которым обладал присяжный поверенный, заключалось в том, что поверенные каждого округа судебной палаты самостоятельно из своих членов избирали совет, что являлось выражением корпоративности данного института. Позже контрреформы 1874 года значительно ослабили адвокатуру и применительно к ней стал использоваться термин "сословие", что означало объединение юристов, исполняющих специфическую общественную функцию. Права и обязанности членов сословия, которые не регламентировались законом, были отражены в Уставах, однако они были в основном немногочисленны.

Вознаграждение присяжного поверенного за его труд oпpеделялось письменным соглашением его с доверителем и клиентом; при отсутствии такого соглашения вознаграждений определялось специальной таксой (только для гражданских дел установленной министром юстиции. Основным критерием при определении размера вознаграждения служила цена иска, н при этом с увеличением цены иска процент уменьшался: поверенный истца получал четвертую, а поверенный ответчика третью часть от причитавшейся ему оплаты.

В присяге, принимаемой присяжным поверенным, были отражены профессиональные обязанности, где он клялся строго соблюдать закон и честь адвоката, советы же обязаны были наблюдать за точным его исполнением (ст.367, п.2 Учреждена судебных установлений). Деятельность присяжных поверенных осуществлялась только в одном округе, так как по ст.356 Учреждения судебных установлений они обязаны были избирать местожительство в одном из городов округа той судебной палаты, к которой были приписаны.

Контроль совета за своими членами осуществлялся только в том случае, если их деятельность находилась в сфере действий совета, т.е. в пределах данного судебного округа. Закон допускал одно исключение, если дело, начатое в одном округе, переносилось в другой, например, вследствие кассационного решения, тогда адвокат подчинялся совету присяжных поверенных того места, где шло производство по делу. Если он должен был уехать в другой город для ходатайства по делу, то обязан был все находящиеся у него дела, подлежащие производству в его отсутствие, передать (с согласия доверителя) другим присяжным поверенным.

В обязанность присяжного поверенного входило ведение списка дел, которые ему поручались (как подлежащие, так и не подлежащие действию таксы), и представление его в совет присяжных поверенных по первому требованию.

В п.4 ст.З 55 указывалось, что присяжный поверенный не имел право состоять на действительной службе, так как это могло привести к ограничению его деятельности и зависимости от государственных органов и чиновников.

Определенное распространение в это время получил институт помощников присяжных поверенных. Согласно ст.354 Учреждения судебных установлений, к ним относились лица, "занимавшиеся в течение пяти лет судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников". В комментариях к ст.354 дается объяснение, что "с учреждением сословия присяжных поверенных у них могут быть помощники (по практическим занятиям), которые, кончив курс юридических наук, но нигде не служившие, могут, тем не менее, иметь сведения и в судебной практике". 6 июня 1874 года был издан закон, учредивший наряду с присяжными поверенными институт частных поверенных. Основанием утверждения в должности частного поверенного и получения права на участие в производстве гражданских дел у мировых судей и в общих судебных установлениях было получение особого свидетельства, выдававшегося теми судами, в округе которых частный поверенный осуществлял ходатайство по делам. В отличие от присяжных -поверенных, имевших право выступать в любом суде.

После утверждения советской политической системы значительные изменения претерпела и адвокатура. Деятельность присяжной и частной адвокатуры по реформе 1864 года была отменена первыми декретами советской власти, так как она противоречила принципу построения нового социалистического государства. Постепенно адвокатура стала выполнять придаточную, вспомогательную функцию в советском правосудии. Подходы к организации института защиты и участия защитников в суде при этом неоднократно менялись. Отвергая, одну форму и вводя другую, советское законодательство постепенно утверждало коллективную, отвечающую требованиям и задачам укрепления тоталитарного режима, форму деятельности защитников.

Тем не менее, в результате многолетних поисков новой организации защиты по уголовным делам и представительства по гражданским делам, адвокатура продолжала развиваться. Накапливались определенные практические и теоретические разработки, появлялись новые формы адвокатской деятельности, укреплялась ее нормативная правовая база и т.д. После распада СССР и создания новых независимых государств позитивный опыт, накопленный в советский период, был положен в основу деятельности национальных адвокатур.

Следует иметь в виду, что адвокатура советского периода имела много общего с дореволюционной адвокатурой, как по форме организации, так и по отношению к ней со стороны государства. Обе адвокатуры были организованы на местном уровне, у них не было центрального аппарата и идейной платформы, благодаря которым они могли бы бросить вызов политике царизма или Советской власти более эффективно. И та, и другая адвокатуры должны были мириться с контролем Министерства юстиции за своими действиями, с недостаточным уважением со стороны судей, со снижением их роли в досудебной стадии. Обе адвокатуры, в конечном счете, зависели от государств определении своих прав и обязанностей.

Декретом СНК РСФСР о суде №1 от 24 ноября 1917 года был упразднен институт присяжной и частной адвокатуры. B роли же обвинителей и защитников, допускаемых к стадии предварительного следствия, а по гражданским делам - поверенными, допускаются все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами. Однако специального органа, призванного защищать права граждан, Декретом создано не было.

Декретом ВЦИК о суде №2 от 7 марта 1918 года при Советах рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов предусматривалось создание коллегий лиц, посвящающих себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и общественной защиты. В эти коллегии вступали лица, избираемые и отзываемые вышеназванными Советами. Только эти лица имели право выступать в судах за плату. Из коллегий правозаступников суд мог пригласить для каждого дела общественного обвинителя. Если обвиняемый почему-либо не воспользовался своим правом приглашения защитника, суд, по его просьбе, назначал ему защитника из коллегии правозаступников. Кроме указанных обвинителей и защитников, в судебных прениях могли принимать участие один обвинитель и один защитник из присутствующих на судебном заседании лиц.

Создание советского судопроизводства повлекло изменение и в деятельности правозаступников. Постепенно более четко разделяются функции обвинения и защиты, намечается урегулирование вопроса о заработной плате членов коллегии правозаступников, сужается, а затем и ликвидируется круг лиц, допущенных к защите в судах, т.е. эту функцию выполняют только лица, указанные в законе.

Положение о народном суде от 30 ноября 1918 года устанавливало, что для содействия суду в деле наиболее полного освещения всех обстоятельств, касающихся обвиняемого или интересов сторон, участвующих в гражданском процессе, при уездных исполнительных комитетах Советов рабочих и крестьянских депутатов (включая и уездный город) и при губернских исполнительных комитетах Советов рабочих и крестьянских депутатов должны учреждаться коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе.

Члены коллегии избирались исполнительными комитетами советов рабочих и крестьянских депутатов на общих со всеми должностными лицами Советской Республики основаниях из состава лиц, удовлетворяющих требованиям ст. 64 Конституции РСФСР от 10 июля 1918г.

Положение о народном суде от 21 октября 1920 г. упразднило коллегии защитников и установило новую форму судебной защиты. Составлялись списки граждан, могущих оказывать юридическую помощь. Все учреждения, в которых состояли на службе привлекаемые лица, освобождали последних от службы, за ними сохранялась заработная плата по месту работы, при недостаточности указанных лиц привлекались консультанты, состоящие при отделах юстиции.

Положение об адвокатуре, утвержденное Постановлением ВЦИК от 26 мая 1922г., определяло адвокатуру как самоуправляющуюся организацию. При губернских отделах юстиции образовывались коллегии защитников по уголовным и гражданским делам. Члены коллегии защитников первого состава утверждались президиумом губернского исполнительного комитета по представлению губернского отдела юстиции. Члены коллегии защитников не могли занимать должности в государственных учреждениях и предприятиях. Выделялись органы коллегии защитников: общее собрание и президиум. Кроме членов коллегии могли допускаться к защите - близкие родственники обвиняемого, уполномоченные представители и т.д.

Постановление ЦИК СССР от 1.12.1934г. ограничило участие адвокатов по уголовным делам - по делам о террористических актах и террористических организациях.

Положение об адвокатуре от 16.08.1939г. предусматривало создание коллегий в пределах края, области, автономной и союзной республики, руководство коллегиями возлагалось на наркоматы юстиции. Для членов коллегии предусматривались особые требования: высшее юридическое образование, окончившие юридические школы при наличии стажа в правоохранительных органах не менее 1 года, без юридического образования при наличии стажа не менее 3 лет. Выделялись органы: общее собрание, президиум, ревизионная комиссия.

.07.1960 г. утверждено Положение об адвокатуре, которое предусматривало наличие коллегий адвокатов в Казахстане.

.11.1980 г. утверждено Положение об адвокатуре в Казахстане, которое предусматривало порядок приема в члены коллегии и исключения из нее, организация коллегии, гарантии и т.д. В конце 80-х и начале 90-х годов вносились различные изменения в законодательство относительно требований к адвокатам, условий обязательного участия адвокатов и т.д. 5.12.1997г. был принят закон РК «Об адвокатской деятельности».


Задание для самоконтроля:


. Роль и значение адвокатуры. Принципы адвокатуры.

Составить сравнительную таблицу по Закон РК «Об адвокатской деятельности в РК» и Закон РФ «Об адвокатской деятельности в РФ»


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

1.Уголовно- процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

2.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

2.Дополнительная

1.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

2.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О. В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.-М, 2000

.Бекбергенов, Н. А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н. А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г. А. Баймуратова, Т. М. Алданов, Е. Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л. В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М

Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.


Интернет-источники:


www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru


Тема 3. Понятие, сущность и задачи адвокатуры и адвокатской деятельности. Принципы и формы организации и деятельности адвокатуры


Цель лекции: Изучить понятие, сущность и задачи адвокатуры и адвокатской деятельности. Принципы и формы организации и деятельности адвокатуры

Вопросы к теме:

1.Правовая природа коллегии адвокатов и ее задачи

2.Органы коллегии адвокатов, порядок формирования, полномочия

.Членство в коллегии адвокатов

.Адвокатские конторы, юридические консультации и индивидуальное осуществление адвокатской деятельности как формы организации адвокатской деятельности


Краткое содержание темы:


Основной организационно-правовой формой адвокатской деятельности является коллегия адвокатов. Согласно ст.20 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", коллегия адвокатов является некоммерческой независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам; для осуществления и защиты прав и законных интересов адвокатов; выполнения иных функций, установленных этим Законом.

Коллегия адвокатов является некоммерческой потому, что она является организацией, основанной на членстве, не имеющей в качестве основной и извлечения дохода и не распределяющей полученный чистый доход между своим членами (учредителями) и содержится за счет отчислении адвокатских гонораров.

Независимость коллегии адвокатов означает недопустимость вмешательства в ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партии, общественных объединений иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами.

Профессиональность коллегии состоит в том, что она создается только лицами, получившими лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. В члены коллегии может быть принято лицо, являющееся гражданином Республики Казахстан, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, лицензию на право занятия адвокатской деятельностью. Лицензия выдается Министерством юстиции на основе рекомендации Квалификационной коллегии юстиции по результатам квалификационных экзаменов путем тестирования. В случаях указанных в ст.71 УПК РК в качестве защитника в производстве уголовного дела выступает адвокат, о чем выносится постановление обязательное для коллегии адвокатов.

Сущность самоуправления означает право самостоятельного принятия решений всех повседневных вопросов, относящихся к организации и деятельности коллегий, в том числе решения о приеме в члены, численном составе, приостановления членства, дисциплинарной ответственности и исключения ее членов.

Смысл самофинансирования состоит в том, что вся деятельность коллегии адвокатов осуществляется, как правило, за счет собственных средств членов коллегии. Источниками формирования этих средств являются: членские и вступительные взносы, добровольные имущественные взносы и пожертвования, спонсорская и благотворительная помощь и другие, не запрещенные законом поступления.

Коллегия адвокатов в Республике Казахстан строится по территориальному принципу, основываясь на административно-территориальном делении республики.

На территории области, города республиканского значения, столицы Республики Казахстан может быть образована, и действовать только одна коллегия адвокатов.

Специального разрешения государственных органов на создание коллегии адвокатов не требуется. Так, в соответствии со статьей 13 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Как видим, государство берет на себя обязательство обеспечить гражданина защитой даже в том случае, если у него нет средств для оплаты труда адвоката. Государство не может одновременно привлекать лицо к уголовной ответственности и в то же время его защищать. Зашита и представление интересов гражданина и организации является задачей такого общественно-правового института, как адвокатура, функционирующего в форме коллегии адвокатов, независимой от должностных лиц государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций. Именно на коллегию адвокатов как организацию профессиональных юристов возлагается эта функция. Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами. При отсутствии на территории области, города республиканского значения, столицы коллегии адвокатов она образуется по инициативе не менее десяти учредителей, имеющих государственную лицензию на право занятия адвокатской деятельностью.

Коллегия адвокатов может быть создана путем ее образования, а также в результате реорганизации существующей коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов - это не просто специальная организация граждан Казахстана, а именно профессиональная организация лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Последнее обусловлено тем, что адвокатскую деятельность может осуществлять не каждое лицо, а лишь специалист, имеющий высшее юридическое образование и соответствующий стаж работы по юридической специальности.

Принцип добровольности организации адвокатуры неразрывно связывается с коллективной формой ее деятельности. Поэтому не случайно существует точка зрения, что коллегия адвокатов, являясь некоммерческой организацией, по организационно-правовой форме определяется как объединение, поскольку считалось и считается в наши дни, что исторически выработанная коллективная форма деятельности адвокатов наиболее приемлема и демократична.

Коллегия адвокатов является юридическим лицом, деятельность которого основана на Конституции Республики Казахстан, Законе "Об адвокатской деятельности", иных законодательных актах Республики Казахстан, а также Уставе и решениях Общего собрания (конференции) коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов имеет самостоятельный баланс, банковские счета в национальной и иностранной валюте, круглую печать, штампы и бланки с указанием своего наименования на государственном и русском языках, а также эмблему (символику), образец которой утверждается и регистрируется в предусмотренном законодательством порядке.

Основной задачей, возложенной на коллегию адвокатов, является содействие, профессиональная помощь и защита членов коллегии при осуществлении ими адвокатской деятельности. Функцией коллегии адвокатов является: материально-техническое и справочно-информационное обеспечение деятельности членов коллегии; организация профессионального контроля за осуществлением адвокатской деятельности; организация оказания бесплатной юридической помощи (статья 6 Закона "Об адвокатской деятельности) и защиты по назначению органов предварительного следствия и суда; создание в необходимых случаях юридических консультаций.

Устав является учредительным документом коллегии адвокатов, где устанавливается свод правил, регулирующих правовое положение данной организации. Как и любой Устав некоммерческой организации, он должен предусматривать:

1) наименование, предмет и цели деятельности коллегии адвокатов; место нахождения коллегии адвокатов;

  1. структуру коллегии адвокатов, порядок формирования и компетенцию ее органов;
  2. права и обязанности членов коллегии адвокатов;
  3. условия и порядок приема в члены коллегии адвокатов и выхода из нее;
  4. источники формирования имущества коллегии адвокатов;
  5. порядок внесения изменений и дополнений в Устав коллегии адвокатов;
  6. условия реорганизации и прекращения деятельности коллегии адвокатов;
  7. порядок использования имущества в случае ликвидации коллегии адвокатов;

10)сведения о филиалах и представительствах коллегия адвокатов.

Кроме этого, устав же коллегии адвокатов еще должен содержать порядок приостановления членства, порядок создания и деятельность юридических консультаций, источники образования имущества и порядок распоряжения им, порядок уплаты членских взносов, порядок оказания адвокатами бесплатной юридической помощи и порядок распределения между адвокатами юридической помощи по назначению суда, органов дознания и предварительного следствия, порядок проведения аттестации адвокатов, дисциплинарную ответственность членов коллегии адвокатов и стажеров адвокатов и порядок привлечения к ней, порядок возбуждения ходатайства об отзыве лицензии адвоката.

Коллегия адвокатов может иметь в собственности или в оперативном управлении объекты, имущество, необходимые для материального обеспечения деятельности, предусмотренной ее уставом, а также для организации, создаваемые за счет ее средств, за исключением отдельных видов имущества, которые в соответствии с законодательными актами не могут принадлежать некоммерческим организациям.

Источниками формирования имущества коллегии адвокатов в денежной и иных формах являются:

  • вступительные и членские взносы;
  • добровольные имущественные взносы и пожертвования;
  • безвозмездно переданное имущество;
  • спонсорская и благотворительная помощь;
  • - другие, не запрещенные законом поступления.
  • Имуществом Коллегии, за исключением основных, распоряжается президиум коллегии в порядке, определенном уставом и общим собранием (конференцией).
  • Члены коллегии адвокатов не приобретают права собственности на имущество коллегии. Коллегия не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам своих членов, а адвокаты не несут имущественной ответственности по обязательствам и долгам коллегии.
  • Деятельность коллегии адвокатов прекращается по решению Общего собрания либо по решению суда, в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан, прекращение осуществляется в форме ее реорганизации либо ликвидации. Реорганизация может быть произведена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования и в других формах, предусмотренных законодательством. Она производится по решению Общего собрания, а также судебными органами в случаях, предусмотренных законом, коллегия адвокатов считается реорганизованной, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникшей коллегии.
  • Коллегия адвокатов может быть ликвидирована добровольно (по решению Общего собрания) и принудительно (по решению суда) на основании и в порядке, предусмотренных Законом РК "О некоммерческих организациях" и другими законодательными актами. При ликвидации по решению собрания назначается ликвидационная комиссия, к которой переходят полномочия по управлению имуществом.
  • При ликвидации коллегии адвокатов оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество может быть передано другой коллегии адвокатов либо Союзу адвокатов, преследующим те же или аналогичные цели.
  • Основной характеристикой этих принципов является демократичность, которая также отражается в организации и деятельности адвокатуры. Это:
  • законность;
  • добровольность вступления в коллегию и выхода из нее;
  • гуманизм, защита прав и свобод человека и гражданина;
  • адекватное сочетание личных, коллегиальных, общественных и государственных интересов;
  • материальная заинтересованность и социальная справедливость;
  • коллективность руководства;
  • гласность и открытость в деятельности коллегии адвокатов;
  • принятие коллегией по собственной инициативе любых решений, если они не противоречат закону;
  • активное участие адвокатов в жизни коллегии, свободное деловое обсуждение ее работы;
  • избрание путем прямого и тайного голосования на выборной, альтернативной основе органов и лиц, осуществляющих в коллегии функции руководства, их систематическое обновление и регулярная отчетность перед адвокатами;
  • защита профессиональных прав и интересов членов коллегии и внимательное отношение к их нуждам и запросам;
  • обязанность хранить адвокатскую тайну и соблюдать профессиональные нормы поведения адвоката;
  • независимость коллегии адвокатов и ее членов от суда, прокуратуры, органов дознания, т.е. тех органов, с которыми адвокаты сталкиваются при осуществлении профессиональной функции - защиты обвиняемых или оказания иной юридической помощи гражданам и организациям;
  • независимость адвокатуры обеспечивается самоуправлением, не допускающим вмешательства суда, прокуратуры, органов дознания во внутренние дела коллегий адвокатов;
  • организация коллегии адвокатов по территориальному принципу, а не при судах; недопущением возложения на суд и прокуратуру функции государственного руководства адвокатурой.
  • Независимость вовсе не означает полного отсутствия взаимодействия коллегии с государственными органами. В настоящее время с коллегиями адвокатов сотрудничают исполнительные органы государства, в том числе и органы юстиции. Так как одной из функций Министерства юстиции является организация и развитие системы юридической помощи, необходимой для реализации прав и законных интересов граждан, то в рамках этой функции оно призвано содействовать деятельности коллегии адвокатов.
  • Независимость ее обеспечивается и наличием собственных средств, которые образуются из сумм, получаемых за оказание юридической помощи и из других источников. Часть этих средств идет на оплату труда адвоката, а часть на общие нужды коллегии, в том числе на уплату взносов по социальном страхованию, юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно, содержание аппарата управления коллегии, а также на другие нужды, определяемые общим собранием (конференцией) членов коллегии.
  • Таким образом, юридическую природу коллегий адвокатов можно отразить в следующем определении: коллегии адвокатов - это негосударственные, самоуправляемые и самофинансируемые организации профессиональных юристов, созданные в целях оказания квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям.
  • Высшим органом коллегии адвокатов является общее собрание (конференция) членов коллегии, ее исполнительным органом - президиум, контрольным органом - ревизионная комиссия.
  • В случаях, предусмотренных Уставом, в коллегии адвокатов могут быть созданы другие органы, действующие на основании положений, принимаемых общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов.
  • Общее собрание (конференция) вправе решать любые вопросы деятельности коллегии адвокатов. Так, согласно ст. 23 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", к исключительной компетенции общего собрания (конференции) относится ряд полномочий, среди них: принятие Устава коллегии адвокатов и решения о внесении изменений в Устав: избрание президиума, председателя президиума, ревизионной комиссии, председателя ревизионной комиссии и др., в том числе и рассмотрение жалоб адвокатов на решение органов, руководителей и работников коллегии адвокатов.
  • Общее собрание (конференция) созывается не реже одного раза в год по инициативе президиума коллегии адвокатов. По требованию ревизионной комиссии или не менее одной четвертой от общего числа членов коллегии председатель коллегии обязан в течение тридцати дней созвать общее собрание (конференцию). Общее собрание, в целях оперативного решения неотложных вопросов деятельности Коллегии, может проводиться в форме конференции путем делегирования адвокатов.
  • Общее собрание (конференция) считается правомочным при участии в нем не менее двух третей состава членов коллегии. Конференция членов коллегии адвокатов созывается с учетом норм представительства, устанавливаемых президиумом коллегии адвокатов, и считается правомочной при участии в ней не менее двух третей делегатов, избранных от юридических консультаций, адвокатских контор и адвокатами, осуществляющих свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. Все вопросы Общее собрание решает простым большинством голосов адвокатов, участвующих в голосовании.
  • Для осуществления повседневного руководства и контроля за деятельностью коллегии адвокатов Общее собрание избирает президиум коллегии адвокатов и ревизионную комиссию. После избрания этих органов право осуществлять контроль за их работой возлагается также на Общее собрание. С этой целью оно заслушивает и утверждает отчеты о деятельности органов коллегии адвокатов, руководителей и работников коллегии адвокатов.
  • К числу полномочий Общего собрания относится и ряд организационных и финансовых вопросов: установление порядка распоряжения имуществом коллегии, установление ставок членских взносов, исчисляемых в размере кратном расчетному показателю, и других не менее важных вопросов, связанных с деятельностью коллегии адвокатов. Без решения этих задач невозможно создать благоприятные условия для профессиональной деятельности каждого адвоката, повысить их ответственность за поддержание престижа коллегии.
  • Общему собранию членов коллегии адвокатов принадлежит право досрочного отзыва руководителей и работников коллегии, не оправдывающих оказанного им доверия. Решение, принятое общим собранием членов коллегии адвокатов, может быть пересмотрено только общим собранием членов коллегии.
  • Президиум коллегии адвокатов является исполнительным органом, постоянно действующим в период между общими собраниями адвокатов. Президиум избирается Общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов тайным голосованием сроком на четыре года в количестве, определяемом Общим собранием в зависимости от числа членов коллегии и объема работы. Избранными в состав президиума считаются кандидаты, получившие большинство голосов участвующих в голосовании адвокатов. В случае выбытия из состава президиума одного из его членов на очередном Общем собрании адвокатов могут быть проведены довыборы.
  • После избрания президиума коллегии адвокатов тайным голосованием избирается из учрежденного состава председатель и его заместитель (заместители). Члены президиума, занимающие штатные должности, получают заработную плату из средств коллегии и имеют право заниматься адвокатской деятельностью, их заработок состоит из должностного оклада, размер которого определяется общим собранием членов коллегии адвокатов, и сумм, поступивших за оказания ими юридической помощи.
  • Президиум, являясь постоянно действующим исполнительным органом, наделен широкими полномочиями, необходимыми ему для осуществления управления коллегией. В частности, он решает все текущие вопросы деятельности коллегии (организует работу коллегии адвокатов по оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам; организует исполнение решений общего собрания (конференции), созывает общее собрание (конференцию); защищает профессиональные и иные права адвокатов и др.), кроме полномочий, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов.
  • Президиум коллегий адвокатов организует также проведение аттестации адвокатов и работу по повышению их профессиональной квалификации.
  • Аттестация адвокатов - это организуемая президиумом коллегии адвокатов проверка и оценка знания адвокатом норм законодательства, где основными критериями служат профессиональные знания и навыки адвоката.
  • Основной целью аттестации адвокатов является проверка квалификации и уровня профессионального знания; правовой культуры; соблюдения норм адвокатской этики и др., необходимых для определения возможности исполнения членами коллегии своих профессиональных обязанностей.
  • Проведение аттестации регламентируется "Положением об аттестации адвокатов'', утверждаемым Президиумом коллегии адвокатов.
  • Аттестация проводится по решению Президиума раз в пять лет. Для проведения аттестации образуется аттестационная комиссия, количественный и качественный состав которой определяется на общем собрании (конференции) адвокатов.
  • Перечень вопросов для аттестации на государственном и русском языках составляется и утверждается Аттестационной комиссией и вручается президиумом на подпись адвокату, подлежащему аттестации, не позднее, чем за два месяца до начала аттестации.
  • Президиум осуществляет и иные, не противоречащие целям и задачам коллегии адвокатов действия. Так, в случаях, предусмотренных Законом Республики Казахстан от 5 декабря 1997г. "Об адвокатской деятельности" (ст.ст.12 (3) и 24 (8)), президиуму коллегии адвокатов предоставляется право возбуждать ходатайства перед Министерством юстиции Республики Казахстан об отзыве лицензии на занятие адвокатской деятельностью. При этом исковое производство по отзыву лицензии адвоката по основаниям невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации возбуждается в порядке, предусмотренном законодательными актами Республики Казахстан, исключительно по представлению соответствующей коллегии адвокатов.
  • Деятельность президиума строится на основе коллективного руководства, гласности и открытости, регулярной отчетности перед членами коллегии адвокатов, широкого привлечения адвокатов к работе президиума. При президиуме коллегии могут образоваться действующие на общественных началах органы, оказывающие ему помощь.
  • Президиум коллегии адвокатов проводит свои заседания при наличии не менее половины его членов. Вопросы приема в коллегию, приостановления членства, исключения из нее (кроме случаев исключения по п.п.6 п.1 ст.31 Закона "Об адвокатской деятельности») он вправе рассматривать при наличии на заседании не менее двух третей состава президиума, его решения принимаются большинством голосов. При равенстве голосов рассмотрение обсуждаемого вопроса переносится на очередное заседание президиума с вызовом отсутствующих его членов. Постановление президиума коллегии адвокатов может быть пересмотрено самим президиумом, или общим собранием членов коллегии адвокатов, или в установленном законом порядке судом.
  • Председателем президиума коллегии адвокатов может быть избран адвокат, который непосредственно до дня его избрания состоял членом коллегии адвокатов не менее двух лет.
  • Председатель президиума коллегии адвокатов избирается Общим собранием (конференцией) путем тайного голосования простым большинством голосов из состава, избранного Общим собранием членов президиума сроком на четыре года.
  • Эти требования позволяют выбрать председателем президиума коллегии адвокатов наиболее квалифицированного и опытного адвоката, имеющего большой стаж работы именно в этой коллегии и строящего свою работу на демократических принципах законности, гуманизма, гласности, открытости и уважительного отношения к коллегам, умеющего поддерживать нормальный нравственно-психологический климат в адвокатском коллективе и оказывающего в необходимых случаях консультативную помощь адвокатам. Председатель президиума получает заработную плату от коллегии адвокатов, кроме того, он имеет право заниматься адвокатской деятельностью.
  • В период временного отсутствия председателя президиума выполнение его обязанностей осуществляется первым заместителем (заместителем) председателя президиума.
  • Ревизионная комиссия является контрольно-ревизионным органом коллегии адвокатов. Ревизионная комиссия, ее председатель избираются Общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов тайным голосованием сроком на четыре года в количестве, определяемом собранием. Избранными считаются кандидаты, получившие большинство голосов участвовавших в голосовании адвокатов. В случае выбытия из состава ревизионной комиссии одного из ее членов, на очередном общем собрании в установленном порядке могут быть проведены довыборы.
  • На ревизионную комиссию возложена обязанность проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности коллегии адвокатов, юридических консультаций, адвокатских контор, а также финансовой деятельности адвокатов, практикующихся индивидуально.
  • Ревизионная комиссия вправе требовать от президиума коллегии адвокатов, заведующих юридических консультаций, учредителей адвокатских контор, адвокатов, практикующихся индивидуально, предоставления всех необходимых для проверки документов и материалов.
  • Ревизионная комиссия проводит проверки финансово-хозяйственной деятельности коллегии адвокатов и юридических консультаций по решению Общего собрания (конференции), Указанию президиума, требованию 1/4 членов коллегии адвокатов и по собственной инициативе.
  • Проверка финансово-хозяйственной деятельности коллегии проводится не реже одного раза в год. Проверки финансово-хозяйственной деятельности адвокатских контор и адвокатов, практикующихся индивидуально, проводятся по решению президиума коллегии адвокатов, ходатайству адвокатских контор, адвокатов, практикующихся индивидуально. При этом проверка ревизионной комиссией финансово-хозяйственной деятельности адвокатских контор, адвокатов практикующих индивидуально, осуществляется только в целях контроля правильности перечисления членских взносов.
  • По нашему мнению, для расширения полномочий ревизионных комиссий следует шире привлекать их членов к участию работе президиума коллегии с правом совещательного голоса.
  • Член коллегии адвокатов вправе осуществлять свою деятельность через юридическую консультацию либо учредить самостоятельно или совместно с другими адвокатами адвокатскую контору, либо осуществлять такую деятельность индивидуально без регистрации юридического лица.
  • Основу организационной структуры коллегии адвокатов составляют юридические консультации, образуемые постановляем президиума коллегии и действующие на основе Конституции Республики Казахстан, Закона «Об адвокатской деятельности», Устава коллегии адвокатов и Положения о юридических консультациях, принимаемого общим собранием (конференцией) коллегии.
  • Юридические консультации создаются для организации деятельности адвокатов, по оказанию юридической помощи гражданам и организациям в городах и других населенных пунктах. Именно в юридических консультациях работает большинство адвокатов.
  • Юридическая консультация является структурным подразделением (филиалом) коллегии адвокатов и не обладает правами юридического лица. Для осуществления своих функций она обладает имуществом, помещением, печатью и угловым штампом с обозначением своего наименования на государственном и русском языках с указанием принадлежности к соответствующей коллегии адвокатов, а также атрибутикой, образцы которой утверждаются и регистрируются в предусмотренном законодательством порядке.
  • Место расположения юридической консультации определяет президиум коллегии адвокатов с учетом специфики, плотности, численности населенного пункта, степени обращаемости граждан и организации за юридической помощью, наличия на данной территории адвокатских контор и адвокатов, практикующихся индивидуально и др.
  • Численность юридических консультаций различна в зависимости от их места нахождения.
  • Целью деятельности юридической консультации является:
  • оказание юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации законных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц в их отношениях с государственными органами, общественными организациями и между собой;
  • организация деятельности адвокатов в защите по уголовным делам, представительство по гражданским, хозяйственным, административным и другим делам;
  • организация бесплатной юридической помощи и защиты в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан;
  • осуществление и защита прав и законных интересов адвокатов при выполнении своих и иных функций в соответствии с законодательством об адвокатуре;
  • организация работы и контроль за соблюдением членами юридической консультации профессиональных норм поведения адвоката и осуществления ими адвокатской деятельности;
  • материально - техническое и справочно-информационное обеспечение деятельности членов юридической консультации и др.

Юридической консультацией руководит заведующий, назначаемый постановлением президиума коллегии адвокатов из числа членов коллегии.

Это связано с тем, что президиум, являясь постоянно действующим исполнительным органом, решает все текущие вопросы деятельности коллегии адвокатов, кроме полномочий, отнесенных к исключительной компетенции Общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов.

Права и обязанности заведующего регламентируются Положением о юридической консультации. К компетенции заведующего относится: организация деятельности юридической консультации; заключение соглашения с гражданами об оказании юридической услуге. Учредительный договор - это соглашение учредителей (адвокатов), в котором определяются порядок совместной деятельности по созданию адвокатской конторы, условия передачи в ее собственность (оперативное управление) своего имущества и участия в ее деятельности, а также условия и порядок управления деятельностью адвокатской конторы, выхода учредителей из состава и определение других обстоятельств, не противоречащих законодательству РК.

Порядок работы адвокатской конторы определяется учредителями с учетом требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Учредитель (учредители) адвокатской конторы обязан в десятидневный срок после ее государственной регистрации в соответствующих органах письменно уведомить об этом коллегию адвокатов и предоставить в ее распоряжение учредительные документы адвокатской конторы.

Адвокатская контора приобретает права юридического лица с момента ее государственной регистрации.

Адвокатская контора имеет печать, самостоятельный баланс, счета в банках, бланки со своим наименованием на государственном и русском языках, иную атрибутику, необходимую для организации оказания юридической помощи, образцы которых утверждаются и регистрируются в предусмотренном законодательством порядке.

Адвокатская контора подлежит государственной регистрации в органах юстиции.

На владельцев (учредителей) адвокатских контор и адвокатов, работающих в них по трудовому договору, распространяются все права и обязанности адвокатов, работающих в юридических консультациях.

Члену коллегии адвокатов запрещается одновременно состоять в штатах юридических консультаций и быть владельцем адвокатской конторы или работать в ней по трудовому договору.

Заработок членов коллегии, работающих в адвокатской конторе, определяется уставом и трудовым договором. Специальное разрешение государственных органов на создание адвокатских контор не требуется, ибо это право любого адвоката выбрать одну из форм организации адвокатской деятельности, в том числе и эту.

Адвокат вправе осуществлять свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. В этом случае он имеет счет в банке, личную печать с указанием своей фамилии, имени отчества, принадлежности к конкретной коллегии адвокатов на государственном и русском языках и номера государственной лицензии на право занятия адвокатской деятельностью.

При данной форме деятельности адвокатам разрешается целях экономии финансовых и материальных ресурсов совместно использовать помещения, компьютер современные технические и иные средства связи, вспомогательный персонал и т.д., объединяться без права образования юридического лица, но при этом они могут иметь общий счет в банке, недвижимость и иное имущество.

Преимуществом адвоката, осуществляющего свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица, является также то, что здесь не требуются учредительные документы. Адвокат только обязан в порядке, предусмотренном законодательством Республики Казахстан, зарегистрироваться в налоговом органе в качестве плательщика налогов и иных обязательных платежей: в бюджет и в соответствии с действующим положением отчитываться перед финансовыми и налоговыми органами.

Не позднее 10 дней с момента регистрации он обязан письменно известить об этом коллегию адвокатов. Адвокат, практикующий индивидуально, обязан как член коллегии адвокатов своевременно платить членские взносы, представлять отчеты о своей деятельности в порядке и условиях, определенных уставом.


Задания для самоконтроля:


1.История адвокатуры в РК.

Составить список НПА об адвокатуре в советский период и сделать анализ развития адвокатуры.


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

2Дополнительная

.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

2.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О. В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О.В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. - М, 2000

.Бекбергенов, Н. А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н. А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т. М. Алданов, Е. Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л. В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М


Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.


Интернет-источники:


www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru


Тема 4. Правовые основы деятельности адвокатуры в Республике Казахстан


Цель лекции: Определить правовые основы деятельности адвокатуры в Республике Казахстан.

Вопросы к теме:

1.Правовые основы деятельности адвокатов.

2.Международно-правовые стандарты и принципы адвокатской деятельности.


Краткое содержание темы


В Законе РК от 5 декабря 1997 года "Об адвокатской деятельности" указано, что адвокат - это гражданин Республики Казахстан, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности".

Законодательство предъявляет строгое требование лицу, пожелавшему заняться адвокатской деятельностью. Адвокатом не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление; признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным; исключенное из коллегии адвокатов, а также уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка (в течение года со дня увольнения).

В случае, когда лицо было исключено из коллегии, но сохранило лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, оно может быть вновь принято в коллегию не ранее, чем по истечении шести месяцев с момента исключения.

Деятельность адвоката регламентируется не только рамками закона и нормами адвокатской этики. Она должна также опираться на общепринятые в данном обществе правила поведения, которые, так или иначе, отражаются на его труде. Основными критериями здесь выступают не только профессионализм, квалификация, опыт и знание, но и такие нравственные категории, как доверие, совесть, честь, репутация и др. Поэтому лицо, желающее быть адвокатом, должно отвечать как требованиям закона, так и принципам морали при оказании им юридической помощи гражданам и организациям.

Адвокатом может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет и получившее лицензию на право осуществления адвокатской деятельности.

За нарушение требований Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", других нормативных правовых актов, Устава коллегии адвокатов и Правил профессиональной этики адвокатов стажеры адвокатов могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности.

Порядок и условия принятия в члены коллегии адвокатов определяются Законом "Об адвокатской деятельности", согласно которому членство в коллегии адвокатов является обязательным.

Лицо, получившее лицензию и желающее заняться адвокатской деятельностью, обязано вступить в члены коллегии адвокатов по своему выбору и оказывать юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности". Прием в члены коллегии осуществляется президиумом коллегии адвокатов. Заявление рассматривается не позднее месячного срока с момента его поступления, исчисление идет с даты подачи заявления в президиум коллегии адвокатов в присутствии лица, подавшего заявление.

При наличии лицензии на право занятия адвокатской деятельностью и признании Устава коллегии адвокатов в приеме в коллегию не может быть отказано. Не может быть отказано в зачислении и по мотивам ограничения численности коллегии адвокатов.

В случае, когда лицо было исключено из коллегии, но сохранило лицензию на право осуществления адвокатской деятельности (например, прекращено членство путем исключения в связи с занятием предпринимательской деятельностью, а также другой оплачиваемой должности, в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии, и т.д.), оно может быть вновь принято в коллегию не ранее, чем по истечении шести месяцев с момента исключения (кроме случаев исключения по собственному желанию). Осуществление лицом адвокатской деятельности в этот период не допускается.

Отказ в приеме в связи с нарушениями вышеуказанных требований может быть обжалован в суде в месячный срок со дня получения заинтересованным лицом копии решения об отказе в приеме в члены коллегии адвокатов.

Для более полного освещения проблем реализации прав и обязанностей адвоката необходимо, на наш взгляд, условно разграничить их как члена коллегии адвокатов и лица, оказывающего юридическую помощь, но имея в виду их тесную взаимосвязь.

Являясь членом самоуправляющейся организации, адвокат имеет право пользоваться содействием, профессиональной помощью и защитой со стороны коллегии, ее органов и должностных лиц; избирать и быть избранным в органы коллегии, адвокатов и участвовать в управлении коллегией адвокатов; ставить перед органами коллегии адвокатов вопросы, касающиеся ее деятельности, вносить предложения по улучшению и, совершенствованию её работы; участвовать в обсуждении и принятии решений, требовать от органов коллегии адвокатов представления документов и материалов об их деятельности; принимать личное участие во всех случаях проверки и обсуждения органами коллегии его деятельности или поведения; пользоваться имуществом коллегии адвокатов в порядке и на условиях, определяемых Уставом коллегии; выйти из состава коллегии по собственной инициативе.

Права членов коллегии адвокатов достаточно широки для того, чтобы эффективно осуществлять защиту, по уголовным делам, представительству по гражданским, административным, уголовным и другим делам, а также по оказанию иных видов юридической помощи гражданам и организациям, не запрещенных законодательством. Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен в соответствии с процессуальным законодательством, защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных и иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов.

Процессуальными правами адвокат наделяется лишь с момента вступления в уголовное, гражданское, либо в административное производство, а до этого он может оказывать юридическую помощь любому обратившемуся к нему лицу, давая консультации, разъяснения, советы и письменные заключения, составляя исковые заявления, жалобы и другие документы правового характера, решение которых требует профессионального юридического знания.

Государственный орган или должностное лицо не может отказать в признании права адвоката представлять интересы лица, обратившегося за юридической помощью. Должностные лица государственных органов, политических партий, общественных организаций не вправе прямо или косвенно препятствовать осуществлению адвокатской деятельности.

Адвокат имеет право: запрашивать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности; самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства; запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятельности; знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления зашиты представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами и др.

Закон требует от адвоката всесторонней, полной, объективной и квалифицированной защиты конституционных прав и интересов каждого лица, обратившегося за юридической помощью, с использованием всех предусмотренных законом средств и способов, в целях достижения истины по делу, оправдания или смягчения ответственности обвиняемого, предотвращения незаконного привлечения и осуждения граждан. В соответствии с этим действующее законодательство дает возможность ему знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с иной информацией, имеющей значение для рассматриваемого дела. Государственные секреты - это защищаемые сведения, составляющие государственную и служебную тайны, распространение которых ограничивается государством с целью осуществления эффективной военной, экономической, научной, технической, внешнеэкономической, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и иной деятельности, не вступающей в противоречие с общепринятыми нормами международного права.

Адвокаты, запрашивающие сведения, составляющие государственные секреты, обязаны создать необходимые условия, которые обеспечили бы их защиту и несут прямую персональную ответственность за соблюдение установленного порядка по ознакомлению с данными сведениями.

Адвокатское делопроизводство и иные, связанные с ним материалы и документы адвоката не подлежат досмотру, осмотру, выемке, изъятию и проверке, кроме случаев, прямо предусмотренных законодательными актами.

Эти положения являются одними из основополагающих правовых и демократических принципов организации и деятельности адвокатуры, гарантиями независимости адвоката и недопустимости государственного и иного вмешательства в его дела. Лица, допустившие незаконное вмешательство, воспрепятствовавшие законной деятельности адвоката, привлекаются к уголовной ответственности в соответствии со статьей 365 Уголовного кодекса Республики Казахстан.

Воспрепятствование в данном случае - это любое незаконное противодействие или оказание различных препятствий законной деятельности адвоката, осуществляющего представительство и защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, в государственных и иных органах, организациях и в отношениях с гражданами, либо иное нарушение самостоятельности и независимости, если эти деяния причинили существенный вред правам и законным интерес сам граждан и организации либо охраняемым законным интересам общества или государства.

Иное нарушение самостоятельности и независимости может проходить путем различного рода вмешательства в деятельность адвоката.

Существенным вредом можно признать наступление таких последствий, как необоснованное привлечение лица к уголовной ответственности, незаконное применение мер процессуального принуждения, необоснованное осуждение, вынесение неправомерного решения по гражданскому делу или при рассмотрении административного материала.

К сожалению, вышеназванные права адвокатов зачастую нарушаются.

Членство в коллегии адвокатов накладывает на лицо, состоящее в ней, при осуществлении защиты по уголовным делам и представительства по гражданским делам обязанность точно и неуклонно соблюдать требования законодательства, руководствоваться принципами организации и деятельности адвокатуры, соблюдать требования норм профессионального поведения адвокатскую тайну.

Обязанностью адвоката как члена профессиональной организации являются: соблюдение требования Устава коллегии адвокатов; выполнение решения Общего собрания коллегии адвокатов и ее органов и уплата членских взносов. В Законе Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности" и в Уставе коллегии адвокатов четко указывается, что член коллегии адвокатов не может нести иных односторонних имущественных обязательств перед коллегией, помимо обязательства уплаты членских взносов. Члены коллегии адвокатов не приобретают права собственности на имущество коллегии. Коллегия не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам своих членов, а адвокат не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам коллегии. Эти правовые отношения являются одним из принципов деятельности института адвокатуры, которые позволяют адвокату, как и самой коллегии, быть независимым в своих действиях, но в рамках закона, не допуская влияния ни с чьей стороны.

Адвокат, участвуя по уголовным, гражданским и иным делам, должен быть объективным и беспристрастным. Закон четко устанавливает, когда адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи, это в случаях: когда он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося за помощью, или когда он ранее участвовал по данному делу в качестве судьи, прокурора, лица, производящего дознание, следователя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля, потерпевшего или понятого, гражданского истца или гражданского ответчика, а также, если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в близких родственных отношениях.

Однако в законе не достаточно, на наш взгляд, отражены некоторые положения, которые часто встречаются в деятельность адвоката. Так, было бы ошибочным оказание адвокатом защиты лица по делу, обстоятельства совершения, преступления которого ему стали известны, так как он являлся очевидцем этих и иных обстоятельств, имеющих значения для дела. Действительно, возможны такие случаи, когда адвокату вне связи с выполнением его профессиональных обязанностей стали известны какие-либо фактические данные об общественно опасном преступном деянии. В этом случае он должен выполнить свой гражданский долг и выступить по делу свидетелем. На практике возможны и другие случаи. Их следовало бы четко определить в законе.

Принимая решение о невозможности выполнения поручения, адвокат по мере возможности обязан поставить об этом в известность лицо, обратившееся за помощью (клиента), заранее, чтобы тот имел возможность обратиться к другому адвокату.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности" адвокат может выступать в качестве посредника между сторонами, интересы которых противоречат, но только по взаимному согласию сторон.

Любое заинтересованное лицо вправе обратиться к адвокату за защитой нарушенного или оспариваемого, или охраняемого законом интереса. В случае, если лица, интересы которых противоречат, обратились по взаимному согласию за помощью к адвокату, которому доверяют, то он обязан оказать любую юридическую помощь, в которых они нуждаются.

Выступая в качестве посредника, адвокат должен, прежде всего, определить юридическую сущность вопроса, дать оценку рассматриваемого спора в соответствии с требованиями действующего законодательства, разъяснив правовое значение возникшей проблемы, при этом строго соблюдая нормы профессионального поведения и адвокатскую тайну.

Адвокатская профессия требует независимости от любых форм вмешательства в его деятельность со стороны должностных лиц, государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций и может осуществляться успешно лишь при обеспечении полной самостоятельности адвоката, дающего возможность поступать согласно с требованием законодательства, руководствуясь принципами организации и деятельности адвокатуры, соблюдением норм профессионального долга и адвокатской тайны.

Адвокат в профессиональной деятельности независим. Свои решения по поводу средств, способов и тактики осуществления защиты адвокат принимает самостоятельно, не допуская влияния третьих лиц или организаций, включая и органы адвокатского самоуправления и не поступаясь принципами профессионального долга и адвокатской тайны.

В связи с этим, по закону адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность. Такой запрет обусловлен тем, что это может повлечь снижение уровня и качества квалифицированности юридической помощи не только из-за занятости другой работой, но и в связи с тем, как мы указывали выше, утратой адвокатом своей независимости.

Адвокат вправе лишь заниматься преподавательской, научной или творческой деятельностью. Это означает, что лицо, занимающееся научной или преподавательской работой, может быть принято в коллегию адвокатов. Данное исключение, с одной стороны, способствует использованию достижений науки в адвокатской деятельности, а с другой - позволяет учесть результаты и нужды практики в научной, педагогической и творческой деятельности.

Адвокаты могут иметь помощников. Помощник адвоката - это лицо, работающее на основе трудового договора в юридической консультации, адвокатской конторе или у адвоката, занимающегося адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица, выполняющего по указанию адвоката и под его ответственность определенные поручения. Как правило, это - вспомогательные и технические функции, такие, как запись граждан на прием к адвокату, ведение делопроизводства: подшивка нормативных правовых актов и документов правового характера, снятие с них копий, печатание, работа на компьютере и оргтехнике и т.д.

Помощником адвоката может быть любое лицо независимо от образования. Помощник подотчетен адвокату, количество и качество его работы подлежат включению в ежемесячные отчеты адвоката.

Труд помощника адвоката оплачивается за счет адвоката. Оплата труда помощника определяется договором и не может быть ниже минимальной заработной платы, установленной законодательством.

Адвокаты могут иметь стажеров. Стажером адвоката может быть гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование. Эти лица, не имеющие необходимого практического стажа работы по специальности юриста, могут быть приняты в коллегию адвокатов после прохождения стажировки.

Стажером адвоката не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное из коллегии адвокатов, а также уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка (в течение года со дня увольнения).

Порядок, срок и условия стажировки определяются коллегией адвокатов согласно Положению о стажерах адвокатов. В случае болезни стажера или по другим обстоятельствам президиум коллегии может продлить установленный срок стажировки.

Президиум коллегии адвокатов осуществляет общий контроль за прохождением стажировки, создает необходимые условия для успешного освоения стажером навыков адвокатской профессии, норм адвокатской этики и правильного применения знаний действующего законодательства.

Непосредственное руководство стажировкой и оказание стажеру необходимой помощи осуществляются руководителем, назначаемым президиумом коллегии из числа квалифицированных и опытных адвокатов. военной службе, исключение адвоката из членов коллегии за систематические неуплаты членских взносов, в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательными актами о лицензировании), действие лицензии приостанавливается.

Стажер вправе требовать создания условий для прохождения стажировки. Стажеры не имеют права участвовать в уголовном судопроизводстве, тогда как в органах дознания и следствия расследование дел поручается молодым и неопытным специалистам, и в судах государственное обвинение осуществляют лица, только что закончившие вузы, и в этом суть проблемы института стажерства. Стажер адвоката обязан:

  • изучать действующее законодательство;
  • повышать свой профессиональный уровень;
  • соблюдать установленные в юридической консультации либо адвокатской конторе Правила внутреннего распорядка;
  • соблюдать Правила адвокатской этики;
  • не разглашать сведений, ставших ему известными при исполнении своих обязанностей;
  • отчитываться перед президиумом коллегии адвокатов о выполняемой в ходе стажировки работе.

Период работы в качестве стажера засчитывается в стаж работы по юридической специальности.

По окончании срока стажировки руководитель стажера представляет в президиум отчет о выполнении плана стажировки и характеристику, в которой содержится мнение о степени подготовленности этого лица к самостоятельной работе.

Под лицензией понимается выдаваемое компетентным государственным органом разрешение гражданину или юридическому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия.

Лицензия на право осуществления адвокатской деятельности - это разрешение указанному в лицензии лицу заниматься этой деятельностью, выданное Министерством юстиции Республики Казахстан на основании рекомендации Квалификационной коллегии юстиции.

Заявление о допуске к сдаче квалификационного экзамена одновременно является заявлением о выдаче лицензии.

Лицензия выдается при условии сдачи квалификационной экзамена. Порядок сдачи квалификационного экзамена определяется Квалификационной коллегией юстиции.

Порядок, условия и сроки выдачи лицензий на занятие адвокатской деятельностью определяет "Положение о порядке выдачи лицензии на занятие адвокатской деятельностью", утвержденное приказом министра юстиции Республики Казахстан от 21 января 1998 г. №19.

Лицензия на право осуществление адвокатской деятельное выдается гражданину Республики Казахстан, имеющему высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, сдавшему квалификационный экзамен в Квалификационной коллегии юстиции, пожелавшее заняться адвокатской деятельностью и уплатившему лицензионный сбор.

Лицензионный сбор вносится до получения лицензии при условии успешной сдачи квалификационного экзамена.

Ставки лицензионного сбора за лицензирование адвокатской деятельности равняются шести месячным расчетным показателям.

Экзамен считается сданным, если соискателю удается правильно ответить не менее чем на 70 тестов. После тестирования проводится устный экзамен по билетам. При успешном прохождении данного контроля знания претендента на лицензию экзамен также считается сданным. По желанию соискателя экзамен проводится на государственном либо русском языке.

Лицензия на право осуществления адвокатской деятельности выдается по форме, установленной Правительством Республики Казахстан, и её реквизиты вносятся в Государственный реестр лицензий адвокатов, который ведется лицензиаром. Под лицензиаром Положение имеет в виду Министерство юстиции Республики Казахстан.

Лицензия является генеральной, постоянной и ее действие распространяется на всю территорию Республики Казахстан. Генеральной лицензия называется так потому, что дает право заниматься конкретному физическому лицу адвокатской деятельностью, постоянной - без ограничения срока времени действия. Действие лицензии распространяется на всю территорию Республики Казахстан, это означает, что лицо, являясь членом коллегии адвокатов, независимо от его места расположения, имеет право заниматься адвокатской деятельностью на всей территории Республики Казахстан без каких-либо ограничений, а также за ее пределами, если это необходимо для выполнения принятого поручения и не противоречит законодательству соответствующих государств и международным договорам Республики Казахстан.

В выдаче лицензии может быть отказано по основаниям, предусмотренным законодательными актами о лицензировании.

Прекращение действия государственной лицензии осуществляется в порядке, установленном ст. 12 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности".

Действие лицензии прекращается на основании соответствующего судебного решения в случаях:

1)признания адвоката в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным;

2)осуждения адвоката за умышленное преступление.

Действие лицензии адвоката прекращается и в случае выхода из гражданства Республики Казахстан.

На основании п. 1 ст. 21 Закона Республики Казахстан от 17.04.1995 г. № 2200 "О лицензировании" лицензия прекращает свое действие также в случае отзыва лицензии. Помимо общих оснований, предусмотренных ст. 22 Закона Казахстан от 17 апреля 1995 г. № 2200 "О лицензировании» требований, содержащихся в лицензии; не устранения причин, по которым лицензиар приостановил действие лицензии; предоставление лицензиатом заведомо ложной при получении лицензии и др., отзыв лицензии осуществляется в судебном порядке по решению суда по иску органов юстиции Республики Казахстан в случаях:

) грубого нарушения адвокатом принципов организации и деятельности адвокатуры и неоднократного невыполнения им своих обязанностей; невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации.

Приостановление действия лицензии адвоката согласно Закону Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности" возможно в случаях на период; поступления адвоката на государственную службу; избрания (назначения) его депутатом Парламента; нахождения на срочной действительной военной службе; исключения адвоката из членов коллегии адвокатов за систематические неуплаты членских взносов; в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии.

В целях обеспечения приема в коллегию адвокатов лиц, обладающих необходимыми знаниями и профессиональными навыками, создана и действует Аттестационная комиссия юстиции, являющаяся автономным, независимым учреждением.

Аттестационная комиссия принимает квалификационные экзамены по заявлениям лиц, пожелавших заниматься адвокатской деятельностью, и выносит рекомендации, на основании которых Министерством Юстиции выдаются соответствующие лицензии. Перечень юридических дисциплин, выносимых на квалификационный экзамен, и порядок их сдачи определяются инструкцией, утверждаемой Министерством юстиции Республики Казахстан по согласованию с правлением Союза адвокатов Казахстана.

Аттестационная комиссия юстиции работает, сессионно собираясь не реже двух раз в год, которая правомочна при наличии не менее двух третей ее членов.

Заявление о допуске к сдаче квалификационного экзамена одновременно является заявлением о выдаче лицензии.

К заявлению прилагаются:

  1. личный листок по учету кадров, заполненный собственноручно либо отпечатанный без исправлений и помарок;
  2. автобиография, составленная собственноручно без помарок и исправлений;
  3. нотариально заверенная копия диплома об образовании присвоении ученого звания, ученой степени;
  4. нотариально заверенный вкладыш к диплому;
  5. копия трудовой книжки, заверенная по последнему месту работы;
  6. характеристика по последнему месту работы;
  7. фотография размером 4x6 см в количестве 2 шт.;
  8. ксерокопия паспорта или удостоверения личности;
  9. решение Аттестационной комиссии юстиции о результатах сдачи квалификационного экзамена;

10)квитанция или копия платежного поручения об уплате лицензионного сбора.

По результатам сдачи квалификационного экзамена путем компьютерного тестирования в течение десяти дней Министерством юстиции принимается решение:

  • о выдаче лицензии на право осуществление адвокатское деятельности;
  • об отказе в выдаче этой лицензии.

Решение о выдаче государственной лицензии оформляется: в виде приказа министра юстиции.

Лица, получившие в установленном порядке эту лицензию, вправе вступить в коллегию адвокатов.

Членство в коллегии адвокатов может быть приостановлено президиумом коллегии на основании заявления адвоката по обстоятельствам семейного, личного или иного характера. Это означает, что на период поступления адвоката на государственную службу (впрочем, и как его избрание (назначение) депутатом Парламента), нахождение на срочной действительной или у адвоката, занимающегося адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица.

Приостановление членства означает временное прекращение прав и обязанностей адвоката как члена коллегии адвокатов по вышеназванным обстоятельствам. За период приостановления членства в коллегии адвокат может быть освобожден президиумом коллегии от уплаты членских взносов полностью или частично в зависимости от обстоятельств дела, повлекших эти действия.

Прекращение членства в коллегии адвокатов осуществляется путем исключения адвокатов из коллегии. Исключение производится президиумом коллегии адвокатов в случаях:

  1. отзыва или прекращения действия лицензии на право занятия адвокатской деятельностью;
  2. систематического или неоднократного грубого нарушения адвокатом принципов организации и деятельности адвокатуры и своих обязанностей;
  3. обнаружившейся невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации;
  4. систематической неуплаты членских взносов;
  5. занятия предпринимательской деятельностью, а также иной оплачиваемой должности;
  6. по собственному желанию;
  7. в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии, среди них:
  8. выхода из гражданства Республики Казахстан, в этом случае действие государственной лицензии этого лица на право осуществления адвокатской деятельности прекращается, а президиум коллегии адвокатов прекращает членство этого адвоката путем исключения его из коллегии адвокатов;
  9. приостановления действия лицензии на основании, предусмотренном ст. 11 Закона "Об адвокатской деятельности" (см. выше);
  10. признания адвоката в установленном порядке судом недееспособным или ограниченно дееспособным;
  11. осуждения адвоката за умышленное преступление;
  12. - нарушения Правил адвокатской этики, утвержденных Общим собранием (конференцией).
  13. У лиц, исключенных из коллегии адвокатов за систематическое или неоднократное, грубое нарушение принципов организации и деятельности адвокатуры и своих обязанностей, а также в связи обнаружившейся невозможностью исполнения профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации, отзывается лицензия на право осуществления адвокатской деятельности.
  14. Исключение из коллегии может быть обжаловано адвокатом на Общем собрании (конференции) членов коллегии. Оно также может быть обжаловано в судебном порядке в месячный срок со дня вручения адвокату копии постановления президиума коллегии.
  15. Законодательство о труде в Республике Казахстан не регулирует труд лиц, работающих в общественных организациях, к которым, как мы указывали выше, относится и коллегия адвокатов. Отсюда следует, что эти лица не являются субъектами трудовых отношений и тех взаимоотношений, которые возникают между работниками и работодателем,
  16. Поэтому труд адвоката регулируется в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка юридических консультаций и уставами адвокатских контор, а также адвокатами самостоятельно, если они осуществляют свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица.
  17. Профессиональная деятельность адвоката весьма многообразна, но, тем не менее, имеет ряд особенностей:
  18. оказывая юридическую помощь, содействуя в разрешении различных дел, адвокат может и не принимать на себя ведение некоторых категорий дел в случаях, если на это есть законные и объективные основания;
  19. необходимость осуществления дежурства согласно утвержденному графику и консультация лиц, обратившихся за помощью;
  20. обязательное оказание бесплатной юридической помощи в установленных случаях либо участие в уголовных делах по назначению, когда это оплачивается за счет средств республиканского бюджета.
  21. Таким образом, основным содержанием труда адвоката, независимо от его специализации, является оказание именно юридической помощи. Как и любое работающее лицо, адвокат пользуется правом на отпуск и на гарантированную государством социальную защиту, осуществляемую за счет средств обязательного страхования. Взносы на социальное страхование уплачиваются адвокатами в соответствии с действующим законодательством.
  22. Труд адвокатов оплачивается из средств, поступивших в юридическую консультацию, адвокатскую контору от граждан и организаций за оказанную им юридическую помощь. Основанием для оплаты труда адвокатов является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за юридической помощью.
  23. Соглашение - это договор, устанавливающий взаимные обязательства между адвокатом и лицом, обратившимся за юридической помощью (клиентом), где определены в зависимости от вида и характера ведения дела условия и порядок осуществления защиты и представительства, а также размер оплаты труда адвоката.
  24. Юридическая помощь может оказываться как по разовым соглашениям гражданам и организациям, так и на долговременной основе юридическому лицу и, что бывает редко, в отношении физического лица.
  25. Формы и методы оказания юридической помощи чрезвычайно разнообразны. В зависимости от существа дела (оказание юридической помощи, судебное представительство, ведение уголовных или гражданских дел) заключаются соответствующие виды соглашения. Так, договор об оказании юридической помощи адвокатом включает в себя выполнение для клиента работы по даче консультаций, составление документов, носящих правовой характер, письменные заключения, участие в переговорах на его стороне и т.д. Такие договора заключаются как с юридическими, так и с физическими лицами.
  26. При оказании юридической помощи по соглашению гражданину либо юридическому лицу принадлежит право выбора конкретного адвоката.
  27. Размер оплаты определяется по соглашению и должен быть приемлемым, исходя из сложности и объема юридической помощи, с учетом квалификации адвоката, материального положения лица.
  28. При этом как обычно учитываются:
  29. необходимые затраты времени и труда, требуемые для оказания квалифицированной юридической помощи;
  30. вероятность того, что при согласии вести данное конкретное дело адвокат будет вынужден отказаться от работы по другим делам; участникам Великой Отечественной войны и лицам, приравненным к ним, военнослужащим срочной службы, инвалидам 1 и 2 групп, пенсионерам по возрасту при даче консультаций, если они не связаны с вопросами предпринимательской деятельности;
  31. гражданам при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий;
  32. - гражданам при даче консультаций по вопросам реабилитации.
  33. Все это преследует цель усилить социальную защиту тех слоев населения, которые нуждаются в помощи со стороны государства, и поэтому именно закон обязывает всех членов коллегии адвокатов оказывать помощь бесплатно.
  34. Граждане с учетом их материального положения могут быть освобождены полностью или частично от оплаты юридической помощи адвоката президиумом коллегии адвокатов, заведующим юридической консультацией, владельцем (владельцами) адвокатской конторы и адвокатом, осуществляющим свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. Оплата юридической помощи, оказываемой адвокатами, в этих случаях, за исключением случаев, когда адвокат участвует по назначению (за счет средств республиканского бюджета, установленного Правительством Республики Казахстан), производится за счет средств, соответственно, коллегии адвокатов, адвокатской конторы и адвоката, осуществляющего свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица.
  35. Оплата юридической помощи, оказываемой адвокатами, лицам, освобожденным от ее оплаты в соответствии со ст.ст.71,72 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г, ст. 114 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 июля 1999 г. и п.2 ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности» (кроме случаев освобождения граждан от оплаты заведующим юридической консультацией или учредителем адвокатской конторы или адвокатом, занимающимся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица), возмещение расходов, связанных с защитой и представительством в этих случаях, производится за счет средств республиканского бюджета на основании постановления органа, ведущего уголовный процесс.
  36. Постановление суда об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом по уголовному делу, и о возмещении расходов, связанных с защитой, за счет республиканского бюджета выносится одновременно с постановлением приговора либо принятием процессуального решения о направлении дела на дополнительное расследование или прекращения дела.
  37. При продолжительности судебного разбирательства свыше одного месяца постановление суда выносится ежемесячно.
  38. Размер оплаты юридической помощи определяется путем умножения среднего часового заработка адвоката на количество отработанных часов. Средний часовой заработок адвоката определяется в установленном порядке путем деления суммы начисленной заработной платы за последние два месяца на количество рабочих часов за эти месяцы по календарю пятидневной рабочей недели.
  39. В случае, если адвокат не имел заработка, то размер оплаты юридической помощи определяется исходя из часовой ставки, рассчитанной путем деления тарифной ставки (оклада) на количество рабочих часов за предыдущий месяц по календарю пятидневной рабочей недели.
  40. Тарифная ставка (оклад) определяется на основе Единой ставки для оплаты труда работников бюджетной сферы (далее - ETC), утвержденной Правительством Республики Казахстан, исходя из тарифного коэффициента, соответствующего 15 разряду ETC, и минимального размера месячной заработной платы, установленной законодательством.
  41. Расчет производится бухгалтерией соответствующего органа на основании постановления или определения об оплате количества рабочих часов, затраченных адвокатом по конкретному делу, и справки о среднем месячном заработке адвоката за последние два месяца.
  42. Ответственность за достоверность сведений о среднем заработке адвоката несут должностные лица коллегии адвокатов, выдавшие эти сведения.
  43. Один экземпляр постановления или определения приобщается к материалам уголовного или гражданского дела, второй экземпляр направляется до 5 числа месяца, следующего за отчетным месяцем, в бухгалтерию соответствующего органа, третий в коллегию адвокатов для сведения.
  44. За примерное исполнение своих обязанностей, продолжительную и безупречную работу, активную общественную деятельность адвокаты могут быть поощрены решением президиума коллегии адвокатов.
  45. В зависимости от устава каждой коллегии адвокатов предусматриваются различные виды мер поощрения. Как правило, мерами поощрения являются:
  46. объявление благодарности;
  47. выдача денежных премий;
  48. награждение ценными подарками;
  49. представление о награждении правительственной наградой и др.

Общим собранием коллегии адвокатов, коллективами юридических консультаций и адвокатских контор могут быть предусмотрены и иные меры поощрения. Меры поощрения применяются президиумом по собственной инициативе или по представлению заведующих юридической консультации или владельца (владельцев) адвокатских контор.

За нарушение требований Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", других нормативных правовых актов, Устава коллегии и Правил профессиональной этики адвокатов члены коллегии адвокатов могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности.

Дисциплинарные взыскания налагаются президиумом Коллегии адвокатов непосредственно за обнаружением проступка, но не позднее шести месяцев со дня его совершения, не считая времени болезни адвоката или пребывания его в отпуске.

Мерами взыскания могут быть: замечания, выговор, строгий выговор, исключение из коллегии адвокатов. Последний применяется в качестве крайней меры, если президиум коллегии адвокатов сочтет недостаточными иные меры дисциплинарного взыскания.

Производство о дисциплинарной ответственности возбуждается председателем президиума по жалобам физических и юридических лиц, сообщениям органов дознания, следствия и суда, заведующих юридических консультаций или учредителя (учредители) адвокатских контор, а также председателем президиума по собственной инициативе.

До начала рассмотрения материалов о дисциплинарном проступке президиум коллегии обязан тщательно проверить основания привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, затребовать от адвоката письменные объяснения и ознакомить его с материалами дисциплинарного дела. Проверка должна проводится всесторонне и объективно с тем, чтобы обеспечить полное выяснение всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела о дисциплинарном проступке.

Материалы о дисциплинарном проступке рассматриваются президиумом коллегии в присутствии привлекаемого к ответственности адвоката. В случае неявки адвоката на заседание Президиума, рассмотрение материалов переносится. Повторная неявка без уважительных причин не препятствует в его отсутствии обсуждать и выносить меры дисциплинарного воздействия.

При наличии данных, свидетельствующих о совершении адвокатом проступка, за который он может быть исключен из коллегии, президиум вправе отстранить его от участия в осуществлении им адвокатской деятельности до окончательного разрешения вопроса. Время отстранения адвоката не может превышать одного месяца (в случае сложности проверки - до двух месяцев).

Копия постановления президиума выдается адвокату не позднее трех дней с момента вынесения постановления.

За каждый совершенный проступок может быть наложено только одно дисциплинарное взыскание.

Президиум коллегии адвокатов или его председатель о принятом решении извещает организации, предприятия, учреждения, должностных лиц и граждан, чьи заявления или сообщений послужили основаниям возбуждения дисциплинарного производства.

В случае, когда дисциплинарное дело было возбуждено председателем президиума коллегии, он, при явной незначительности проступка, совершенного адвокатом, может передать материалы на рассмотрение коллективу юридической консультации или адвокатской конторе для принятия мер общественного воздействия.

Если в течение одного года со дня наложения дисциплинарного взыскания адвокат не совершит нового проступка, он считается не подвергавшимся дисциплинарному взысканию.

При добросовестном отношении адвоката к профессиональным обязанностям его безупречном поведении президиум или Общее собрание (конференция) коллегии вправе снять с него наложенное дисциплинарное взыскание досрочно.

Постановление президиума о наложении дисциплинарного взыскания может быть обжаловано адвокатом общему собранию учредителей (конференции) членов коллегии в месячный срок со дня вручения ему копии постановления о наложении дисциплинарного взыскания, а также в суд.

Вышеназванные правила распространяются и на стажеров адвокатов.

Президиум может и должен требовать от адвокатов, чтобы они неукоснительно выполняли требования закона, Устава и нравственности. Вместе с тем президиум не имеет права навязывать адвокату свое мнение о фактической или юридической стороне конкретного дела или какой-либо категории дел.

В компетенцию президиума не входит задача ограничения какой-либо самостоятельности адвоката, если его деятельность не противоречит действующему законодательству, но президиум должен руководствоваться следующим положением: Если обвиняемый не признает себя виновным, адвокат ни при каких обстоятельствах не может поступать иначе и выбирать позицию, противоречащую мнению своего подзащитного.

В соответствии со своим процессуальным положением, внутренним убеждением и совестью адвокат оценивает доказательства, дает разъяснения лицу, обратившемуся за юридической помощью, по правильному пониманию и точном применению норм действующего законодательства. Только суждения, противоречащие закону и нравственности, а также проявление незнания профессиональных правил в результате небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиум должен налагать дисциплинарное взыскание, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения; не заметил привлечения и осуждения несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 15 Уголовного кодекса Республики Казахстан (если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного законом, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения преступления небольшой или средней тяжести не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить; не указал в назначение, подзащитному наказав сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п.


Задания для самоконтроля:


2.Правовой статус коллегии адвокатов.

Составить таблицу «Органы адвокатуры и их полномочия», составить конспект «Адвокатские конторы и юридические консультации».


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

2.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

2Дополнительная

.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

2.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О.В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.-М, 2000

.Бекбергенов, Н.А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н. А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т.М. Алданов, Е.Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л.В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М


Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.


Интернет-источники:


www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru

адвокат коллегия судопроизводство


Тема 5. Правовое положение адвокатов. Порядок лицензирования адвокатской деятельности


Цель лекции: Рассмотреть правовое положение адвокатов. Порядок лицензирования.

Вопросы к теме:

1. Правовое положение адвокатов.

. Лицензирование деятельности адвоката.

. Порядок прохождения аттестации.


Краткое содержание темы:


В Законе РК от 5 декабря 1997 года "Об адвокатской деятельности" указано, что адвокат - это гражданин Республики Казахстан, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности".

Законодательство предъявляет строгое требование лицу, пожелавшему заняться адвокатской деятельностью. Адвокатом не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление; признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным; исключенное из коллегии адвокатов, а также уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка (в течение года со дня увольнения).

В случае, когда лицо было исключено из коллегии, но сохранило лицензию на право осуществления адвокатской деятельности, оно может быть вновь принято в коллегию не ранее, чем по истечении шести месяцев с момента исключения.

Деятельность адвоката регламентируется не только рамками закона и нормами адвокатской этики. Она должна также опираться на общепринятые в данном обществе правила поведения, которые, так или иначе, отражаются на его труде. Основными критериями здесь выступают не только профессионализм, квалификация, опыт и знание, но и такие нравственные категории, как доверие, совесть, честь, репутация и др. Поэтому лицо, желающее быть адвокатом, должно отвечать как требованиям закона, так и принципам морали при оказании им юридической помощи гражданам и организациям.

Адвокатом может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет и получившее лицензию на право осуществления адвокатской деятельности.

За нарушение требований Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", других нормативных правовых актов, Устава коллегии адвокатов и Правил профессиональной этики адвокатов стажеры адвокатов могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности.

Порядок и условия принятия в члены коллегии адвокатов определяются Законом "Об адвокатской деятельности", согласно которому членство в коллегии адвокатов является обязательным.

Лицо, получившее лицензию и желающее заняться адвокатской деятельностью, обязано вступить в члены коллегии адвокатов по своему выбору и оказывать юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности". Прием в члены коллегии осуществляется президиумом коллегии адвокатов. Заявление рассматривается не позднее месячного срока с момента его поступления, исчисление идет с даты подачи заявления в президиум коллегии адвокатов в присутствии лица, подавшего заявление.

При наличии лицензии на право занятия адвокатской деятельностью и признании Устава коллегии адвокатов в приеме в коллегию не может быть отказано. Не может быть отказано в зачислении и по мотивам ограничения численности коллегии адвокатов.

В случае, когда лицо было исключено из коллегии, но сохранило лицензию на право осуществления адвокатской деятельности (например, прекращено членство путем исключения в связи с занятием предпринимательской деятельностью, а также другой оплачиваемой должности, в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии, и т.д.), оно может быть вновь принято в коллегию не ранее, чем по истечении шести месяцев с момента исключения (кроме случаев исключения по собственному желанию). Осуществление лицом адвокатской деятельности в этот период не допускается.

Отказ в приеме в связи с нарушениями вышеуказанных требований может быть обжалован в суде в месячный срок со дня получения заинтересованным лицом копии решения об отказе в приеме в члены коллегии адвокатов.

Для более полного освещения проблем реализации прав и обязанностей адвоката необходимо, на наш взгляд, условно разграничить их как члена коллегии адвокатов и лица, оказывающего юридическую помощь, но имея в виду их тесную взаимосвязь.

Являясь членом самоуправляющейся организации, адвокат имеет право пользоваться содействием, профессиональной помощью и защитой со стороны коллегии, ее органов и должностных лиц; избирать и быть избранным в органы коллегии, адвокатов и участвовать в управлении коллегией адвокатов; ставить перед органами коллегии адвокатов вопросы, касающиеся ее деятельности, вносить предложения по улучшению и, совершенствованию её работы; участвовать в обсуждении и принятии решений, требовать от органов коллегии адвокатов представления документов и материалов об их деятельности; принимать личное участие во всех случаях проверки и обсуждения органами коллегии его деятельности или поведения; пользоваться имуществом коллегии адвокатов в порядке и на условиях, определяемых Уставом коллегии; выйти из состава коллегии по собственной инициативе.

Права членов коллегии адвокатов достаточно широки для того, чтобы эффективно осуществлять защиту, по уголовным делам, представительству по гражданским, административным, уголовным и другим делам, а также по оказанию иных видов юридической помощи гражданам и организациям, не запрещенных законодательством. Адвокат, выступая в качестве защитника или представителя, правомочен в соответствии с процессуальным законодательством, защищать и представлять права и интересы лиц, обратившихся за юридической помощью, во всех судах, государственных и иных органах и организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов.

Процессуальными правами адвокат наделяется лишь с момента вступления в уголовное, гражданское, либо в административное производство, а до этого он может оказывать юридическую помощь любому обратившемуся к нему лицу, давая консультации, разъяснения, советы и письменные заключения, составляя исковые заявления, жалобы и другие документы правового характера, решение которых требует профессионального юридического знания.

Государственный орган или должностное лицо не может отказать в признании права адвоката представлять интересы лица, обратившегося за юридической помощью. Должностные лица государственных органов, политических партий, общественных организаций не вправе прямо или косвенно препятствовать осуществлению адвокатской деятельности.

Адвокат имеет право: запрашивать во всех государственных органах и негосударственных организациях сведения, необходимые для осуществления адвокатской деятельности; самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства; запрашивать на договорной основе заключения специалистов для разъяснения вопросов, возникающих в связи с оказанием юридической помощи и требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства и в других сферах деятельности; знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с информацией, содержащей военную, коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, если это необходимо для осуществления зашиты представительства при проведении дознания, предварительного следствия и в суде, в порядке, предусмотренном законодательными актами и др.

Закон требует от адвоката всесторонней, полной, объективной и квалифицированной защиты конституционных прав и интересов каждого лица, обратившегося за юридической помощью, с использованием всех предусмотренных законом средств и способов, в целях достижения истины по делу, оправдания или смягчения ответственности обвиняемого, предотвращения незаконного привлечения и осуждения граждан. В соответствии с этим действующее законодательство дает возможность ему знакомиться с информацией, составляющей государственные секреты, а также с иной информацией, имеющей значение для рассматриваемого дела. Государственные секреты - это защищаемые сведения, составляющие государственную и служебную тайны, распространение которых ограничивается государством с целью осуществления эффективной военной, экономической, научной, технической, внешнеэкономической, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и иной деятельности, не вступающей в противоречие с общепринятыми нормами международного права.

Адвокаты, запрашивающие сведения, составляющие государственные секреты, обязаны создать необходимые условия, которые обеспечили бы их защиту и несут прямую персональную ответственность за соблюдение установленного порядка по ознакомлению с данными сведениями.

Адвокатское делопроизводство и иные, связанные с ним материалы и документы адвоката не подлежат досмотру, осмотру, выемке, изъятию и проверке, кроме случаев, прямо предусмотренных законодательными актами.

Эти положения являются одними из основополагающих правовых и демократических принципов организации и деятельности адвокатуры, гарантиями независимости адвоката и недопустимости государственного и иного вмешательства в его дела. Лица, допустившие незаконное вмешательство, воспрепятствовавшие законной деятельности адвоката, привлекаются к уголовной ответственности в соответствии со статьей 365 Уголовного кодекса Республики Казахстан.

Воспрепятствование в данном случае - это любое незаконное противодействие или оказание различных препятствий законной деятельности адвоката, осуществляющего представительство и защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах, в государственных и иных органах, организациях и в отношениях с гражданами, либо иное нарушение самостоятельности и независимости, если эти деяния причинили существенный вред правам и законным интерес сам граждан и организации либо охраняемым законным интересам общества или государства.

Иное нарушение самостоятельности и независимости может проходить путем различного рода вмешательства в деятельность адвоката.

Существенным вредом можно признать наступление таких последствий, как необоснованное привлечение лица к уголовной ответственности, незаконное применение мер процессуального принуждения, необоснованное осуждение, вынесение неправомерного решения по гражданскому делу или при рассмотрении административного материала.

К сожалению, вышеназванные права адвокатов зачастую нарушаются.

Членство в коллегии адвокатов накладывает на лицо, состоящее в ней, при осуществлении защиты по уголовным делам и представительства по гражданским делам обязанность точно и неуклонно соблюдать требования законодательства, руководствоваться принципами организации и деятельности адвокатуры, соблюдать требования норм профессионального поведения адвокатскую тайну.

Обязанностью адвоката как члена профессиональной организации являются: соблюдение требования Устава коллегии адвокатов; выполнение решения Общего собрания коллегии адвокатов и ее органов и уплата членских взносов. В Законе Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности" и в Уставе коллегии адвокатов четко указывается, что член коллегии адвокатов не может нести иных односторонних имущественных обязательств перед коллегией, помимо обязательства уплаты членских взносов. Члены коллегии адвокатов не приобретают права собственности на имущество коллегии. Коллегия не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам своих членов, а адвокат не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам коллегии. Эти правовые отношения являются одним из принципов деятельности института адвокатуры, которые позволяют адвокату, как и самой коллегии, быть независимым в своих действиях, но в рамках закона, не допуская влияния ни с чьей стороны.

Адвокат, участвуя по уголовным, гражданским и иным делам, должен быть объективным и беспристрастным. Закон четко устанавливает, когда адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи, это в случаях: когда он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося за помощью, или когда он ранее участвовал по данному делу в качестве судьи, прокурора, лица, производящего дознание, следователя, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля, потерпевшего или понятого, гражданского истца или гражданского ответчика, а также, если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в близких родственных отношениях.

Однако в законе не достаточно, на наш взгляд, отражены некоторые положения, которые часто встречаются в деятельность адвоката. Так, было бы ошибочным оказание адвокатом защиты лица по делу, обстоятельства совершения, преступления которого ему стали известны, так как он являлся очевидцем этих и иных обстоятельств, имеющих значения для дела. Действительно, возможны такие случаи, когда адвокату вне связи с выполнением его профессиональных обязанностей стали известны какие-либо фактические данные об общественно опасном преступном деянии. В этом случае он должен выполнить свой гражданский долг и выступить по делу свидетелем. На практике возможны и другие случаи. Их следовало бы четко определить в законе.

Принимая решение о невозможности выполнения поручения, адвокат по мере возможности обязан поставить об этом в известность лицо, обратившееся за помощью (клиента), заранее, чтобы тот имел возможность обратиться к другому адвокату.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности" адвокат может выступать в качестве посредника между сторонами, интересы которых противоречат, но только по взаимному согласию сторон.

Любое заинтересованное лицо вправе обратиться к адвокату за защитой нарушенного или оспариваемого, или охраняемого законом интереса. В случае, если лица, интересы которых противоречат, обратились по взаимному согласию за помощью к адвокату, которому доверяют, то он обязан оказать любую юридическую помощь, в которых они нуждаются.

Выступая в качестве посредника, адвокат должен, прежде всего, определить юридическую сущность вопроса, дать оценку рассматриваемого спора в соответствии с требованиями действующего законодательства, разъяснив правовое значение возникшей проблемы, при этом строго соблюдая нормы профессионального поведения и адвокатскую тайну.

Адвокатская профессия требует независимости от любых форм вмешательства в его деятельность со стороны должностных лиц, государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций и может осуществляться успешно лишь при обеспечении полной самостоятельности адвоката, дающего возможность поступать согласно с требованием законодательства, руководствуясь принципами организации и деятельности адвокатуры, соблюдением норм профессионального долга и адвокатской тайны.

Адвокат в профессиональной деятельности независим. Свои решения по поводу средств, способов и тактики осуществления защиты адвокат принимает самостоятельно, не допуская влияния третьих лиц или организаций, включая и органы адвокатского самоуправления и не поступаясь принципами профессионального долга и адвокатской тайны.

В связи с этим, по закону адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность. Такой запрет обусловлен тем, что это может повлечь снижение уровня и качества квалифицированности юридической помощи не только из-за занятости другой работой, но и в связи с тем, как мы указывали выше, утратой адвокатом своей независимости.

Адвокат вправе лишь заниматься преподавательской, научной или творческой деятельностью. Это означает, что лицо, занимающееся научной или преподавательской работой, может быть принято в коллегию адвокатов. Данное исключение, с одной стороны, способствует использованию достижений науки в адвокатской деятельности, а с другой - позволяет учесть результаты и нужды практики в научной, педагогической и творческой деятельности.

Адвокаты могут иметь помощников. Помощник адвоката - это лицо, работающее на основе трудового договора в юридической консультации, адвокатской конторе или у адвоката, занимающегося адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица, выполняющего по указанию адвоката и под его ответственность определенные поручения. Как правило, это - вспомогательные и технические функции, такие, как запись граждан на прием к адвокату, ведение делопроизводства: подшивка нормативных правовых актов и документов правового характера, снятие с них копий, печатание, работа на компьютере и оргтехнике и т.д.

Помощником адвоката может быть любое лицо независимо от образования. Помощник подотчетен адвокату, количество и качество его работы подлежат включению в ежемесячные отчеты адвоката.

Труд помощника адвоката оплачивается за счет адвоката. Оплата труда помощника определяется договором и не может быть ниже минимальной заработной платы, установленной законодательством.

Адвокаты могут иметь стажеров. Стажером адвоката может быть гражданин Республики Казахстан, имеющий высшее юридическое образование. Эти лица, не имеющие необходимого практического стажа работы по специальности юриста, могут быть приняты в коллегию адвокатов после прохождения стажировки.

Стажером адвоката не может быть лицо, имеющее судимость за умышленное преступление, признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, исключенное из коллегии адвокатов, а также уволенное из правоохранительных органов за совершение дисциплинарного проступка (в течение года со дня увольнения).

Порядок, срок и условия стажировки определяются коллегией адвокатов согласно Положению о стажерах адвокатов. В случае болезни стажера или по другим обстоятельствам президиум коллегии может продлить установленный срок стажировки.

Президиум коллегии адвокатов осуществляет общий контроль за прохождением стажировки, создает необходимые условия для успешного освоения стажером навыков адвокатской профессии, норм адвокатской этики и правильного применения знаний действующего законодательства.

Непосредственное руководство стажировкой и оказание стажеру необходимой помощи осуществляются руководителем, назначаемым президиумом коллегии из числа квалифицированных и опытных адвокатов военной службе, исключение адвоката из членов коллегии за систематические неуплаты членских взносов, в иных случаях, предусмотренных Уставом коллегии, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательными актами о лицензировании), действие лицензии приостанавливается.

Стажер вправе требовать создания условий для прохождения стажировки. Стажеры не имеют права участвовать в уголовном судопроизводстве, тогда как в органах дознания и следствия расследование дел поручается молодым и неопытным специалистам, и в судах государственное обвинение осуществляют лица, только что закончившие вузы, и в этом суть проблемы института стажерства. Стажер адвоката обязан:

изучать действующее законодательство;

повышать свой профессиональный уровень;

соблюдать установленные в юридической консультации либо адвокатской конторе Правила внутреннего распорядка;

соблюдать Правила адвокатской этики;

не разглашать сведений, ставших ему известными при исполнении своих обязанностей;

отчитываться перед президиумом коллегии адвокатов о выполняемой в ходе стажировки работе.

Период работы в качестве стажера засчитывается в стаж работы по юридической специальности.

По окончании срока стажировки руководитель стажера представляет в президиум отчет о выполнении плана стажировки и характеристику, в которой содержится мнение о степени подготовленности этого лица к самостоятельной работе.

Задания для самоконтроля: Рассмотреть правовое положение адвокатов в Республике Казахстан. Порядок лицензирования.


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

Дополнительная

1.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

2.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О. В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.-М, 2000

.Бекбергенов, Н.А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н.А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т. М. Алданов, Е. Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л.В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М


Тема 6. Организационно-правовой статус коллегии адвокатов, ее органы


Цель лекции: Рассмотреть организационно-правовой статус коллегии адвокатов, ее органы.

Вопросы к теме:

1.Понятие и значение коллегий адвокатов.

2.Органы коллегий адвокатов

.Основы деятельности и правовой статус Союза адвокатов Республики Казахстан


Краткое содержание темы:


Основной организационно-правовой формой адвокатской деятельности является коллегия адвокатов. Согласно ст.20 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", коллегия адвокатов является некоммерческой независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов, создаваемой для оказания квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам; для осуществления и защиты прав и законных интересов адвокатов; выполнения иных функций, установленных этим Законом.

Коллегия адвокатов является некоммерческой потому, что она является организацией, основанной на членстве, не имеющей в качестве основной и извлечения дохода и не распределяющей полученный чистый доход между своим членами (учредителями) и содержится за счет отчислении адвокатских гонораров.

Независимость коллегии адвокатов означает недопустимость вмешательства в ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партии, общественных объединений иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами.

Профессиональность коллегии состоит в том, что она создается только лицами, получившими лицензию на право осуществления адвокатской деятельности. В члены коллегии может быть принято лицо, являющееся гражданином Республики Казахстан, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, лицензию на право занятия адвокатской деятельностью. Лицензия выдается Министерством юстиции на основе рекомендации Квалификационной коллегии юстиции по результатам квалификационных экзаменов путем тестирования. В случаях указанных в ст.71 УПК РК в качестве защитника в производстве уголовного дела выступает адвокат, о чем выносится постановление обязательное для коллегии адвокатов.

Сущность самоуправления означает право самостоятельного принятия решений всех повседневных вопросов, относящихся к организации и деятельности коллегий, в том числе решения о приеме в члены, численном составе, приостановления членства, дисциплинарной ответственности и исключения ее членов.

Смысл самофинансирования состоит в том, что вся деятельность коллегии адвокатов осуществляется, как правило, за счет собственных средств членов коллегии. Источниками формирования этих средств являются: членские и вступительные взносы, добровольные имущественные взносы и пожертвования, спонсорская и благотворительная помощь и другие, не запрещенные законом поступления.

Коллегия адвокатов в Республике Казахстан строится по территориальному принципу, основываясь на административно-территориальном делении республики.

На территории области, города республиканского значения, столицы Республики Казахстан может быть образована, и действовать только одна коллегия адвокатов.

Специального разрешения государственных органов на создание коллегии адвокатов не требуется. Так, в соответствии со статьей 13 Конституции Республики Казахстан каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Как видим, государство берет на себя обязательство обеспечить гражданина защитой даже в том случае, если у него нет средств для оплаты труда адвоката. Государство не может одновременно привлекать лицо к уголовной ответственности и в то же время его защищать. Зашита и представление интересов гражданина и организации является задачей такого общественно-правового института, как адвокатура, функционирующего в форме коллегии адвокатов, независимой от должностных лиц государственных органов, политических партий, общественных объединений и иных организаций. Именно на коллегию адвокатов как организацию профессиональных юристов возлагается эта функция. Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами. При отсутствии на территории области, города республиканского значения, столицы коллегии адвокатов она образуется по инициативе не менее десяти учредителей, имеющих государственную лицензию на право занятия адвокатской деятельностью.

Коллегия адвокатов может быть создана путем ее образования, а также в результате реорганизации существующей коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов - это не просто специальная организация граждан Казахстана, а именно профессиональная организация лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Последнее обусловлено тем, что адвокатскую деятельность может осуществлять не каждое лицо, а лишь специалист, имеющий высшее юридическое образование и соответствующий стаж работы по юридической специальности.

Принцип добровольности организации адвокатуры неразрывно связывается с коллективной формой ее деятельности. Поэтому не случайно существует точка зрения, что коллегия адвокатов, являясь некоммерческой организацией, по организационно-правовой форме определяется как объединение, поскольку считалось и считается в наши дни, что исторически выработанная коллективная форма деятельности адвокатов наиболее приемлема и демократична.

Коллегия адвокатов является юридическим лицом, деятельность которого основана на Конституции Республики Казахстан, Законе "Об адвокатской деятельности", иных законодательных актах Республики Казахстан, а также Уставе и решениях Общего собрания (конференции) коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов имеет самостоятельный баланс, банковские счета в национальной и иностранной валюте, круглую печать, штампы и бланки с указанием своего наименования на государственном и русском языках, а также эмблему (символику), образец которой утверждается и регистрируется в предусмотренном законодательством порядке.

Основной задачей, возложенной на коллегию адвокатов, является содействие, профессиональная помощь и защита членов коллегии при осуществлении ими адвокатской деятельности. Функцией коллегии адвокатов является: материально-техническое и справочно-информационное обеспечение деятельности членов коллегии; организация профессионального контроля за осуществлением адвокатской деятельности; организация оказания бесплатной юридической помощи (статья 6 Закона "Об адвокатской деятельности) и защиты по назначению органов предварительного следствия и суда; создание в необходимых случаях юридических консультаций.

Устав является учредительным документом коллегии адвокатов, где устанавливается свод правил, регулирующих правовое положение данной организации. Как и любой Устав некоммерческой организации, он должен предусматривать:

) наименование, предмет и цели деятельности коллегии адвокатов; место нахождения коллегии адвокатов;

) структуру коллегии адвокатов, порядок формирования и компетенцию ее органов;

) права и обязанности членов коллегии адвокатов;

) условия и порядок приема в члены коллегии адвокатов и выхода из нее;

) источники формирования имущества коллегии адвокатов;

) порядок внесения изменений и дополнений в Устав коллегии адвокатов;

) условия реорганизации и прекращения деятельности коллегии адвокатов;

) порядок использования имущества в случае ликвидации коллегии адвокатов;

) сведения о филиалах и представительствах коллегия адвокатов.

Кроме этого, устав же коллегии адвокатов еще должен содержать порядок приостановления членства, порядок создания и деятельность юридических консультаций, источники образования имущества и порядок распоряжения им, порядок уплаты членских взносов, порядок оказания адвокатами бесплатной юридической помощи и порядок распределения между адвокатами юридической помощи по назначению суда, органов дознания и предварительного следствия, порядок проведения аттестации адвокатов, дисциплинарную ответственность членов коллегии адвокатов и стажеров адвокатов и порядок привлечения к ней, порядок возбуждения ходатайства об отзыве лицензии адвоката.

Коллегия адвокатов может иметь в собственности или в оперативном управлении объекты, имущество, необходимые для материального обеспечения деятельности, предусмотренной ее уставом, а также для организации, создаваемые за счет ее средств, за исключением отдельных видов имущества, которые в соответствии с законодательными актами не могут принадлежать некоммерческим организациям.

Источниками формирования имущества коллегии адвокатов в денежной и иных формах являются:

вступительные и членские взносы;

добровольные имущественные взносы и пожертвования;

безвозмездно переданное имущество;

спонсорская и благотворительная помощь;

другие, не запрещенные законом поступления.

Имуществом Коллегии, за исключением основных, распоряжается президиум коллегии в порядке, определенном уставом и общим собранием (конференцией).

Члены коллегии адвокатов не приобретают права собственности на имущество коллегии. Коллегия не несет имущественной ответственности по долгам и обязательствам своих членов, а адвокаты не несут имущественной ответственности по обязательствам и долгам коллегии.

Деятельность коллегии адвокатов прекращается по решению Общего собрания либо по решению суда, в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан, прекращение осуществляется в форме ее реорганизации либо ликвидации. Реорганизация может быть произведена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования и в других формах, предусмотренных законодательством. Она производится по решению Общего собрания, а также судебными органами в случаях, предусмотренных законом, коллегия адвокатов считается реорганизованной, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникшей коллегии.

Коллегия адвокатов может быть ликвидирована добровольно (по решению Общего собрания) и принудительно (по решению суда) на основании и в порядке, предусмотренных Законом РК "О некоммерческих организациях" и другими законодательными актами. При ликвидации по решению собрания назначается ликвидационная комиссия, к которой переходят полномочия по управлению имуществом.

При ликвидации коллегии адвокатов оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество может быть передано другой коллегии адвокатов либо Союзу адвокатов, преследующим те же или аналогичные цели.

Основной характеристикой этих принципов является демократичность, которая также отражается в организации и деятельности адвокатуры. Это:

законность;

добровольность вступления в коллегию и выхода из нее;

гуманизм, защита прав и свобод человека и гражданина;

адекватное сочетание личных, коллегиальных, общественных и государственных интересов;

материальная заинтересованность и социальная справедливость;

коллективность руководства;

гласность и открытость в деятельности коллегии адвокатов;

принятие коллегией по собственной инициативе любых решений, если они не противоречат закону;

активное участие адвокатов в жизни коллегии, свободное деловое обсуждение ее работы;

избрание путем прямого и тайного голосования на выборной, альтернативной основе органов и лиц, осуществляющих в коллегии функции руководства, их систематическое обновление и регулярная отчетность перед адвокатами;

защита профессиональных прав и интересов членов коллегии и внимательное отношение к их нуждам и запросам;

обязанность хранить адвокатскую тайну и соблюдать профессиональные нормы поведения адвоката;

независимость коллегии адвокатов и ее членов от суда, прокуратуры, органов дознания, т.е. тех органов, с которыми адвокаты сталкиваются при осуществлении профессиональной функции - защиты обвиняемых или оказания иной юридической помощи гражданам и организациям;

независимость адвокатуры обеспечивается самоуправлением, не допускающим вмешательства суда, прокуратуры, органов дознания во внутренние дела коллегий адвокатов;

организация коллегии адвокатов по территориальному принципу, а не при судах; недопущением возложения на суд и прокуратуру функции государственного руководства адвокатурой.

Независимость вовсе не означает полного отсутствия взаимодействия коллегии с государственными органами. В настоящее время с коллегиями адвокатов сотрудничают исполнительные органы государства, в том числе и органы юстиции. Так как одной из функций Министерства юстиции является организация и развитие системы юридической помощи, необходимой для реализации прав и законных интересов граждан, то в рамках этой функции оно призвано содействовать деятельности коллегии адвокатов.

Независимость ее обеспечивается и наличием собственных средств, которые образуются из сумм, получаемых за оказание юридической помощи и из других источников. Часть этих средств идет на оплату труда адвоката, а часть на общие нужды коллегии, в том числе на уплату взносов по социальном страхованию, юридической помощи, оказываемой гражданам бесплатно, содержание аппарата управления коллегии, а также на другие нужды, определяемые общим собранием (конференцией) членов коллегии.

Таким образом, юридическую природу коллегий адвокатов можно отразить в следующем определении: коллегии адвокатов - это негосударственные, самоуправляемые и самофинансируемые организации профессиональных юристов, созданные в целях оказания квалифицированной юридической помощи гражданам и организациям.

Высшим органом коллегии адвокатов является общее собрание (конференция) членов коллегии, ее исполнительным органом - президиум, контрольным органом - ревизионная комиссия.

В случаях, предусмотренных Уставом, в коллегии адвокатов могут быть созданы другие органы, действующие на основании положений, принимаемых общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов.

Общее собрание (конференция) вправе решать любые вопросы деятельности коллегии адвокатов. Так, согласно ст. 23 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности", к исключительной компетенции общего собрания (конференции) относится ряд полномочий, среди них: принятие Устава коллегии адвокатов и решения о внесении изменений в Устав: избрание президиума, председателя президиума, ревизионной комиссии, председателя ревизионной комиссии и др., в том числе и рассмотрение жалоб адвокатов на решение органов, руководителей и работников коллегии адвокатов.

Общее собрание (конференция) созывается не реже одного раза в год по инициативе президиума коллегии адвокатов. По требованию ревизионной комиссии или не менее одной четвертой от общего числа членов коллегии председатель коллегии обязан в течение тридцати дней созвать общее собрание (конференцию). Общее собрание, в целях оперативного решения неотложных вопросов деятельности Коллегии, может проводиться в форме конференции путем делегирования адвокатов.

Общее собрание (конференция) считается правомочным при участии в нем не менее двух третей состава членов коллегии. Конференция членов коллегии адвокатов созывается с учетом норм представительства, устанавливаемых президиумом коллегии адвокатов, и считается правомочной при участии в ней не менее двух третей делегатов, избранных от юридических консультаций, адвокатских контор и адвокатами, осуществляющих свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. Все вопросы Общее собрание решает простым большинством голосов адвокатов, участвующих в голосовании.

Для осуществления повседневного руководства и контроля за деятельностью коллегии адвокатов Общее собрание избирает президиум коллегии адвокатов и ревизионную комиссию. После избрания этих органов право осуществлять контроль за их работой возлагается также на Общее собрание. С этой целью оно заслушивает и утверждает отчеты о деятельности органов коллегии адвокатов, руководителей и работников коллегии адвокатов.

К числу полномочий Общего собрания относится и ряд организационных и финансовых вопросов: установление порядка распоряжения имуществом коллегии, установление ставок членских взносов, исчисляемых в размере кратном расчетному показателю, и других не менее важных вопросов, связанных с деятельностью коллегии адвокатов. Без решения этих задач невозможно создать благоприятные условия для профессиональной деятельности каждого адвоката, повысить их ответственность за поддержание престижа коллегии.

Общему собранию членов коллегии адвокатов принадлежит право досрочного отзыва руководителей и работников коллегии, не оправдывающих оказанного им доверия. Решение, принятое общим собранием членов коллегии адвокатов, может быть пересмотрено только общим собранием членов коллегии.

Президиум коллегии адвокатов является исполнительным органом, постоянно действующим в период между общими собраниями адвокатов. Президиум избирается Общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов тайным голосованием сроком на четыре года в количестве, определяемом Общим собранием в зависимости от числа членов коллегии и объема работы. Избранными в состав президиума считаются кандидаты, получившие большинство голосов участвующих в голосовании адвокатов. В случае выбытия из состава президиума одного из его членов на очередном Общем собрании адвокатов могут быть проведены довыборы.

После избрания президиума коллегии адвокатов тайным голосованием избирается из учрежденного состава председатель и его заместитель (заместители). Члены президиума, занимающие штатные должности, получают заработную плату из средств коллегии и имеют право заниматься адвокатской деятельностью, их заработок состоит из должностного оклада, размер которого определяется общим собранием членов коллегии адвокатов, и сумм, поступивших за оказания ими юридической помощи.

Президиум, являясь постоянно действующим исполнительным органом, наделен широкими полномочиями, необходимыми ему для осуществления управления коллегией. В частности, он решает все текущие вопросы деятельности коллегии (организует работу коллегии адвокатов по оказанию юридической помощи физическим и юридическим лицам; организует исполнение решений общего собрания (конференции), созывает общее собрание (конференцию); защищает профессиональные и иные права адвокатов и др.), кроме полномочий, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов.

Президиум коллегий адвокатов организует также проведение аттестации адвокатов и работу по повышению их профессиональной квалификации.

Аттестация адвокатов - это организуемая президиумом коллегии адвокатов проверка и оценка знания адвокатом норм законодательства, где основными критериями служат профессиональные знания и навыки адвоката.

Основной целью аттестации адвокатов является проверка квалификации и уровня профессионального знания; правовой культуры; соблюдения норм адвокатской этики и др., необходимых для определения возможности исполнения членами коллегии своих профессиональных обязанностей.

Проведение аттестации регламентируется "Положением об аттестации адвокатов'', утверждаемым Президиумом коллегии адвокатов.

Аттестация проводится по решению Президиума раз в пять лет. Для проведения аттестации образуется аттестационная комиссия, количественный и качественный состав которой определяется на общем собрании (конференции) адвокатов.

Перечень вопросов для аттестации на государственном и русском языках составляется и утверждается Аттестационной комиссией и вручается президиумом на подпись адвокату, подлежащему аттестации, не позднее, чем за два месяца до начала аттестации.

Президиум осуществляет и иные, не противоречащие целям и задачам коллегии адвокатов действия. Так, в случаях, предусмотренных Законом Республики Казахстан от 5 декабря 1997г. "Об адвокатской деятельности" (ст.ст.12 (3) и 24 (8)), президиуму коллегии адвокатов предоставляется право возбуждать ходатайства перед Министерством юстиции Республики Казахстан об отзыве лицензии на занятие адвокатской деятельностью. При этом исковое производство по отзыву лицензии адвоката по основаниям невозможности исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей вследствие недостаточной квалификации возбуждается в порядке, предусмотренном законодательными актами Республики Казахстан, исключительно по представлению соответствующей коллегии адвокатов.

Деятельность президиума строится на основе коллективного руководства, гласности и открытости, регулярной отчетности перед членами коллегии адвокатов, широкого привлечения адвокатов к работе президиума. При президиуме коллегии могут образоваться действующие на общественных началах органы, оказывающие ему помощь.

Президиум коллегии адвокатов проводит свои заседания при наличии не менее половины его членов. Вопросы приема в коллегию, приостановления членства, исключения из нее (кроме случаев исключения по п.п.6 п.1 ст.31 Закона "Об адвокатской деятельности») он вправе рассматривать при наличии на заседании не менее двух третей состава президиума, его решения принимаются большинством голосов. При равенстве голосов рассмотрение обсуждаемого вопроса переносится на очередное заседание президиума с вызовом отсутствующих его членов. Постановление президиума коллегии адвокатов может быть пересмотрено самим президиумом, или общим собранием членов коллегии адвокатов, или в установленном законом порядке судом.

Председателем президиума коллегии адвокатов может быть избран адвокат, который непосредственно до дня его избрания состоял членом коллегии адвокатов не менее двух лет.

Председатель президиума коллегии адвокатов избирается Общим собранием (конференцией) путем тайного голосования простым большинством голосов из состава, избранного Общим собранием членов президиума сроком на четыре года.

Эти требования позволяют выбрать председателем президиума коллегии адвокатов наиболее квалифицированного и опытного адвоката, имеющего большой стаж работы именно в этой коллегии и строящего свою работу на демократических принципах законности, гуманизма, гласности, открытости и уважительного отношения к коллегам, умеющего поддерживать нормальный нравственно-психологический климат в адвокатском коллективе и оказывающего в необходимых случаях консультативную помощь адвокатам. Председатель президиума получает заработную плату от коллегии адвокатов, кроме того, он имеет право заниматься адвокатской деятельностью.

В период временного отсутствия председателя президиума выполнение его обязанностей осуществляется первым заместителем (заместителем) председателя президиума.

Ревизионная комиссия является контрольно-ревизионным органом коллегии адвокатов. Ревизионная комиссия, ее председатель избираются Общим собранием (конференцией) членов коллегии адвокатов тайным голосованием сроком на четыре года в количестве, определяемом собранием. Избранными считаются кандидаты, получившие большинство голосов участвовавших в голосовании адвокатов. В случае выбытия из состава ревизионной комиссии одного из ее членов, на очередном общем собрании в установленном порядке могут быть проведены довыборы.

На ревизионную комиссию возложена обязанность проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности коллегии адвокатов, юридических консультаций, адвокатских контор, а также финансовой деятельности адвокатов, практикующихся индивидуально.

Ревизионная комиссия вправе требовать от президиума коллегии адвокатов, заведующих юридических консультаций, учредителей адвокатских контор, адвокатов, практикующихся индивидуально, предоставления всех необходимых для проверки документов и материалов.

Ревизионная комиссия проводит проверки финансово-хозяйственной деятельности коллегии адвокатов и юридических консультаций по решению Общего собрания (конференции), Указанию президиума, требованию 1/4 членов коллегии адвокатов и по собственной инициативе.

Проверка финансово-хозяйственной деятельности коллегии проводится не реже одного раза в год. Проверки финансово-хозяйственной деятельности адвокатских контор и адвокатов, практикующихся индивидуально, проводятся по решению президиума коллегии адвокатов, ходатайству адвокатских контор, адвокатов, практикующихся индивидуально. При этом проверка ревизионной комиссией финансово-хозяйственной деятельности адвокатских контор, адвокатов практикующих индивидуально, осуществляется только в целях контроля правильности перечисления членских взносов.

По нашему мнению, для расширения полномочий ревизионных комиссий следует шире привлекать их членов к участию работе президиума коллегии с правом совещательного голоса.

Основной организационно-правовой формой адвокатуры является именно коллегия адвокатов, и потому Закон РК "Об адвокатской деятельности" говорит о ней как об основополагающей форме адвокатской деятельности.

Однако это не исключает существования других форм адвокатуры.

Адвокаты и их коллегии могут объединяться в союзы и иные формы организации адвокатов.

Дальнейшим совершенствованием демократических основ построения адвокатуры явился созданный в 1991 году Союз адвокатов Республики Казахстан (зарегистрирован Министерством юстиции Республики Казахстан 31 августа 1992 г.) - общественная организация, образованная в целях защиты прав адвокатов и их коллегий, взаимодействия с правоохранительными, государственными, негосударственными органами и организациями, а также развития и укрепления сотрудничества с субъектами международно-правовых отношений.

Союз адвокатов Республики Казахстан является самоуправляемым общественным объединением граждан, являющихся членами коллегии адвокатов, и функционирующим в соответствии с действующим законодательством, а также Уставом этой организации.

Членство в Союзе адвокатов РК может носить коллективный (коллегия адвокатов) и индивидуальный характер.

Союз адвокатов РК является юридическим лицом, деятельность которого основана на Конституции Республики Казахстан, Гражданском кодексе Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года, Законе РК от 31 мая 1996 г. "Об общественных объединениях".

Союз адвокатов РК имеет самостоятельный баланс, раешные счета, в том числе в иностранной валюте в банковских и кредитных учреждениях республики, круглую печать, штамп и бланки с указанием своего наименования на государственном, русском языках и эмблему, образец, которой утверждается и регистрируется в предусмотренном законодательством порядке.

Целями деятельности Союза являются:

участие в формировании основ правового государства в республике;

участие в создании эффективной юридической помощи гражданам и юридическим лицам (в том числе иностранным);

содействие обеспечению высоких стандартов адвокатского мастерства и профессиональной этики, единства и сотрудничества адвокатов;

пропаганда и распространение признанных мировым сообществом принципов и гарантий независимости и свободы адвокатуры;

помощь и защита прав, чести и достоинства адвокатов;

содействие развитию юридической науки, повышение правовой культуры и правосознания населения;

расширение и укрепление международных, профессиональных и культурных связей адвокатов различных государств и регионов.

Функциями Союза являются;

координация методической, учебной и научной деятельности первичных организаций;

обеспечение адвокатов необходимой методической литературой по всем сферам адвокатской деятельности;

оказание помощи в обмене опытом между адвокатами;

содействие научной разработке теоретических и практических вопросов совершенствования и развития адвокатуры;

издательская деятельность;

участие в законотворческой деятельности, в подготовке и обсуждении проектов законов и иных нормативных правовых актов, выражение мнения Союза адвокатов РК по важнейшим вопросам законодательства;

представление кандидатур адвокатов к награждению государственными наградами и общественным поощрениям.

Устав является учредительным документом Союза адвокатов РК, где устанавливается свод правил организации, регулирующих правовое положение объединения, деятельность выборных органов, их права и обязанности в сфере управления их деятельности и т.д.

Имущество Союза адвокатов РК состоит из материальных ценностей и денежных средств.

Имущество коллегии может быть образовано за счет:

членских взносов;

доходов от издательской деятельности;

отчислений хозяйственных формирований, созданных Союзом адвокатов;

добровольных отчислений, даров и завещаний граждан;

поступлений от проведения консультационно-методических мероприятий;

других источников финансирования, не запрещенных действующим законодательством.

Союз адвокатов может иметь в своей собственности здания, сооружения, оборудование, инвентарь, денежные средства, акции, другие ценные бумаги и иное имущество, необходимое для материального обеспечения деятельности, предусмотренной Уставом.

Он, как собственник, владеет, пользуется и распоряжается принадлежащим ей имуществом по своему усмотрению в порядке, установленном законодательством, Уставом Союза адвокатов и решениями съезда для достижения уставных целей.

Члены Союза адвокатов РК не приобретают права собственности на имущество коллегии. Союз адвокатов не несет имущественной ответственности по обязательствам и долгам своих членов и государства, равно как и члены Союза адвокатов РК и государство не несут имущественной ответственности по обязательствам и долгам Союза адвокатов.

Союз адвокатов РК несет ответственность по своим обязательствам и долгам в пределах принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание в соответствии с действующим законодательством.

Деятельность Союза адвокатов РК прекращается по реше6нию съезда либо по решению суда в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан.

Президиум, рассматривающий вопрос о прекращении деятельности Союза адвокатов РК, по собственной инициативе принимает решение по этому вопросу большинством голосов своих членов, либо по решению суда.

Решение съезда о прекращении деятельности Союза адвокатов РК принимается 2/3 голосов, принимающих участие в работе съезда адвокатов.

Союз адвокатов построен на основе организационных принципов, общих для всех общественных организаций, с учетом особенностей, свойственных адвокатуре и обусловленных ею задачами.

Основными принципами Союза являются:

демократичность;

добровольность и равноправие членов;

самоуправление;

законность;

гласность.

Правила, которые устанавливаются Уставом, регулируют внутри организационную деятельность Союза адвокатов РК. В соответствии с ним органы Союза не обладают какими-либо административными полномочиями по отношению к коллегиям адвокатов и их членам. Основываясь на принципах децентрализации адвокатуры, он не вмешивается в деятельность коллегий адвокатов и не является его центральным или вышестоящим органом. Каждая коллегия адвокатов самостоятельна и независима ни от каких-либо органов, в том числе и от Союза адвокатов Республики Казахстан.

Органами Союза адвокатов РК являются съезд, конференция, президиум, ревизионная комиссия, исполнительно-распорядительная дирекция.

Высшим органом Союза адвокатов РК является съезд, ее исполнительным органом - президиум, контрольным органом - ревизионная комиссия.

Все выборные должности Союза адвокатов РК могут заниматься одним лицом не более двух сроков подряд.

Это положение является одним из основополагающих правовых и демократических принципов организации м деятельности адвокатуры, гарантом обеспечения гласности и открытости данного профессионального общественного объединения.

Съезд и конференция вправе решать любые вопросы, относящиеся к деятельности Союза адвокатов РК.

К исключительной компетенции съезда относятся следующие полномочия (всего шесть полномочий):

принятие и изменение Устава Союза адвокатов РК и положения о ревизионной комиссии;

избрание президента и вице-президента и ответственного секретаря Союза адвокатов РК:

избрание членов президиума и ревизионной комиссии;

заслушивание отчетов президиума и ревизионной комиссии об их деятельности;

принятие решения о прекращении деятельности Союза адвокатов РК;

_ утверждение сметы Союза адвокатов РК. Съезд созывается не реже одного раза в пять лет. Внеочередной съезд Союза адвокатов РК созывается президиумом по своей инициативе либо по требованию не менее ста членов Союза адвокатов РК в двухмесячный срок.

Съезд и конференция созываются с учетом норм представительства, устанавливаемых президиумом Союза адвокатов РК, и считаются правомочными при участии в ней не менее двух третей делегатов, избранных на общих собраниях первичных организаций Союза адвокатов РК. Все вопросы решаются простым большинством голосов адвокатов (но более пятидесяти процентов), участвующих в голосовании.

Съезд прямым тайным голосованием сроком на пять лет избирает президента, вице-президента и ответственного секретаря Союза адвокатов РК.

Президентом, вице-президентом и ответственным секретарем могут быть избраны только члены коллегий адвокатов - делегаты съезда - со стажем адвокатской работы не менее трех лет, непосредственно предшествующих избранию.

Эти требования позволяют выбрать на ответственные должности наиболее квалифицированных и опытных адвокатов, имеющих большой стаж работы именно в коллегии адвокатов. Они должны осуществлять свою деятельность на демократических принципах законности, гуманизма, гласности, открытости и независимости и в необходимых случаях уметь отстоять законные права и интересы как адвокатов, так и Союза адвокатов РК и не допускать какого-либо вмешательства в ее деятельность со стороны прокуратуры, судов, органов дознания и предварительного следствия, других государственных органов, политических партий, общественных объединений, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательными актами.

Президент, вице-президент исполняют свои обязанности на постоянной основе и получают установленные Союзом адвокатов РК должностные оклады.

Президиум является исполнительным органом, постоянно действующим в период между съездами. Члены президиума избираются прямым тайным голосованием сроком на пять лет в количестве, определяемом съездом в зависимости от объема и характера работ. Избранными в состав президиума считаются кандидаты, получившие большинство голосов участвующих в голосовании адвокатов (более пятидесяти процентов).

Президиум, являясь постоянно действующим исполнительным органом, наделен широкими полномочиями, необходимыми ему для осуществления управления Союзом, и решает все текущие вопросы его деятельности, в том числе:

представляет Союз адвокатов РК в государственных органах, общественных организациях Республики Казахстан;

осуществляет международные связи Союза адвокатов РК;

проводит в жизнь решения съездов и конференций Союза адвокатов РК;

рассматривает планы и решает практические вопросы деятельности Союза адвокатов РК;

определяет структуру, штаты и условия оплаты труда работников Союза адвокатов РК в соответствии со сметой, утвержденной на съезде или конференции.

Ревизионная комиссия является контрольно-ревизионным органом коллегии адвокатов.

Ревизионная комиссия избирается прямым тайным голосованием сроком на пять лет в количестве, определяемом съездом, и действует в соответствии с положением о ревизионной комиссии.

На ревизионную комиссию возложена обязанность проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности. Ревизионная комиссия Союза адвокатов РК не обладает правом контрольно-ревизионных функций по отношению к коллегиям адвокатов.

Союз адвокатов РК и его органы действуют в соответствии с уставом Союза и не обладают властными полномочиями по отношению к коллегиям адвокатов и не разрешают споры адвокатов с коллегиями адвокатов.

Закон РК "Об адвокатской деятельности", в частности ст. 1, гласит: "Должностные лица государственных opганов не вправе прямо или косвенно препятствовать осуществлению адвокатской деятельности. Отождествление адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую помощь, запрещается". Государственные органы обязаны принять неотложные меры по устранению всех нарушений законных прав и профессиональных обязанностей адвокатов и со законности органами, ведущими процесс.

Задания для самоконтроля: Изучить организационно - правовой статус коллегии адвокатов, ее органы.


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

3.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

14.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

Дополнительная

15.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

16.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.-М, 2000

.Бекбергенов, Н.А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н.А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т.М. Алданов, Е.Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.


Тема 7. Юридическая консультация, адвокатская контора: формы организации адвокатской деятельности


Цель лекции: Рассмотреть формы организации адвокатской деятельности.

Вопросы к теме:

1.Формы организации адвокатской деятельности.

2.Юридическая консультация.

.Адвокатская контора.

.Индивидуальная деятельность адвоката.


Краткое содержание темы:


Член коллегии адвокатов вправе осуществлять свою деятельность через юридическую консультацию либо учредить самостоятельно или совместно с другими адвокатами адвокатскую контору, либо осуществлять такую деятельность индивидуально без регистрации юридического лица.

Основу организационной структуры коллегии адвокатов составляют юридические консультации, образуемые постановлением президиума коллегии и действующие на основе Конституции Республики Казахстан, Закона «Об адвокатской деятельности», Устава коллегии адвокатов и Положения о юридических консультациях, принимаемого общим собранием (конференцией) коллегии.

Юридические консультации создаются для организации деятельности адвокатов, по оказанию юридической помощи гражданам и организациям в городах и других населенных пунктах. Именно в юридических консультациях работает большинство адвокатов.

Юридическая консультация является структурным подразделением (филиалом) коллегии адвокатов и не обладает правами юридического лица. Для осуществления своих функций она обладает имуществом, помещением, печатью и угловым штампом с обозначением своего наименования на государственном и русском языках с указанием принадлежности к соответствующей коллегии адвокатов, а также атрибутикой, образцы которой утверждаются и регистрируются в предусмотренном законодательством порядке.

Место расположения юридической консультации определяет президиум коллегии адвокатов с учетом специфики, плотности, численности населенного пункта, степени обращаемости граждан и организации за юридической помощью, наличия на данной территории адвокатских контор и адвокатов, практикующихся индивидуально и др.

Численность юридических консультаций различна в зависимости от их места нахождения.

Целью деятельности юридической консультации является:

оказание юридической помощи в целях защиты и содействия в реализации законных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц в их отношениях с государственными органами, общественными организациями и между собой;

организация деятельности адвокатов в защите по уголовным делам, представительство по гражданским, хозяйственным, административным и другим делам;

организация бесплатной юридической помощи и защиты в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан;

осуществление и защита прав и законных интересов адвокатов при выполнении своих и иных функций в соответствии с законодательством об адвокатуре;

организация работы и контроль за соблюдением членами юридической консультации профессиональных норм поведения адвоката и осуществления ими адвокатской деятельности;

материально-техническое и справочно-информационное обеспечение деятельности членов юридической консультации и др.

Юридической консультацией руководит заведующий, назначаемый постановлением президиума коллегии адвокатов из числа членов коллегии.

Это связано с тем, что президиум, являясь постоянно действующим исполнительным органом, решает все текущие вопросы деятельности коллегии адвокатов, кроме полномочий, отнесенных к исключительной компетенции Общего собрания (конференции) членов коллегии адвокатов.

Права и обязанности заведующего регламентируются Положением о юридической консультации. К компетенции заведующего относится: организация деятельности юридической консультации; заключение соглашения с гражданами об оказании юридической услуге. Учредительный договор - это соглашение учредителей (адвокатов), в котором определяются порядок совместной деятельности по созданию адвокатской конторы, условия передачи в ее собственность (оперативное управление) своего имущества и участия в ее деятельности, а также условия и порядок управления деятельностью адвокатской конторы, выхода учредителей из состава и определение других обстоятельств, не противоречащих законодательству РК.

Порядок работы адвокатской конторы определяется учредителями с учетом требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Учредитель (учредители) адвокатской конторы обязан в десятидневный срок после ее государственной регистрации в соответствующих органах письменно уведомить об этом коллегию адвокатов и предоставить в ее распоряжение учредительные документы адвокатской конторы.

Адвокатская контора приобретает права юридического лица с момента ее государственной регистрации.

Адвокатская контора имеет печать, самостоятельный баланс, счета в банках, бланки со своим наименованием на государственном и русском языках, иную атрибутику, необходимую для организации оказания юридической помощи, образцы которых утверждаются и регистрируются в предусмотренном законодательством порядке.

Адвокатская контора подлежит государственной регистрации в органах юстиции.

На владельцев (учредителей) адвокатских контор и адвокатов, работающих в них по трудовому договору, распространяются все права и обязанности адвокатов, работающих в юридических консультациях.

Члену коллегии адвокатов запрещается одновременно состоять в штатах юридических консультаций и быть владельцем адвокатской конторы или работать в ней по трудовому договору.

Заработок членов коллегии, работающих в адвокатской конторе, определяется уставом и трудовым договором. Специальное разрешение государственных органов на создание адвокатских контор не требуется, ибо это право любого адвоката выбрать одну из форм организации адвокатской деятельности, в том числе и эту.

Адвокат вправе осуществлять свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица. В этом случае он имеет счет в банке, личную печать с указанием своей фамилии, имени отчества, принадлежности к конкретной коллегии адвокатов на государственном и русском языках и номера государственной лицензии на право занятия адвокатской деятельностью.

При данной форме деятельности адвокатам разрешается целях экономии финансовых и материальных ресурсов совместно использовать помещения, компьютер современные технические и иные средства связи, вспомогательный персонал и т.д., объединяться без права образования юридического лица, но при этом они могут иметь общий счет в банке, недвижимость и иное имущество.

Преимуществом адвоката, осуществляющего свою деятельность индивидуально без регистрации юридического лица, является также то, что здесь не требуются учредительные документы. Адвокат только обязан в порядке, предусмотренном законодательством Республики Казахстан, зарегистрироваться в налоговом органе в качестве плательщика налогов и иных обязательных платежей: в бюджет и в соответствии с действующим положением отчитываться перед финансовыми и налоговыми органами.

Не позднее 10 дней с момента регистрации он обязан письменно известить об этом коллегию адвокатов. Адвокат, практикующий индивидуально, обязан как член коллегии адвокатов своевременно платить членские взносы, представлять отчеты о своей деятельности в порядке и условиях, определенных уставом.


РАЗДЕЛ 2. ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ


Тема 8. Правовая помощь адвоката юридическим и физическим лицам


Цель лекции: Рассмотреть в чем заключается правовая помощь адвоката юридическим и физическим лицам.

Вопросы к теме:

1.Правовая и юридическая помощь: сходство и различия.

2.Стадии оказания отдельных видов правовой помощи.

.Виды и основные проблемы правового обслуживания юридических лиц.


Краткое содержание темы:


К адвокатуре по содержанию деятельности и задач близко примыкают иные организации, оказывающие юридическую помощь, которые получают все большее распространение в последние годы. Это фирмы и иные субъекты предпринимателей, не связанные с адвокатской деятельностью, которые берут на себя функции по оказанию платных юридических услуг гражданам и юридическим лицам.

Представляется оправданным отличать юридическую помощь от правовой помощи. Так, в соответствии с международными договорами Республики Казахстан, заключенными с другими странами, правовая помощь - это деятельность органов судов, юстиции, прокуратуры и следствия по оказанию содействия друг другу в разрешении гражданских, семейных и уголовных дел, на основе договоров, заключаемых двумя или несколькими государствами.

Цель договоров о правовой помощи - обеспечение взаимного признания и соблюдения личных неимущественных и имущественных прав граждан одного государства на территории другого.

Однако юридическая помощь по своему содержанию охватывает более широкий круг действий, чем правовая помощь. Среди них: помощь в поиске необходимого нормативного правового акта, разъяснение его сущности; содействие в составлении заявления или ходатайства, или другого документа; собирание и представление предметов, документов и сведений для оказания юридической помощи; определение органа, который наиболее эффективно может решить возникшую проблему; осуществление представительства в суде или ином органе; ведение зашиты по уголовному делу или в связи с привлечением гражданина к административной ответственности и т.д.

Подъем общего уровня образованности и культуры населения, приобретение им социально-политического опыта, развитие демократии и пропаганда её основных принципов, среди которых - защита прав и свобод человека и гражданина, и других, всё это обусловило повышенные требования к такому важному правовому институту, как адвокатура. В этом плане, как показывает практика, наиболее эффективно и качественно осуществляет свою деятельность специально созданная независимая, самоуправляемая организация профессиональных юристов - коллегия адвокатов.

По своему значению и месту адвокатура требует к себе такого же внимания со стороны общества и государства, как и другие правоохранительные государственные органы, притом не менее значимого, чем они, ибо закон требует от адвоката всесторонней, полной, объективной и квалифицированной защиты конституционных прав и интересов каждого лица, обратившегося за юридической помощью, с использованием всех предусмотренных законом средств и способов, в целях достижения истины по делу, оправдания или смягчения ответственности обвиняемого, предотвращения незаконного привлечения и осуждения граждан. При этом речь идет не о корыстных, личных интересах адвокатов, а о проблемах укрепления законности, актуальных для общества переходного периода, для миллионов граждан, нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Таким образом, содержанием профессиональной деятельности адвокатов является оказание именно юридической помощи. Юридическая помощь, оказываемая адвокатом, означает использование им всех законных средств и способов защиты прав и интересов граждан и организаций посредством дачи консультаций, разъяснений, составления исковых заявлений, жалоб, ходатайств и истребования других документов правового характера, активного совершения иных действий как в судопроизводстве, так и вне его.

Изучение организации и деятельности адвокатуры - одна из важнейших задач на пути строительства правового и демократического государства, провозглашенных в Конституции Республики Казахстан.


Тема 9. Профессиональная этика адвоката


Цель лекции: Рассмотреть в чем заключается профессиональная этика адвоката.

Вопросы к теме:

1.Понятие и значение профессиональной нормы поведения адвоката.

2.Этические и психологические особенности организации деятельности адвокатов.

.Адвокатская тайна.

.Этика взаимоотношений адвоката с участниками процесса.

.Обязанность адвоката повышать свое профессиональное мастерство.


Краткое содержание темы


Защита гарантированных Конституцией Республики Казахстан прав и свобод человека и гражданина, содействие устранению нарушений закона и укреплению правопорядка являются профессиональной обязанностью и высоким нравственным долгом адвоката. В связи с этим, адвокатская профессия предполагает определенные требования точно и неуклонно соблюдать требования действующего законодательства, не нарушать этические нормы поведения адвоката, использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Именно обеспечение конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам лежит в основе профессиональной деятельности адвокатов.

Понятие ''профессиональная этика адвоката" охватывает довольно широкий круг вопросов морали и нравственности во взаимоотношениях с гражданами, государственными органами и должностными лицами, с различными коммерческими и общественными организациями, а также с органами адвокатуры и коллегами. Соблюдение этических норм адвокатом - необходимое условие надлежащего исполнения его профессиональных задач и функций.

Подрывом престижа профессиональной деятельности адвокатов считается такое поведение, которое снижает общественное доверие к институту адвокатуры и порочит звание адвоката.

Поэтому адвокат при оказании юридической помощи должен соблюдать следующие профессиональные правила:

  1. проявлять старательность и усердие, не избегая совершения необходимых действий, требующих большого напряжения либо затрат времени, что означает осуществлять такую деятельность, исключающую какую-либо спешку и поверхностное отношение к делу, т.е. выполнять поручение честно, добросовестно и компетентно, несмотря на то, что на это потребуется затратить личное время и отдых;
  2. корректно вести себя по отношению к органам и должностным лицам, рассматривающим юридические вопросы, т.е. участвуя в судопроизводстве, адвокат должен вести себя так, чтобы его речь, ходатайства, заявления и иные действия не подрывали авторитет государственных органов (в частности, органов дознания и предварительного следствия, а также суда и др.);
  3. не допускать необоснованного затягивания дела, незаконных методов оказания юридической помощи, обмана, формируя и ограничивая свое профессиональное поведение в соответствии с правами и законными интересами лица, обратившегося за помощью, в том случае, если, требования клиента противоречат закону, или когда для защиты своих интересов он требует использовать незаконные средства и способы адвокат обязал отказать ему в юридической помощи;
  4. соблюдать верность интересам лица, обратившегося за помощью, и не совершать каких-либо действий вопреки его интересам, т.е. адвокат должен использовать все законные средства и способы защиты интересов клиента, ни при каких обстоятельствах не допускать действий, противоречащих законным интересам как бывшим, так и нынешним клиентам, не отказываясь от принятых на себя обязательств до окончательного законного разрешения дела.

Нарушение же этих правил считается нарушением профессиональной этики, а в некоторых случаях - и невыполнением своего профессионального долга, которое может повлечь за собой применение мер дисциплинарного воздействия. Адвокат обязан добросовестно оказывать юридическую помощь, должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, постоянно повышать свою профессиональную квалификацию, активно участвовать в пропаганде правовых знаний и действующего законодательства.

Адвокаты должны постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии в качестве равноправного участника процесса.

При исполнении своих профессиональных обязанностей адвокат должен:

  • исходить из положения, что интересам общества соответствует защита только тех прав и интересов граждан и организаций, которые не противоречат интересам самого общества;
  • правильно и точно применять нормы законодательства;
  • консультировать клиента о его (её) правах и обязанностях с разъяснением принципов деятельности правовой системы, поскольку они относятся к правам и обязанностям клиента;

-быть лояльным к интересам своего клиента.

Поведение адвоката должно отвечать требованиям закона и принципам нравственности как при оказании им юридической помощи, так и в быту и в личной жизни.

Адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, действуя в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами.

В случаях, когда вопросы профессионального поведения адвоката не регламентируются рамками действующего законодательства об адвокатуре, Уставом коллегии адвокатов и Правилами профессиональной этики адвокатов, то адвокат обязан соблюдать те сложившиеся нормы и традиции, которые сформировались в адвокатуре, если их содержание не противоречит закону и соответствует общепринятым общественным принципам морали и нравственности.

Таким образом, адвокатская этика - это регламентированная рамками действующего законодательства об адвокатуре Уставом коллегии адвокатов и Правилами профессиональной этики адвокатов и выработанная практикой норма поведения адвоката, целью которого является содействие наилучшей защите прав и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц.

Институтами и правовыми механизмами гарантии соблюдения адвокатами требований закона и правил адвокатской этики являются как само общество, государственные органы, так и органы адвокатского самоуправления.

Деятельность адвоката тесно взаимосвязана с правом лица, обратившегося за юридической помощью на охрану частной жизни, гарантирующей ему уверенность в том, что его действия и высказывания в сфере личного, семейного, интимного не будут фиксироваться, предаваться огласке и использоваться против него государственными органами, иными организациями и лицами. Поэтому соблюдение и сохранение адвокатской тайны - необходимая гарантия успешной деятельности адвоката Ее отсутствие исключило бы возможность оказания квалифицированной юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату.

Законодательство обязывает адвоката соблюдать адвокатскую тайну, предметом которой является факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, о характере и результатах, предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иная информация, касающаяся оказания юридической помощи адвокатами.

Адвокат, как и предписывает закон, не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности" запрещает требовать от адвокатов, руководителей и работников президиума коллегий адвокатов, юридических контор представления каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи определенному лицу, кроме случаев, установленных законом.

Адвокат не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или в интересах третьих лип какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Разглашением сведений, относящихся к адвокатской тайне, являются те случаи, когда полученные адвокатом сведения при оказании юридической помощи становятся известными хотя бы одному постороннему лицу. Запрет на разглашение сведений связан с тем, что оно повлекло или может повлечь правовые, моральные и иные последствия путем ухудшения положения лица, обратившегося за юридической помощью.

Адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность в соответствии с законом.

Адвокат обязан хранить в тайне сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи, и не имеет права разглашать их без согласия лица, обратившегося за помощью. Это требование является обязательным условием и распространяется на всю деятельность адвоката не только по уголовному, но и по гражданскому или административному делу и регулируется Законом Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности" и Правилами профессиональной этики адвоката, которое принято решением Общего собрания (конференцией) коллегии адвокатов.

Он обязан сохранять в тайне доверенные ему сведения бессрочно, даже после смерти представляемого лица (клиента), за исключением случаев, когда они служат его реабилитации. В этом случае для разглашения этих данных необходимо согласие близких родственников или правопреемников.


Тема 10. Основы ораторского искусства. Судебная речь адвоката


Цель лекции: Рассмотреть особенности ораторского искусства. Судебную речь адвоката.

Вопросы к теме:

1.История ораторского искусства. Значение ораторства в адвокатской деятельности.

2.Схема защиты по уголовным и гражданским делам.

.Структура судебной речи.

.Участие адвоката в судебных прениях по гражданским и уголовным делам.


Краткое содержание темы


Пути построения защиты адвокатом описать достаточно трудно, их может быть великое множество - это зависит от его профессионализма и добросовестности. Но существуют общепризнанные схемы защиты:

  1. Защита по принципу «от закона - к делу;
  2. «От критики обвинения - к оправданию». Рассмотрим их.

1. Защита по принципу «от закона - к делу» предполагает «наложение» закона на материалы следствия.

Описать схему теоретически очень трудно. Профессионально полезные выводы можно сделать лишь на основе анализа практики.

Поскольку в настоящее время адвокаты чаще всего работают по делам о насильственных преступлениях, разумно на их основе проследить основные направления защиты.

Для этого защитник должен хорошо знать и четко излагать суду самые принципиальные юридические особенности состава умышленного причинения тяжкого вреда здоровью потерпевшего.

Одним из сложно доказываемых свойств этого деяния является наличие (или отсутствие) причинной связи между умышленными действиями подсудимого и наступившим (в той или иной форме) тяжким вредом здоровью потерпевшего. Трудность установления указанного элемента обусловлена скрытым, не поверхностным нахождением такой причинной связи.

Задача адвоката состоит не столько в том, чтобы найти «разрывы» в развитии причинной связи, сколько доказательно убедить суд в их наличии, четком освещении характера общего последствия, его элементов, определении каждого элемента по принципу: «действие - последствие». Подобным способом можно показать суду, что одни действия данного источника неминуемо повлекли такие-то последствия, другие причинили иное, третьи - закончились новым результатом и т. д. Практика показывает, что даже, казалось бы, очевидное несоответствие и нелогичность между причинной связью и последствиями с большим трудом воспринимается судом, который с неохотой отказывается от выводов следствия.

Формированию верной линии защиты способствует хорошее знание адвокатом принципов, категорий, терминов и понятий, которыми оперирует судебно-медицинская экспертология, давая заключения по конкретным уголовным делам. Сопоставляя специальные данные с иными доказательствами, собранными следователем, адвокат прослеживает не только медико-биологические пути образования тяжкой травмы, но и социально-психологические, конфликтологические факторы, приведшие к ней. Такое диалектическое единство позволяет более четко разграничивать, какие действия подсудимого повлекли те или иные последствия, а какие - ничего не вызвали и не могли вызвать; какие силы вообще участвовали (кроме подсудимого) в причинении вреда здоровью потерпевшего; каковы прямые последствия действия каждого источника и т. п.

Внимательное исследование защитником фактических обстоятельств, детальное изучение им медицинских документов (выписки из истории болезни, заключение врачебной комиссии и пр.), акта судебно-медицинской экспертизы нередко приводит к выводу о том, что тяжкий вред для здоровья потерпевшего произошел не столько от действий подсудимого, сколько от иных факторов - поведения третьих лиц, неосторожности самого потерпевшего, влияния непреодолимой силы или стихийного развития побочных обстоятельств и т.д.

В практике случается, что следственные работники, а за ними и суд, ограничиваются изучением лишь заключительной части (выводов) медицинских документов. При этом игнорируются весьма существенные данные, приведенные в описательных частях тех же документов или в других материалах дела (допросах свидетелей, рапортов милиционеров) о том, что они увидели на теле потерпевшего сразу же после посягательства на него.

Решая вопрос о содержании умысла виновного, адвокаты должны исходить из совокупности всех обстоятельств совершенного преступления и учитывать, в частности, способ и орудия преступления, количество, характер и локализацию телесных повреждений (например, ранения жизненно важных органов человека), причины прекращения виновным преступных действии и т. д., а также предшествующее преступлению и последующее поведение виновного и потерпевшего, их взаимоотношения.

Обязательным по такого рода делам является выяснение адвокатом мотивов и целей действий подсудимого, потерпевшего, иных участников преступного конфликта. Мотивы сами по себе не всегда определяют юридическую характеристику содеянного. Но в криминальной ситуации они вместе с целями и средствами были двигателями человеческих поступков, внутренне обосновывали внешние действия, толкали людей на определенное, а не любое возможное поведение. Поэтому мотивы не могли не воплотиться в конкретных действиях, которые и привели к преступному результатов виде причиненного вреда здоровью. Без уяснения мотивации действий субъекта невозможно понять характер его умысла при содеянном. Умысел - категория динамичная, впитывающая в себя желания, стремления, попытки и пр., т. е. мотивы. И не зная их, адвокат не сможет раскрыть свойства умысла на причинение тяжкого вреда здоровью.

Выявление адвокатом мотивов тяжкого причинения вреда здоровью потерпевшего не означает, что о них всегда нужно говорить суду. Дело в том, что побуждения к действиям (мотивы) не только позволяют раскрыть содержание умысла субъекта. Они еще, в зависимости от социальной оценки, могут быть полезными или антиобщественными и, соответственно, смягчать или отягчать ответственность подсудимого. В последнем случае открытая аргументация такими мотивами способна нанести вред судьбе подзащитного. От этой опасности надо предостеречь адвокатов. Сначала мотивы выясняются для собственного, внутреннего анализа содеянного; и уж потом определяется, следует ли обнародовать вскрытые побуждения субъекта или лучше, безопаснее не заявлять о них. В этом и состоит мудрость опытного адвоката, которую, наподобие медицинской, следует назвать принципом «не навреди».

Решающее значение для квалификации содеянного имеет заключение (акт) судебно-медицинской экспертизы. Адвокат критически оценивает данные экспертов с учетом всех других материалов дела. Не остаются без внимания и процедурные вопросы. В частности, адвокат:

  • знакомится со сведениями, характеризующими правомочность эксперта;
  • проверяет соблюдение следователем порядка назначения экспертизы и обеспечение прав обвиняемого при ее назначении и производстве. При наличии необходимых оснований адвокат использует свое право мотивированно ходатайствовать о назначении и производстве дополнительной или повторной" экспертизы. Тщательно продумывается, какие вопросы следует задать эксперту, в какой последовательности и каких формулировках. Именно такая работа защитника способна убедить суд в обязательности удовлетворения соответствующего ходатайства, исходящего от адвоката, и независимо от того, поддержано оно прокурором, опровергнуто или «оставлено на усмотрение суда».
  • Внимательное и грамотное отношение адвоката к назначению и производству экспертизы нередко приводит к выявлению дополнительных обстоятельств, весьма существенных для защиты, а иногда - к обнаружению оснований для переквалификации содеянного на более мягкую норму УК. И если даже суд первой инстанции не согласится с доводами адвоката, последний в своем распоряжении имеет веские доводы, которые затем могут убедить апелляционную, кассационную или надзорную инстанцию.
  • По делам об умышленном причинении тяжкого вреда здоровью адвокат может:
  • настаивать на полной невиновности подсудимого или на невиновности его в отношении конкретных эпизодов обвинения;
  • признавая вину доказанной либо не касаясь вопроса о вине, находить обстоятельства, смягчающие ответственность;
  • просить суд о переквалификации содеянного на менее строгую норму;
  • ставить вопрос о возвращении дела на дополнительное расследование.

В процессуальном плане адвокат, как и обвиняемый, не принуждается к доказыванию, он вправе, но не обязан это делать. Поскольку без полного опровержения обстоятельств, оправдывающих подсудимого, обвинение по ст. 103 УК РК не может считаться доказанным, защитнику иногда достаточно только указать их. Разумеется, ссылка адвоката на такие обстоятельства не может быть голословной, она должна опираться на конкретный фактический материал.

. Защита от «критики обвинения - к оправданию».

Дознаватели, следователи, прокуроры и адвокаты давно привыкли к тому, что предметы и вещи являются доказательствами обвинения, если они изъяты работниками милиции и приобщены к делу. Однако закон (ч. 1 ст. 232 УПК РК) требует, чтобы обыск производил именно следователь, само следственное действие должно проводиться в строго установленном порядке и обязательно отражаться в ряде процессуальных документов. Невыполнение этих предписаний превращает такого рода действия в не имеющие правового значения акции; обнаруженные при этом предметы не могут считаться вещественными доказательствами.

Адвокат должен выявить следственные и процессуальные ошибки, систематизировать их, оценить и проследить возможные перспективы. Очень важно уметь находить в деле недочеты, небрежности, допущенные следствием. Однако никогда не следует мелкую оплошность следователя возводить в абсолют и на этом основании «громить* все расследование. Полезнее в нескольких словах тактично отметить недочет, показав его причину и значение; иногда же, особенно в серьезных делах, вообще не стоит говорить по пустячным поводам с тем, чтобы не перегружать суд ненужными деталями. Но нельзя проходить мимо процессуальных нарушений принципиального характера. Именно такими соображениями адвокату необходимо руководствоваться в суде при работе над делом.

Закон, в частности, гласит, что обыск производится следователем «по мотивированному постановлению» и только с санкции прокурора, в присутствии понятых, самого подозреваемого или членов его семьи; всем им разъясняется суть, цели этого действия и их права; до обыска предъявляется постановление и предлагается выдать все относящееся к делу и т. д. «Самодеятельность» работников милиции, доставивших следователю какие-то вещи, никакого юридического значения не имеет. Найденные предметы не могут считаться вещественными доказательствами. Более того, уже никогда эти предметы не смогут стать ими.

Адвокатская идея идет от его общих профессиональных знаний к конкретному делу и воплощается в определенном результате - переквалификации содеянного, минимальном наказании, доследовании, полном или частичном оправдании подзащитного. Именно этим в первую очередь определяется качество, степень профессионализма адвокатской работы.

Но не только им. Результат защитительной деятельности - это не обязательно ее «наступившие последствия». «Добротная» работа адвоката по делу - это тоже хороший результат: для дела, судьбы подзащитного, самого адвоката, законности, общества.

Судебные прения - одна из необходимых и важных частей судебного разбирательства. Участники выступлений не только излагают свои соображения по делу, но и, что важнее всего, стремятся убедить суд в правильности собственных выводов.

Прокурору несложно воздействовать на суд: были следствие, обвинение, арест; есть авторитет «ока государева», материалы уголовного дела и судебного следствия. Адвокат же многого лишен: у него нет ни власти, ни обязанности защищать интересы государства, ни своего следствия. Есть у него лишь немногое - долг помогать людям, попавшим в беду, ум, знания, опыт и порядочность. Но и этого «малого» оказывается достаточным для того, чтобы находить истину, отстаивать убеждения, бороться с нарушениями законов. И все это концентрируется в защитительной речи адвоката.

При отступлении от своеобразной, «адвокатской» формы изложения доказательств события и виновности подсудимого речь утрачивает свою убедительность. Происходит это не только по небрежности защитников при составлении выступления, но и порой из-за незнания доказательственного материала предварительного и судебного следствия.

Точно так же в речь не следует включать и слишком вольное, «художественное» описание действий каких-либо лиц, не относящихся к преступлению, далеко выходящих за пределы доказывания.

Речь будет более убедительной, если в ней отражены обстоятельства, хотя прямо и не определяющие состав преступления, но тем не менее помогающие воспринимать его событие с защитительных, смягчающих, в определенной мере оправдательных позиций.

Объем изложения в речи существа события преступления определяется их доказанностью в судебном заседании с учетом пределов предъявленного обвинения.

Недоказанные действия или эпизоды адвокат прямо называет таковыми и просит суд исключить их из обвинения, разумеется, с соответствующей мотивировкой этого.

В защитительной речи, в числе прочих положений, касающихся требований ст. 371 УПК РК, отражаются окончательные выводы адвоката о доказанности события преступления, виновности подсудимого, квалификации его действий и мере наказания.

Готовясь к речи, защитник исходит из того, что неубедительная, немотивированная, наспех составленная речь не способна принести пользы ни подсудимому, ни caмому адвокату, так как подрывает его авторитет, снижает оценку даже очень хорошей судебной работы с доказательствами.

Чтобы речь была убедительной для суда и юридически грамотной, адвокат в лаконичной, хорошо отшлифованной форме отражает в ней самое необходимое из всего рассмотренного в судебном заседании. При этом защитник всегда сталкивается с некоторыми трудностями, обусловленными спецификой состава конкретного деяния, многообразием форм его совершения вообще или сложностью установления объективной и субъективной сторон данного преступления, обилием или, наоборот, ограниченностью доказательств, нередко довольно сложных и противоречивых по значению, и рядом других моментов. Все это обязывает адвоката предварительно, еще до своего выступления, тщательно исследовать не только событие преступления, виновность и их доказательства, но и правильно определить пределы их освещения в речи. В изложение события преступления входят лишь те действия подсудимого, которые адвокат признал доказанными в судебном следствии. Причем делается это в собственных «адвокатских» терминах. Если, к примеру, прокурор может себе позволить оперировать понятиями из обвинительного заключения, то адвокат дает им свои названия, оставляя текстуальность только для критики.

Для адвоката очень важно правильно определить само понятие и пределы изложения в речи сведений, характеризующих объект преступления. Речь будет более убедительной, если при описании деяния адвокат укажет, какие конкретные интересы и как были нарушены действиями подсудимого, какова степень такого нарушения и его последствия. Например, причинил имущественный ущерб или физические страдания потерпевшему, игнорировал нормы поведения в обществе, оскорбил человеческое достоинство женщины, выразил пренебрежение к представителю власти, нарушил отдых жильцов, мешал работе транспорта, вызвал у присутствующих сильное волнение, серьезную тревогу или испуг, сорвал мероприятие и т. п. Рассмотренные в суде доказательства, устанавливающие событие преступления и виновность подсудимого, также излагаются адвокатом в различном объеме, в зависимости от их значения и специфики дела. Пределы изложения в речи доказательств определяются адвокатом, исходя из содержания и значения каждого из них для установления каких-либо обстоятельств содеянного.

При описании показаний подсудимого в речи отражаются только их основные моменты о существе совершенного им деяния. Если подсудимый полностью признает себя виновным, но не помнит своих отдельных действий, об этом необходимо прямо указать при изложении существа его показаний и, по возможности, привести мотивы такого запамятования. При отрицании им своей вины в речи указываются обстоятельства, которые не признает подсудимый, и причины такого отрицания, как они указывались подсудимым при его допросе в судебном заседании, на предварительном следствии или даже в первоначальных объяснениях при задержании. Здесь же излагается версия подзащитного, с тем чтобы последующие описания доказательств соответственным образом ее подтверждали.

Существо показаний подсудимого является для адвоката одним из ориентиров определения пределов изложения в речи других доказательств. Такой подход защитника к описанию показаний подсудимого обеспечивает должное качество освещения других доказательств. Пространное или, наоборот, слишком лаконичное изложение его показаний затрудняет восприятие их существа, мешает определению пределов изложения иных доказательств, в результате чего нарушается гармоническая стройность, логичность защитительной речи адвоката.

Другие доказательства также излагаются адвокатом с объяснением их значения для дела.

Порочными являются случаи, когда адвокаты после описания события преступления, отношения подсудимого к предъявленному обвинению и существа его показаний просто перечисляют отдельные доказательства, в которых, по их мнению, содержатся оправдательные моменты, тем самым перекладывая на суд обязанность защиты подсудимого. В таких случаях в речи адвоката обычно указывается, что «вина подсудимого в совершении преступления не установлена показаниями каких-то свидетелей и потерпевших, протоколами осмотров места происшествия и вещественных доказательств, заключениями судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз и другими материалами дела».

Встречаются и такие выступления, в которых вся фабула дела изложена буквально в нескольких словах и сводится она, по существу, к тому, что «виновность подсудимого не подтверждена материалами предварительного и судебного следствия, не обоснована показаниями свидетелей и потерпевших или другими данными». Особенно часто подобное встречается при обязательном участии адвокатов в суде в порядке ст. 71 УК РК, а также по делам о несложных деяниях.

Очень краткие, состоящие из общих фраз речи, произносятся по таким примерно схемам: «событие преступления и виновность подсудимого доказаны, квалификация содеянного не вызывает сомнения. Прошу учесть личность подзащитного и смягчающие обстоятельства», или: «в преступлении осталось много неясного, суд должен это проверить. Но смягчающие вину обстоятельства - бесспорны. Прошу их учесть» и т. п.

При изучении защитительных речей нередко убеждаешься в том, что некоторые адвокаты впадают и в другую крайность, состоящую в том, что в выступлении слишком подробно и бессистемно излагаются показания свидетелей, потерпевших, заключения экспертов, результаты осмотра вещественных доказательств без их оценки и увязки с обвинением. Составленная таким образом речь очень часто содержит в себе нужные и ненужные сведения, затрудняя восприятие судом основной идеи защиты.

Совершенно очевидно, что такое «кодированием или даже «конспектирование» отраженных в допросах сведений не имеет ничего общего с оценкой доказательств и мотивировкой своей позиции адвокатом.

В речах адвокатов иногда бессистемно излагаются противоречивые показания свидетелей и потерпевших. Причем не указывается, какие из них адвокат считает достоверными, какие - сомнительными, а какие - неверными, противоречащими объективно установленным данным.

Если в ходе судебного разбирательства потерпевшие или свидетели давали противоречивые показания, в речи адвоката должна содержаться их мотивированная оценка. Недопустимо оставлять без рассмотрения противоречивые данные или только констатировать в речи их наличие.

Оценивая существо каждого доказательства, адвокат обращает внимание суда на то, как обстоятельства преступления освещены показаниями свидетелей, потерпевших, заключением экспертизы и пр.

Показания тех из свидетелей, которые наиболее полно «защищают» подсудимого, должны излагаться адвокатом сразу же после изложения показаний подсудимого. Отдельные части показаний свидетелей и потерпевших, не вписывающиеся в защитительную позицию, не замалчиваются, а разумно объясняются адвокатом.

Иные, кроме показаний свидетелей и потерпевших, смягчающие доказательства также излагаются в речи в пределах, достаточных для освещения каких-либо фактов события преступления, виновности и личности подсудимого. Не следует ограничиваться констатацией осмотра вещественных доказательств или исследования заключения экспертизы, а необходимо указать, в чем состоит их доказательственно-защитительное значение.

Выводы адвоката о квалификации действий подсудимого излагаются им после анализа доказательств содеянного и виновности.

Необходимость в развернутом обосновании мотивировки квалификации преступления возникает перед адвокатом при наличии оснований к изменению обвинения, когда следственная правовая оценка содеянного является весьма спорной, если отсутствуют четкие границы, отделяющие преступление, вмененное в вину подсудимому, от других смежных составов, признаки которых усматриваются в данном деле. В подобных ситуациях адвокат не только находит эти границы, но и аргументированно указывает на них в своей речи.

Правильно поступают те адвокаты, которые подробно мотивируют квалификацию содеянного и в тех случаях, когда предъявленное органами расследования обвинение существенно не изменилось в результате судебного следствия. Разумеется, если такая позиция обоснована фактами и выигрышна для адвоката. Не выразить своего отношения к квалификации преступления адвокат не вправе.

При мотивировке квалификации преступления в речи нередки случаи неправильного описания адвокатами текста закона, в результате чего появляются новые понятия и термины такие, например, как: «спровоцированное изнасилование», «законное вымогательство», «упреждающее нападение», «оборонительные побои» и пр.

Все это свидетельствует о небрежном отношении некоторых адвокатов к своим обязанностям.

В своей речи адвокат может отразить в разумных пределах сведения об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления. Это его право обусловлено требованием закона (ст. 117 УПК РК).

Изучение адвокатской практики показывает, что в большинстве речей содержатся сведения, характеризующие в определенной мере обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Излагая его событие, адвокат обычно указывает конкретные поводы к его совершению (их характер, значение, соразмерность с содеянным и т. п.). Характеризуя подсудимого, адвокат освещает отдельные свойства его личности, положительно проявившиеся на следствии. Оценивая неправильное поведение некоторых свидетелей или потерпевших, адвокат в своей речи фиксирует обстоятельства, облегчившие подсудимому совершение преступления и т. п.

Эти данные включаются в защитительную речь, ибо они помогают суду понять событие преступления, степень виновности подсудимого или учитываются при индивидуализации наказания.

В некоторых случаях в своей речи адвокат просит суд включить в приговор установленные сведения о низком качестве работы администрации на каком-либо предприятии. Такие сведения обговариваются в речи адвоката, если без них невозможно оценить важные обстоятельства преступления или когда они могут быть учтены судом при определении ответственности виновного, и в пределах, достаточных для освещения их роли в совершении преступления или значения для уголовной ответственности. Более подробное изложение этих обстоятельств с соответствующей мотивировкой и требованием принятия определенных мер к их устранению должно быть указано адвокатом, настаивающим на вынесении частного определения.

Путем постановки вопроса о вынесении частного определения адвокаты обращают внимание суда, а через него и соответствующих должностных лиц, на самые различные процессуальные нарушения, допущенные при расследовании преступлений.

Законность частного определения предполагает его обоснованность. Таковым будет частное определение, в котором содержатся выводы, соответствующие материалам дела, и полученные доказательства, отражающие объективную истину. Эти доказательства не могут быть внутренне противоречивыми, а установленные ими обстоятельства должны получить в приговоре правильную оценку.

В частном определении суда, постановленном' по инициативе защиты, должны содержаться факты, требующие обязательного их устранения. Беспредметными будут просьбы адвокатов о вынесении частных определений, только констатирующих обнаруженные ими отрицательные обстоятельства, но не предлагающие суду принятия мер к их устранению.

Ненужной будет просьба адвоката о вынесении частного определения, в котором он предлагал бы определенному коллективу только обсудить поступок потерпевшего (свидетелей).

Частные определения могут выноситься и в случаях обнаружения адвокатом нарушений, допущенных при производстве дознания или предварительного следствия. В большинстве случаев адвокаты правильно излагают суду существо нарушений, допущенных при расследовании преступления. Причем отмечаются и последствия этих нарушений, установленные в процессе судебного разбирательства. Такого рода частные определения наиболее эффективны для совершенствования расследования уголовных дел.

К наиболее распространенным из них следует отнести такие, как невыяснение взаимоотношений между подсудимым и потерпевшим, неправильное установление мотивов действий подсудимого, неустановление важных доказательств и т. п.

В частных определениях, как правило, содержатся сведения о каком-либо одном обнаруженном адвокатом нарушении.

Но изучение практики показало, что иногда в них имеется несколько самых различных нарушений, допущенных при расследовании деяния. Это можно объяснить тем, что одно какое-либо нарушение обычно влечет за собой несколько других или, наоборот, служит средством их маскировки. Обнаружение их адвокатом и отражение всех их в частном определении повышает авторитет адвоката.

При рассмотрении дел адвокаты нередко обнаруживают различного рода нарушения, носящие не процессуальный, а административный характер. Например, разбирая дело Назарова, адвокат установил, что после задержания подсудимый был водворен в ИБС, где дежурный старшина Нарбеков применил в отношении него резиновую палку. По поводу таких действий суд и вынес частное определение, направленное в адрес начальника УВД.

После окончания исследования доказательств суд переходит к судебным прениям. Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей

Сначала выступает истец и его представитель, затем - ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в деле.

К моменту начала судебных прений все доказательства уже исследованы, поэтому задача адвоката - собрать их воедино, проанализировать, убедить суд в правильности своей правовой позиции по делу. Нельзя согласиться с мнением молодых юристов, которые считают, что к моменту судебных прений у судьи уже сложилось собственное убеждение, изменить которое или повлиять на которое практически невозможно. Бесспорно, одной речью адвокат не сможет перечеркнуть все то, что было исследовано в суде. Судебные прения - это логическое завершение всей деятельности представителя. Адвокат соединяет вместе все доказательства, исследованные в суде, чтобы обосновать свою правовую позицию.

Цель судебной речи адвоката двояка. Во-первых, обосновать свою правовую позицию по делу, во-вторых, убедить суд в своей правоте.

В итоге - это та стадия судебного разбирательства, когда адвокат может проявить глубину знаний права и процесса, мастерство оратора, дар аналитика.

В законодательстве не предусматривается обязательная или даже желательная структура судебных речей. Однако на практике судебная речь состоит из обоснования фактической стороны дела, правового анализа доказательств и высказывания мнения о разрешении дела по существу.

Чтобы судебная речь была услышана, чтобы она возымела какое-то воздействие, не надо забывать, что судьи, народные заседатели - обычные люди, которые могут «потерять» нить в речи адвоката и, как следствие, утратить интерес. Тогда весь смысл судебных прений будет сведен на нет. В связи с этим несколько рекомендаций.

1.Выступление в прениях должно быть заранее спланировано и составлено.

2.В судебной речи важно с первых минут привлечь внимание не только судьи, но и всей аудитории.

.Необходимо уделять больше внимания фактам, их анализу.В судебных речах нельзя выходить за пределы предмета показывания, ссылаться на не исследованные в суде доказательства. Если есть сильное доказательство вашей позиции, лучше не начинать с него, а проанализировать сначала другие доказательства по делу. Анализ доказательств, исследованных по делу, должен быть объективным. Если доказательства другой стороны вызывают какие-либо сомнения, то это должно быть использовано в судебной речи. Необходимо помнить, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Анализ доказательств не должен сопровождаться выпадами против свидетелей, сторон и т. д. Хорошим может может быть следующий прием: не дожидаясь возражений противоположной стороны, в чем-то согласиться с ней, особенно если речь идет о неоспоримом или доказанном факте, но выводы сделать свои, подав суду мнение, необходимое для вынесения решения в вашу пользу. Полезно одно доказательство подкреплять другим. Если доказательства противоположной стороны были недопустимыми, неотносимыми и пр., на этом можно остановиться в судебных прениях. В речи не должно быть противоречий как самому себе, так и доказательствам, исследованным в суде. В судебной речи должны четко звучать основные положения вашей правовой позиции, доказательства и правовой вывод.

Правовой анализ предполагает не только ссылку на норму права, но и ее анализ. Уважение к закону должно проявляться в точном цитировании норм, а не в их пересказывании.

Адвокат должен быть хорошо подготовлен, заранее необходимо просмотреть законодательство, относящееся к данной категории дела, в суде иметь с собой официальный текст закона. В зависимости от категории дела бывает полезным подчеркнуть и общественную значимость рассматриваемого правового конфликта (дела о защите интересов неопределенного круга лиц, о защите чести и достоинства и др.). В сложных, с позиции правового обоснования, делах адвокат должен доказать свою позицию на основе сравнения нормативных положений, особенностей правоотношения.

. Речь должна быть краткой и содержательной одновременно.

Поддержание внимания к произносимой речи может осуществляться по-разному. Так, важна логичность изложения: сбившись с логики рассуждения, вы рискуете потерять внимание суда. Речь должна быть простой для усвоения, доступной пониманию, восприниматься легко, без напряжения. Речь должна быть чиста от неправильных ударений, ненужных слов, обыденного лексикона. Для привлечения внимания хорошо задать риторический вопрос и самому на него ответить. Речь украшается использованием метафор, как неожиданных и ярких, так и привычных всем. Но метафоры должны использоваться кстати, ими нельзя злоупотреблять.

. Судебное разбирательство по гражданским делам часто осуществляется в кабинете судьи. В связи с этим судебные речи не должны отличаться театральностью и пафосом, это будет выглядеть искусственно.

. Уважительное отношение адвоката к суду, лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и т. д. По форме судебная речь должна быть убедительной, корректной. Все: тон, манера поведения в суде - должно демонстрировать уважение к правосудию. Одно неудачное слово, сарказм или заискивание могут негативно повлиять на восприятие речи адвоката.

Итак, основная задача судебных прений - доказать свою правовую позицию, опровергнуть позицию противоположной стороны на основе собранных и исследованных доказательств в суде, умелого оперирования правовым материалом. В то же время нельзя забывать о том, что речь должна быть облечена в соответствующую форму, позволяющую убедить судью (суд) в правоте своей позиции.

В заключение судебных прений должен прозвучать вывод адвоката.

Речь адвоката противоположной стороны может обладать некоторыми особенностями. Возражения могут касаться следующего:

а) опровержения требований истца путем иногда доказывания какого-либо одного, а не всех фактов;

б) критики доказательств, на которых строится позиция оппонента;

в) обоснования требований встречного иска и т. д. Приведенные рекомендации адресованы к представителям обеих сторон. После произнесения речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю. Участие в репликах не является обязательным. По ходу дела адвокат вправе решить, есть, ли смысл и польза для правовой позиции в принесении реплики.


Задания для самоконтроля


Изучить основы ораторского искусства. Судебную речь адвоката


Тема 11. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве


Цель лекции:

Вопросы к теме:

1.Общая характеристика правового положения адвоката в уголовном процессе.

.Основания обязательного участия адвоката в уголовном деле

3.Обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника.

.Приглашение, назначение защитника, его замена

.Отказ от защитника

.Права и обязанности защитника в уголовном процессе.


Краткое содержание темы


Адвокаты в своей профессиональной деятельности оказывают различную юридическую помощь, в том числе осуществляют представительство и защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах. Участие адвоката в уголовном процессе - это одна из важнейших направлений адвокатской деятельности, которая в основном связана с осуществлением функции защиты обвиняемых (подозреваемых).

Защита - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются в совершении преступления, опровержения или смятения обвинения, а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию.

Стороной защиты являются подозреваемый, обвиняемый, их законные представители, защитник, гражданский ответчик и его представитель.

На каждой стадии уголовного процесса обвиняемый нуждается в помощи защитника, без которой он не в состоянии приводить доказательства своей невиновности, а также выявлять обстоятельства, опровергающие обвинение или смягчающие его ответственность.

Защитник - это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь.

Подозреваемым признается лицо, в отношении которого на основаниях и в порядке, установленных УПК РК, возбуждено уголовное дело в связи с подозрением его в совершении преступления, о чем ему объявлено следователем, дознавателем, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения.

Обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, либо лицо, в отношении которого в суде возбуждено уголовное дело частного обвинения, а также лицо, в отношении которого составлен и утвержден начальником органа дознания протокол обвинения. Закон конкретно определяет лиц, которые могут быть допущены в качестве защитников. К ним относятся:

а) адвокаты, т.е. лица, состоящие членами коллегии адвокатов;

б) супруг (супруга);

в) близкие родственники или законные представители;

г) представители профессиональных союзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений, которые выделяют своего представителя, снабжая соответствующими документами (решение или протокол, доверенность), подтверждающими его полномочия в качестве защитника.

Следует подчеркнуть, что в уголовно-процессуальном законодательстве Республики Казахстан (п.2 ст.70 УПК РК) допускаются иностранные адвокаты к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством.

Защитники (адвокаты) допускаются к участию в деле с момента предъявления обвинения либо признания лица подозреваемым с момента осуществления его задержания, либо применения меры пресечения до предъявления обвинения.

Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами.

Провозгласив право на получение квалифицированной юридической помощи, Конституция Республики Казахстан закрепила принцип обеспечения всех граждан правом на профессиональную защиту свобод и законных интересов, включая право на защиту от уголовного преследования.

Профессиональная защита является разновидностью защиты по уголовным делам, поэтому ей присущи все признаки, характерные для защиты, но в то же время она обладает своими особенностями, связанными с правовым статусом адвоката, регулируемой законом РК "Об адвокатской деятельности" (профессиональные нормы поведения адвоката, гарантии адвокатской деятельности, адвокатская тайна, дисциплинарная ответственность членов коллегии адвокатов и др.). Поэтому профессиональная защита - это деятельность адвоката-защитника по осуществлению законными средствами и способами, в установленном законом порядке функции защиты обвиняемого, подозреваемого, имеющая целью обеспечение защиты их прав и интересов, а также оказания им юридической помощи. Опровержение или смягчение обвинения, а также реабилитация лица, неправомерно подвергшегося уголовному преследованию, - суть задачи защиты в зависимости от особенности уголовного дела.

Несоблюдение этого основополагающего конституционного принципа при осуществлении правосудия следует считать, как наиболее существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, который влечет отмену любого решения государственных органов и должностных лиц, если оно ограничивает право обвиняемого (подозреваемого) на защиту.

Адвокат - это лицо, оказывающее юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности". Общество и государство заинтересованы в том, чтобы ни один гражданин не был без достаточных оснований привлечен к уголовной ответственности и осужден. Государство, выполняя конституционную гарантию обеспечения права на защиту, представляет адвокату значительные права, в том числе гарантии его адвокатской деятельности, среди которых - органы дознания, предварительного следствия и суды обязаны незамедлительно, с момента допуска адвоката к участию в деле, выдать ему письменное подтверждение о его допуске к участию в деле на весь период содержания под стражей его подзащитного; органы дознания и предварительного следствия в случаях, предусмотренных процессуальным законом, обязаны уведомлять адвоката о необходимости его участия в следственных и иных процессуальных действиях в согласованный с адвокатом срок и др.

Профессиональный опыт и правовые знания позволяют именно адвокату оказать обвиняемым (подозреваемым) наиболее квалифицированную помощь. Выполнение адвокатских функций по оказанию юридической помощи является профессиональным долгом уполномоченного государством адвоката-защитника, который не вправе отказаться от взятых на себя обязательств по защите. Для адвоката осуществление защиты является профессиональной деятельностью. В данном случае речь идет не обо всех защитниках, которые согласно законодательству допускаются также к участию в уголовном процессе и содействуют полному, всестороннему и объективному расследованию, рассмотрению и разрешению в отношении привлеченного к уголовной ответственности защищаемого лица.

Адвокат - не только защитник, но и независимый гарант обеспечения законных прав и интересов любого лица, вовлеченного в сферу судопроизводства. И потому участие адвоката в уголовном процессе всегда будет способствовать эффективной защите прав каждого гражданина Республики Казахстан.

Оказывая обвиняемому юридическую помощь, адвокат содействует разрешению задач уголовного судопроизводства. Этим и объясняется тот факт, что расследование или рассмотрение дела без защитника (адвоката), когда его участие обязательно, является существенным нарушением закона.

Во всех стадиях уголовного процесса обвиняемому (подозреваемому) законом предоставляется и гарантируется широкая совокупность прав на защиту, важным условием которой является строгое соблюдение процессуальных норм и положений уголовного судопроизводства, в частности, принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты, всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

В связи с предоставлением обвиняемому права иметь защитника, возникает необходимость рассмотреть основания обязательного участия защитника в уголовном деле; обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника; порядок приглашения, замены и назначения защитника; процессуальное положение, обязанности и права защитника.

Закон предусматривает следующее основание обязательного участие защитника по уголовному делу.

Во-первых, таким основанием является ходатайство об этом подозреваемого (обвиняемого) иметь защитника Институт обязательного участия защитника предусматривает его участие, прежде всего, по волеизъявлению и согласию самого подозреваемого, обвиняемого.

При этом никто не может навязать подозреваемому (обвиняемому) в качестве защитника определенное лицо. Воспрепятствование праву выбора подозреваемого или обвиняемого пользоваться помощью избранного им защитника является существенным нарушением процессуального законодательства. В случае невозможности по каким-либо причинам предоставления избранного защитника (отпуск, командировка, болезнь и т.д.), лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечивают им защитника через юридическую консультацию.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать ходатайство обвиняемого (подозреваемого) иметь защитника. На какой стадии он просил обеспечить участие защитника - решающего значения не имеет. Важно, что юридическую помощь обвиняемый счел для себя необходимой, а это в свою очередь обязывает следователя и суд обеспечить его защитником.

Во-вторых, участие защитника обязательно, если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия. Несовершеннолетним является лицо, которое не достигло восемнадцати лет на момент совершения им преступления, а также лицо, обвиняемое в нескольких преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до восемнадцати лет.

По делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента первого допроса несовершеннолетних в качестве подозреваемого или обвиняемого, а в случае задержания либо ареста до предъявления обвинения - с момента задержания либо ареста.

Если несовершеннолетний подозреваемый (обвиняемый) либо их законные представители не заключили соглашения с адвокатом, следователь, прокурор, суд должны обеспечить участие защитника по делу.

В-третьих, подозреваемый или обвиняемый в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. В этом случае следует понимать, что данное лицо, хоть и признанно вменяемым, но страдает постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другими тяжелыми недугами.

Уголовно-процессуальный кодекс не содержит исчерпывающего перечня лиц, имеющих физические недостатки, хотя здесь следует иметь в виду глухих, немых, слепых и др. Что касается остальных лиц данной категории, то критерием служит то, что в силу иных недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, или они таковы, что в значительной мере затрудняют реализовывать право на юридическую помощь.

Психический недостаток - любое психические заболевание, влияющее на полноту отражения действительности в сознании человека. Однако следует иметь в виду, что это такие недостатки, которые не позволяют признать обвиняемого невменяемым и не устраняют ответственности за совершенное преступление, но препятствуют или затрудняют обвиняемому лично осуществлять свое право на защиту.

В-четвертых, подозреваемый или обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство.

Уголовное судопроизводство в Республике Казахстан ведется на государственном языке, а при необходимости в судопроизводстве наравне с ним употребляются русский язык или другие языки. Под другим языком подразумевается язык большинства населения данной местности.

Производство по одному и тому же уголовному делу осуществляется на одном из языков судопроизводства (исходя из быстроты и полноты, эффективности, целесообразности), установленном постановлением органа, ведущего уголовный процесс.

Любое ограничение прав обвиняемого, адвоката, не владеющих или недостаточно владеющих языком, на котором ведется производство по делу, и не обеспечение права выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, являются существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

В-пятых, лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь.

Учитывая тяжесть наказания и те неотвратимые последствия для лица, обеспечение права обвиняемого на защиту важное и необходимое условие того, что государство дает возможность через адвоката активно защищаться и отстаивать позицию обвиняемого, прежде всего, от необоснованного обвинения, изобличения и наказания, действительно виновных в совершении преступления и т.д. Всё это позволяет обеспечить объективное, беспристрастное расследование и разрешение уголовного дела, добиваться (путем обжалования) необоснованности применения и смягчения данной меры наказания.

В-шестых, к обвиняемому применен арест в качестве меры пресечения или он принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу. Основанием содержания под стражей, подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых в качестве меры пресечения применен арест, являются постановление следователя, дознавателя, санкционированное прокурором, постановление прокурора или судьи либо постановление суда об избрании меры пресечения в виде ареста, вынесенные в соответствии с УПК РК. Содержание под стражей - это установленная законом временная изоляция в специальных учреждениях и помещениях задержанных, подозреваемых, а также лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста.

По сравнению с иными мерами пресечения арест является самым строгим, существенно ограничивающим конституционные права и свободы человека, который до обвинительного приговора, в силу презумпции невиновности считается невиновным. В этом случае обязательное участие защитника является надежной гарантией против возможных ошибок и злоупотреблений со стороны органов, ведущих уголовный процесс, а также исключения применения действий, имеющих целью причинение физических или нравственных страданий подозреваемому и обвиняемому, содержащему под стражей.

При принудительном направлении органами, ведущими процесс, следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 14, 247 УПК принудительное помещение в медицинское учреждение обвиняемого, подозреваемого, содержащегося под стражей, для производства судебно-психиатрической экспертизы осуществляется на основании указания об этом в постановлении следователя, а помещение в медицинское учреждение для проведения судебно-психиатрической экспертизы лица, не содержащегося под стражей, допускается с его согласия, а при отсутствии такового - по постановлению суда. Обязательное участие защитника позволит соблюсти надлежащим образом процессуальные права обвиняемого (основания для принудительного направления следователем или судом для СМЭК), если же он относится к лицам, совершившим, запрещенные уголовным законом деяния и страдающим психическими заболеваниями, то к нему не может быть применено данное следственное действие (при необходимости могут применяться меры безопасности).

В-седьмых, между интересами подозреваемых или обвиняемых, один из которых имеет защитника, имеются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; возражения, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них и т.п.). Объясняется это тем, что подсудимого, интересы которого противоречат интересам других подсудимых, проходящих с ним по одному делу и имеющих защитников, ставят в неравное процессуальное положение.

В-восьмых, в производстве по уголовному делу участвует представитель потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца. Для соблюдения принципа обеспечения равенства сторон и состязательности участников судопроизводства, а также всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела участие защитника является обязательным.

В-девятых, при рассмотрении дела в суде участвует государственный обвинитель. Участие прокурора в судебном разбирательстве ставит подсудимого, не имеющего защитника, в неравное положение не только перед судом, но и профессиональным юристом. Поэтому закон определил в этих случаях обязательное участие защитника (адвоката).

В-десятых, обвиняемый находится вне пределов РК и уклоняется от явки в органы предварительного следствия.

В случаях наличия первых шести, а также десятого оснований, участие защитника обеспечивается с момента признания лица подозреваемым или обвиняемым, в седьмом случае - с момента выявления противоречия между интересами подозреваемых или обвиняемых. По восьмому и девятому основаниям - с момента предания обвиняемого суду.

Итак, обязательное участие защитника в деле преследует цель усилить охрану прав и законных интересов лиц, нуждающихся в силу вышеуказанных обстоятельств в дополнительных гарантиях. В случаях, при принудительном направлении обвиняемого на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу, отказ обвиняемого от защитника не может быть принят органом, ведущим уголовный процесс. Нарушение этих требований влечет обязательное проведение дополнительного расследования или отмену приговора.

Наконец, о последнем основании, когда защитник обязан участвовать в производстве по уголовному делу, но которое, к сожалению, не нашло отражение в действующем законодательстве. В практической деятельности органов, ведущих уголовный процесс, часто встречаются дела, материалы которого

Закон РК от 16 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам усиления борьбы с организованной преступностью и коррупцией», приводят следователя, прокурора, судью или суд к сомнениям в способности обвиняемого самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Основанием для такого сомнения являются проявление со стороны обвиняемого безразличного отношения к делу, низкий уровень умственного развития и образования и иные возможные появления обстоятельств, имеющих значения для дела, и т.д.

Если при наличии этих оснований защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по их поручению, орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить участие защитника на соответствующей стадии процесса, о чем им выносится постановление, которое является обязательным для членов коллегии адвокатов.

Согласно ст.302 УПК РК при назначении главного судебного разбирательства судьей разрешается вопрос о допущении в качестве защитника лица, избранного обвиняемым, или о назначении последнему защитника. При этом законодатель не ограничивает назначение защитника каким-либо перечнем дел, следовательно, это может быть любое дело.

Таким образом, решение следователя, прокурора, судьи и суда -юридический факт, создающий правовое основание для обязательного участия защитника в уголовном деле как в случаях, предусмотренных ст.71 УПК РК, так и в иных случаях.

Если участие защитника обязательно, но он не может быть приглашен обвиняемым, его законным представителем или другими лицами, следователь, прокурор или суд обязаны принять меры к назначению защитника.

Но как в этой ситуации быть с поручением защиты конкретному адвокату? Обвиняемому принадлежит право выбора защитника при защите по соглашению с юридической консультацией. Требование же обвиняемого о выделении конкретного адвоката при защите по назначению вряд ли подлежит обязательному удовлетворению.

Следует учесть и то, что распределение обязанностей между адвокатами относится к исключительной компетенции органов и должностных лиц коллегии адвокатов. Вопрос этот не процессуальный, а поэтому следователь, прокурор, судья или суд не имеют правовых оснований требовать назначения определенного адвоката. Разумеется, органы и должностные лица коллегии при назначении защитника должны учитывать жизненный и профессиональный опыт адвоката, сложность дела и другие объективные обстоятельства. Как уже отмечалось, при осуществлении защиты по уголовным делам адвокат обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь.

С целью обеспечения прав подзащитного законодатель обязал адвоката принять на себя защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, за исключением случаев, указанных в ст. 97 УПК РК (устранения от участия в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика).

Все эти положения закона гарантируют для лиц, привлеченных к ответственности, пользоваться помощью профессионального юриста, независимо от тяжести преступления и иных обстоятельств, а в случае постановления незаконного и несправедливого, с точки зрения подзащитного или самого адвоката, приговора, они вправе обжаловать его в установленном порядке.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого.

Отказ адвоката от принятого поручения (за исключением его болезни и иных объективных обстоятельств) по уголовному делу по каким бы то ни было причинам, является дисциплинарным проступком. Принимая решения о невозможности выполнения поручения, адвокат обязан поставить об этом в известность лицо, обратившееся за помощью, заранее, чтобы тот имел возможность обратиться к другому адвокату.

Если адвокат усматривает основания для обжалования решения суда, а подзащитный возражает против этого, в этом случае необходимо получить письменный отказ осужденного. Это правило не распространяется на несовершеннолетних и лиц, страдающих физическими и психическими недостатками.

Таким образом, адвокат (защитник), оказывая обвиняемому юридическую помощь в осуществлении его процессуальных прав, тем самым содействует правильному и всестороннему рассмотрению дела и вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора.

Защитниками могут быть адвокаты, поскольку именно профессиональная защита призвана обеспечить обвиняемому квалифицированную юридическую помощь. Адвокат в подтверждении своего статуса представляет в необходимых случаях органам, ведущим уголовный процесс, документы о принадлежности его соответствующей коллегии адвокатов, ордер юридической консультации на право участия адвоката в данном деле или приравненный к нему по значению документ (решение общественного объединения или его руководящего органа о назначении защитника).

Вместе с тем, закон допускает участие в качестве защитника супруга (супруги), близких родственников и законных представителей подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, представителей профессиональных союзов и других общественных объединений, по делам членов этих объединений.

Законодатель учитывает моральные побуждения, которые заставляют обвиняемых пригласить и допустить к защите (не хотят разглашения семейных тайн посторонним людям и т.д.) своих близких родственников (они представляют документ, подтверждающий родственные отношения с подозреваемым или обвиняемым) или законных представителей.

Эти лица допускаются в качестве защитников по постановлению органов, осуществляющих функцию уголовного преследования, или по постановлению суда, рассматривающего дело.

Близкими родственниками, согласно УПК РК, являются родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка и внуки.

Законные представители - это родители, усыновители, опекуны, попечители подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, а также представители организаций и лиц, на попечении или иждивении которых находится подозреваемый, обвиняемый или потерпевший.

Законным представителем является лицо, под опекой или на попечении которого находится несовершеннолетний, либо лицо, страдающее физическими или психическими недостатками, которое самостоятельно не может защищать свои права и законные интересы. Законный представитель является самостоятельным участником уголовного судопроизводства и не связан с позицией представляемого лица и защитника. Участие в деле защитника обвиняемого не влечет отстранения законного представителя.

В силу каких-либо обстоятельств могут возникнуть сомнения по поводу того, справится ли непрофессиональный защитник со своей задачей. Однако это служит основанием не для его отказа в допуске в качестве защитника, а для его участия в процессе наряду с адвокатом. Иначе, вопреки закону, защитниками будут выступать только адвокаты.

Заинтересованность в исходе дела не исключает участия лица в качестве защитника, наоборот, заинтересованность заставляет в этом случае действовать быстро, решительно и эффективно. Препятствуют этому запреты, установленные законом. Например, лицо не может быть защитником обвиняемых с противоречивыми интересами (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.) или в случае его допроса в качестве свидетеля.

Что касается наделения представителей профессиональных союзов и иных общественных объединений правом быть защитниками, то это можно объяснить особым доверием со стороны обвиняемого, недостатком адвокатов в отдельных районах Республики Казахстан, а также тем, что в число задач данной организации входит представление интересов и защита своих членов.

Основаниями, для устранения адвоката от участия в производстве по уголовному делу в качестве защитника являются, если он:

  • ранее участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, судебного пристава, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
  • состоит в родственных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела;
  • оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, имеющему противоположные с подзащитным либо доверителем интересы, а равно находится с такими лицами в родственных отношениях; не вправе быть защитником или представителем в силу закона.
  • Наличие какого-либо из перечисленных обстоятельств обязывает адвоката отказаться от ведения дела (т.е. ему нельзя стать защитником).
  • Если этого не было сделано, то вопрос об отстранении от участия в производстве по делу защитника решается органом, ведущим уголовный процесс.
  • Адвокат может быть не осведомлен в момент принятия поручения, что в расследовании дела принимает участие его родственник. Конечно, трудно предполагать, чтобы любой адвокат, заключая соглашение с лицом, обратившимся за юридической помощью, не интересуется тем, кто ведет следствие по делу. Но подчас предварительное следствие с самого начала ведется следственной или следственно-оперативной группой. Если в ее составе имеется должностное лицо (следователь, дознаватель), с которым адвокат состоит в родственных отношениях, то это обстоятельство практически может всплыть при беседе со следователем, руководителем группы, когда поручение уже принято.
  • Адвокат не может участвовать одновременно по одному делу в качестве защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) не может заявить отвод адвокату, который осуществляет его защиту, а имеет право только отказаться от его помощи.
  • Защитнику не может быть заявлен отвод, как это имеет место с судьей, прокурором, следователем, лицом, производящим дознание, и некоторыми другими участниками.
  • Закон обязывает судью, прокурора, следователя и лицо, производящее дознание, выяснять обстоятельства как уличающие и отягчающие ответственность обвиняемого, так и оправдывающие и смягчающие его ответственность; их заинтересованность в определенном исходе дела - безусловное основание для отвода. Что же касается защитника, то он стремится выявить и показать органу, ведущему процесс, обстоятельства, оправдывающие, исключающие или смягчающие ответственность обвиняемого. Адвокат заинтересован в благоприятном для подзащитного исходе дела, поскольку это повышает его престиж, расширяет круг лиц, желающих получить от него юридическую помощь, и тем более, когда это является его профессиональном долгом. В отличие от судьи, прокурора и других лиц, защитник может участвовать в деле и при наличии родственных или дружеских отношений с обвиняемым. С учетом этих причин защитник не на зван среди лиц, которым может быть заявлен отвод в ст.ст.90-96 УПК РК. Упоминание защитника в ст.ст.90-96 УПК РК и его отвод под предлогом заинтересованности в исходе дела или ненадлежащего осуществления своей функции были бы способны нарушить конституционный принцип обеспечения права обвиняемого на защиту.
  • Обвиняемый и подозреваемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от защитника, пригласить другого защитника или защищаться самостоятельно. Исключение составляет в случаях, если:
  • подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия;
  • подозреваемый или обвиняемый в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
  • подозреваемый или обвиняемый, не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;
  • обвиняемый принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу.

Здесь отказ обвиняемого от защитника не может быть принят органом, ведущим уголовный процесс.

Отказ от него может иметь место на любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подозреваемого) и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле.

Отказ от защитника должен быть строго добровольным, инициатива должна исходить от обвиняемого, а сам отказ выражаться в прямой и определенной форме.

Обвиняемый и подозреваемый вправе отказаться от защитника, не приводя мотивов отказа. Однако лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд должны поинтересоваться причинами отказа, не ограничиваясь формальным отказом. Выяснив, не является ли отказ вынужденным, разъяснив им, что защитник может быть назначен независимо от наличия средств на оплату его труда или неявки адвоката. Отказ оформляется в письменной форме или отражается в протоколе соответствующего следственного или судебного действия.

Отказ от защитника не отражается на процессуальном положении других участников процесса и не лишает обвиняемого и подозреваемого права в любой момент производства по делу вновь пригласить защитника или заявить ходатайство о назначении защитника.

Таким образом, по вышеуказанным четырем основаниям адвокат устраняется на предварительном расследовании постановлением следователя или прокурора, а в суде - постановлением суда, рассматривающего дело. Решение об устранении необходимо мотивировать и обеспечить обвиняемому возможность получения юридической помощи от другого защитника.

Устранение защитника следователем, прокурором и судом нельзя отождествлять с отказом обвиняемого от защитника.

Поручение об оказании юридической помощи по уголовному делу предоставляется адвокату лицом, обратившимся за помощью (клиентом).

Поручение на ведение уголовного дела принимается адвокатом по просьбе любого лица. Если обвиняемый не согласен, чтобы данный адвокат принимал участие по ведению его дела, такое соглашение должно быть расторгнуто.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство закрепляет принцип персонального приглашения защитника подозреваемым или обвиняемым, а также его близкими родственниками и законным представителем или другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Предоставление права на выбор защитника объясняется, прежде всего, необходимостью обеспечить доверие со стороны обвиняемого к данному защитнику (т.е. обвиняемый должен быть уверен в том, что сведения, сообщенные им своему адвокату, будут использованы только по делу и в его интересах). Таким образом, выбор защитника зависит от воли и желания самого лица. Это право действует на всех стадиях процесса и является составной частью права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается органом, ведущим процесс.

Как видно из формулировки статьи 72 УПК РК, закон исходит из принципа добровольности и согласия обвиняемого на приглашение защитника. Приглашение и замена защитника, как правило, оформляются путем заключения юридической консультацией либо адвокатской конторой соглашения с обвиняемым или по назначению органов предварительного расследования и суда. Законодатель предусматривает право граждан на свободный выбор защитника. Следователь и суд не вправе воспрепятствовать приглашению защитника обвиняемым, ссылаясь на мотивы, не предусмотренные законом, например, в связи с участием по делу защитника по назначению.

Наиболее распространенным в практике основанием для принятия адвокатом защиты в уголовном деле является приглашение. Оно может быть сделано самим обвиняемым, который лично выбирает адвоката и, предварительно обсудив обстоятельства дела, заключает с ним соглашение. Такое приглашение может осуществляться также законным представителем, близкими родственниками, супругом (супругой) подозреваемого, обвиняемого или заинтересованными лицами. В этом случае заключается соглашение с указанными лицами, и на основании этого выдается ордер.

Полномочия адвоката на ведение конкретного дела удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией или адвокатской конторой, а при осуществлении им своей деятельности индивидуально - договором, заключенным адвокатом с лицом, обратившимся за помощью (клиентом). В ордере и договоре должны быть указаны номер лицензии адвоката и дата ее выдачи.

В юридической консультации или в адвокатской конторе надлежащим образом заполняется регистрационная карточка, где указываются договор на ведение уголовного дела; стороны, заключившие соглашение о её исполнении; при необходимости - срок исполнения; сумма оплаты; дополнительные расходы (проживание в гостинице, суточные, оплата проезда) и др. Её подписывают заведующий консультацией или владелец адвокатской конторы и лицо (клиент). Только на этом основании адвокату выдается подписанный заведующим юридической консультацией или владельцем адвокатской конторы ордер на ведение дела

Ордер - это документ строгой отчетности, выдаваемый юридической консультацией или адвокатской конторой и удостоверяющий полномочия адвоката на ведение конкретного дела.

Президиум коллегии ведет единый реестр ордеров коллегии адвокатов и организует обеспечение ими консультаций и адвокатских контор.

Представляется, что адвокат приобретает статус защитника после того, как получит ордер юридической консультации либо адвокатской конторы и убедится в том, что нет обстоятельств, которые исключили бы его участие в данном деле. В случае, когда он, приняв на себя защиту. Убеждается из общения с клиентом, что тот не согласен с намеченной им позицией, у защитника все-таки нет оснований, как это утверждают некоторые авторы, отказаться от защиты. Это может вызвать у подозреваемого или обвиняемого желание отказа от защитника и замены его другим.

Когда защитник уже приглашен, юридическая консультация либо адвокатская контора вправе письменно известить об этом орган, в производстве которого находится дело. О приглашении защитника следователь и суд должны сообщить обвиняемому, содержащемуся под стражей, приобщить письмо юридической консультации либо адвокатской конторы к материалам дела и уведомить адвоката о времени и месте выполнения следственных действий или начале судебного разбирательства.

Назначение защитника вместо обеспечения участия защитника по соглашению влечет за собой применение процессуальных санкций.

В случае обязательного участия защитника лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд не вправе принимать меры к назначению защитника, не выяснив, будет ли он приглашен. Лишь когда защитник не приглашается или явка избранного подозреваемым или обвиняемым защитника невозможна, лицо, производящее дознание, следователь и прокурор вправе предложить подозреваемому (обвиняемому) пригласить другого защитника либо обеспечивают ему защитника через юридическую консультацию.

Когда лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд обращаются в президиум коллегии адвокатов, в юридическую консультацию либо в адвокатскую контору по поводу назначения защитника, президиум коллегии адвокатов, заведующий юридической консультацией либо владелец адвокатской конторы обязаны выяснить, предпринимались ли меры к участию в деле приглашенного защитника. Выделять защитника по назначению президиум коллегии, заведующий юридической консультацией либо владелец адвокатской конторы должны лишь при невозможности участия в деле защитника по соглашению.

Орган, ведущий уголовный процесс, при наличии к тому оснований вправе освободить подозреваемого (обвиняемого) полностью или частично от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда производится за счет государства.

В случае обязательного участия защитника орган, ведущий уголовный процесс, производит оплату труда назначенного адвокат в соответствии со ст.ст.71, 72 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г. и п.2 ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности, кроме случаев освобождения граждан от оплаты заведующим юридической консультацией или учредителем адвокатской конторы или адвокатом, занимающимся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица, и возмещение расходов, связанных с защитой, за счет средств республиканского бюджета на основании постановления органа, ведущего процесс.

Обвиняемый вправе пригласить для участия в деле по своему выбору адвоката, если последний имеет возможность вступить в процесс без длительной задержки рассмотрения дела. Длительность задержки определяется с учетом характера и особенностей рассматриваемого дела и наличия реальной возможности вступления в процесс выбранного защитника.

Замена приглашенного защитника допускается только в случаях, когда его участие невозможно в течение длительного срока.

Понятие "длительный срок" конкретизируется в п. З ст.72 УПК следующим образом: в тех случаях, когда участие избранного или назначенного защитника невозможно в течение длительного (не менее пяти суток) срока.

Орган, ведущий уголовный процесс, вправе при невозможности для избранного обвиняемым защитника явиться в указанный срок и предложить подозреваемому (обвиняемому) пригласить другого защитника или принять меры к назначению защитника через профессиональную организацию адвокатов или ее структурные подразделения. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе рекомендовать пригласить в качестве защитника конкретное лицо.

При решении вопроса о кандидатуре нового защитника также учитывается мнение обвиняемого, если таковое имеется.

Возможность замены одного защитника другим - существенная гарантия права обвиняемого на защиту. Ходатайство о замене обвиняемый имеет право заявить в любой стадии процесса. Замена защитника может быть также осуществлена лицом, производящим дознание, следователем и судом, например, в связи с болезнью, длительной командировкой защитника т.п., но при этом необходимо согласие обвиняемого.

Моментом принятия поручения на ведение уголовного дела является дата полной или частичной уплаты с согласия адвоката клиентом гонорара в коллегию адвокатов. По обязательному назначению моментом принятия на себя поручения на ведение уголовного дела считается дата вручения адвокату ордера на ведение дела.

В случае, если в производстве по уголовному делу участвует несколько защитников, процессуальное действие, где необходимо участие защитника, не может признаваться незаконным из-за участия в нем не всех защитников соответствующего подозреваемого или обвиняемого.

У защитника одна процессуальная функция - защита. Защитник необходим в процессе для осуществления защиты, именно этого ждет от него и обвиняемый, и государство. Государственные органы, ведущие уголовный процесс, должны принимать все меры к тому, чтобы защитник имел реальную возможность осуществления своей функции.

Адвокат не вправе отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, что объясняется профессиональным характером его деятельности. Отказ допускается только в исключительных случаях (болезни или других объективных причин). За нарушение своих процессуальных обязанностей адвокат несет дисциплинарную ответственность в порядке, установленном Законом "Об адвокатской деятельности" и Уставом коллегии адвокатов.

Защитник - самостоятельный субъект уголовного судопроизводства. Вместе с тем он связан с обвиняемым (подозреваемым) тесными процессуальными отношениями, поэтому его процессуальная самостоятельность имеет определенные границы. Защитник свободен - в пределах закона - в формах и методах осуществления защиты, его позиция может отличаться от позиции подзащитного, если выбранное им направление защиты благоприятствует положению последнего, а в некоторых ситуациях даже обязан опровергать его позицию (самооговор, неподтвержденное признание вины). Но защитник не вправе делать ничего, что могло бы хоть в какой-то мере ухудшить положение подзащитного. Иначе право на защиту утрачивает свое предназначение.

Для успешного осуществления защиты адвокат наделен широкими процессуальными правами. С момента допуска адвоката в деле он вправе:

  1. иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально, без ограничений их количества и продолжительности;
  2. собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи;
  3. присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника;
  4. заявлять отводы;
  5. знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения в любом объеме;
  6. заявлять ходатайства (ходатайство - это просьба стороны или заявителя, обращенная к органу, ведущему уголовный процесс);
  7. участвовать в предварительном слушании дела, в судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам;
  8. знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания;
  9. получать копии процессуальных документов;

10)возражать против незаконных действий стороны и лица, ведущего уголовный процесс, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы (под незаконными действиями лица, ведущего уголовный процесс, следует признавать:

- возбуждать уголовное дело и осуществлять уголовное преследование при отсутствии жалобы частного обвинителя по делам о преступлениях, перечисленных в ч. 2 ст. ЗЗ и ч.1 ст. 34 УПК, кроме случаев, указанных в ч.2 этих статей;

возбуждать уголовное дело при наличии неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по тому же обвинению и в отношении того же лица;

осуществлять уголовное преследование при наличии в деле неотмененного постановления органов уголовного преследования о прекращении уголовного дела, а равно вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению и в отношении того же лица или постановления суда, установившего невозможность уголовного преследования;

  • осуществлять уголовное преследование после установления фактов, подтверждающих: отсутствие события преступления или в деянии лица совершения преступления, отказ прокурора и частного обвинителя от обвинения, отказ частного обвинителя от обвинения по делу частного обвинения истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности, и согласие лица на прекращение дела. По этому основанию, примирение потерпевшего с обвиняемым, подозреваемым в случаях, предусмотренных УК, принятие нового уголовного закона, устраняющего уголовную ответственность за совершенное лицом деяние, издание акта амнистии, освобождающего от наказания, и согласие лица на прекращение дела по этому основанию, принятие акта помилования и др.);
  • приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении(жалоба - это акт реагирования участников процесса на действия органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, вносимый в пределах их компетенции и в порядке, установленном УПК РК);
  • использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Защитник, допущенный в установленном УПК РК порядке к участию в деле, вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из организаций, которые в установленном законом порядке обязаны выдавать соответствующие документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение лица, обладающего специальными знаниями по возникающим в связи с оказанием юридической помощи вопросам, разрешение которых требует их использования.

Защитник вправе также приносить кассационную жалобу, участвовать при рассмотрении дела в кассационном порядке, обращаться к соответствующим должностным лицам по поводу принесения протеста в порядке надзора.

Необходимо отметить, что названные законодательные установления в отношении адвоката (защитника) в практической деятельности часто нарушаются. В частности, несмотря на то, что с момента допуска к участию в деле адвокат имеет право на свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий, в судах он лишен возможности даже на краткую беседу с содержащимися под стражей подзащитными. Имеются факты незаконного прослушивания, аудиозаписи бесед адвокатов с подзащитными, с последующими попытками использования полученных данных в качестве доказательств по уголовным делам и др. С целью сокрытия этих противоправных действий и уклонения от ответственности за их совершение сотрудниками не составляются соответствующие протоколы об этом. Пытаясь обосновать "законность" этих противоправных действий, они ссылаются на специальные ведомственные "инструкции", якобы изданные их руководством, но для ознакомления с ними адвокатам их не предъявляют, нарушая тем самым статью 4 Конституции РК, где говорится, что все нормативные правовые акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, должны публиковаться в официальных изданиях, в статье 48 Закона РК от 24 марта 1998г. "О нормативных правовых актах" указывается, что все уполномоченные органы обязаны предоставлять доступ заинтересованным лицам для ознакомления с принятыми нормативными правовыми актами, кроме тех, которые содержат государственные секреты или охраняемую законом тайну.

Защитник не может рассматриваться как представитель; он самостоятельно по внутреннему убеждению, основанному на правовой оценке материалов дела, определяет свою процессуальную позицию. Он советуется с подзащитным, учитывает его доводы и соображения, но окончательное решение он принимает самостоятельно и ответствен за него. Расхождение между защитником и обвиняемым возможно, когда первый оспаривает обвинение, признаваемое вторым, а также в выборе средств, методов и способов защиты.

Адвокат, выступая в качестве защитника, не вправе совершать каких-либо действий против интересов подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав; вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к преступлению и виновность в его совершении, заявлять о примирении подзащитного с потерпевшим; признавать гражданский иск; отзывать поданные подзащитным жалобы и ходатайства; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением.

Разглашением сведений являются те случаи, когда полученные адвокатом сведения при оказании юридической помощи становятся известными хотя бы одному постороннему лицу.

Защитник имеет также другие права и обязанности, предусмотренные УПК РК. Статья 17 Закона «Об адвокатской деятельности» обязывает органы дознания, предварительного следствия и суды незамедлительно с момента допуска адвоката к участию в деле выдать ему об этом письменное подтверждение на весь период содержания под стражей его подзащитного. Однако в УПК РК подобная норма отсутствует. На наш взгляд, статья 70 УПК требует дополнения.

Таким образом, с момента допуска к участию в процессе адвокат - защитник вправе использовать все предоставленные ему законом средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинения или смягчающих ответственность подозреваемого (обвиняемого), и оказать ему необходимую квалифицированную юридическую помощь, используя совокупность прав без каких-либо ограничений и условий, могущих нарушить или стеснить функцию защиты.


Задания для самоконтроля:


1.Участие адвоката в уголовном процессе.

Составить схему «Алгоритм действий адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого в ходе предварительного расследования уголовного дела, выписать обстоятельства обязательного участия адвоката в защите подозреваемого, обвиняемого.


Список литературы


Основная:

. Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

2.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

3.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

Дополнительная

.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. -М, 2000

.Бекбергенов, Н.А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н.А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т.М. Алданов, Е.Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л. В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М


Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.


Интернет-источники:


www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru


Тема 12. Деятельность адвоката по гражданским делам


Цель лекции: Рассмотреть основные моменты деятельности адвоката по гражданским делам.

Вопросы к теме:

.Право граждан на обращение в суд и представительство в суде

.Условия принятия адвокатом поручения на ведение гражданского дела.

.Полномочия адвоката - поверенного по гражданскому делу.

. Участие адвоката в обжаловании и пересмотре судебных постановлений.


Краткое содержание темы


В соответствии с Конституцией РК и положениями действующего Гражданского процессуального кодекса РК от 13 июля 1999 г., каждый гражданин вправе обратиться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых конституционных прав, свобод или охраняемых законом интересов. Государственные органы, юридические лица или граждане имеют право обратиться в суд с заявлением о защите прав и охраняемых законом интересов других лиц или неопределенного круга лиц в случаях, предусмотренных законом.

Каждый имеет право на получение в ходе гражданского процесса квалифицированной юридической помощи.

В случаях, предусмотренных ГПК РК, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Оказывая помощь, представляя интересы физических и юридических лиц при рассмотрении гражданских дел, адвокаты содействуют правильному разрешению дел в точном соответствии с законом. Встречаются случаи, когда участники гражданского процесса в силу незнания норм гражданского законодательства имеют ошибочное представление о путях реализации своих прав, что впоследствии влечет за собой потерю времени, здоровья и средств на разрешение судебного спора. Данная проблема может быть решена иными способами, но в рамках действующего законодательства. В этой ситуации квалифицированная помощь адвоката поможет лицу (клиенту) выбрать наиболее эффективные пути защиты, в отстаивании своих прав и интересов.

Свои задачи по защите прав граждан от любых посягательств и нарушений, от кого бы они ни исходили, коллегии адвокатов осуществляют всеми предусмотренными законными средствами и способами. Это предоставление консультаций по юридическим вопросам; представительство в суде по поручению граждан и юридических лиц независимо от форм собственности; участие в судебном разбирательстве гражданских дел в качестве представителей истцов, ответчиков и других лиц, а также оказание иной юридической помощи (в том числе подготовка учредительных документов юридических лиц, заключение контрактов и т.п.).

При разрешении гражданских дел суды для установления истины, не ограничиваясь предъявленными материалами и объяснениями, принимают все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств дела, строго соблюдая при этом права и обязанности сторон, участвующих в процессе.

Основными участниками гражданского процесса являются стороны - истец и ответчик. Истцами являются граждане и юридические лица, предъявившие иск в своих интересах, или в интересах которых предъявлен иск. Ответчиками являются граждане и юридические лица, к которым предъявлено исковое требование, т.е. лицо, которое, по мнению истца, нарушает или оспаривает его права либо охраняемые законом интересы. Каждая из сторон имеет противоположные интересы в процессе. Истец и ответчик от своего имени выступают в суде, несут судебные расходы по делу, на них распространяется материально-правовая сила решения суда.

Помимо истца и ответчика в процессе могут принять участие третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора. Если же решение по делу может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон, в процессе принимают участие третьи лица, не заявляющие самостоятельного требования по предмету иска.

Способность иметь гражданские процессуальные права и обязанности (гражданская процессуальная правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, являющимися субъектами материального права. Однако для участия в процессе физическим лицам недостаточно обладать гражданской процессуальной правоспособностью, необходимо также иметь гражданскую процессуальную дееспособность, т.е. способность граждан, достигших восемнадцати лет, в полном объеме своими действиями осуществлять свои права и выполнять обязанности в суде, поручать ведение дела своему представителю.

Представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде, основанное на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте. Право иметь по делу представителя и, в том числе, профессионального юриста-адвоката является составной частью гражданской процессуальной правоспособности.

Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь при этом своего представителя. ГПК дает возможность гражданину избрать наиболее удобный для него способ ведения своего дела в суде:

  • вести дело лично;
  • вести дело совместно с представителем;
  • вести дело через представителя, не принимая участия в процессе.
  • В последнем случае все издержки, связанные с производством дела, а также иные расходы, связанные с исполнением решения, определения и постановления суда, несет доверитель.
  • Таким образом, личное участие лица в деле не исключает возможности помощи со стороны профессиональной защиты, более того, может сочетаться с нею в соответствии с желанием и интересами гражданина, который выступает как полноправный участник гражданско-правового спора.
  • Дела юридических лиц ведут в суде их органы и их представители, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами, доверенностью. Помощь на профессиональной основе могут также осуществлять и адвокаты, обслуживающие организации по различным гражданско-правовым договорам.
  • Руководители юридических лиц представляют суду документы, удостоверяющие их служебное положение и полномочия. Орган юридического лица может участвовать в деле наряду с другим представителем, наделенным соответствующим полномочием.
  • Представительство в суде при разбирательстве гражданских дел имеет своей целью использование всех предусмотренных законом процессуальных средств и способов для защиты прав и законных интересов каждой из сторон, в том числе и третьих лиц. Истец или ответчик, выступая в процессе от своего имени, защищают свои материально-правовые интересы путем подтверждения обстоятельств, обосновывающих правомерность их притязаний либо возражений. Судебные же представители, участвуя в судопроизводстве от их имени или третьих лиц, стремятся убелять суд в необходимости вынесения по делу решения, восстанавливающего в правах либо ограждающие от нарушения оспариваемые права представляемой стороны. Предметом судебного рассмотрения является, таким образом, не личный материально-правовой интерес представителя, которого он по делу не имеет, а права и обязанности представляемых им участников гражданско-правового спора.
  • Различаются два вида представительства в суде: представительство в силу закона и представительство на основании договора.
  • Законное представительство осуществляется в процессе с целью защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов недееспособных граждан; граждан, не обладающих полной дееспособностью или граждан, признанных ограниченно дееспособными. Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители, которые представляют суду документы, удостоверяющие их полномочия.
  • Представителями на основании договора по поручению в суде являются: - адвокаты;
  • работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц;
  • уполномоченные профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами;
  • уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать, права и интересы членов этих организаций;
  • один из соучастников по поручению других соучастников;
  • другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле.

Договорное представительство осуществляется адвокатами, либо юридической консультацией, или адвокатской конторой на основании договора поручения, заключаемого с гражданином либо организациями. Хотя адвокат не является стороной в гражданском процессе, он уполномочивается выполнять все обязанности, вытекающие из договора, выступать в деле в качестве представителя клиента в целях содействия ему в реализации его процессуальных прав и обязанностей.

У недееспособных граждан, граждан, не обладающих полной дееспособностью, или граждан, признанных ограниченно дееспособными, в процессе может оказаться одновременно два представителя: законный представитель и договорный представитель - адвокат. Возможны случаи, когда интересы совершеннолетнего дееспособного гражданина представляют два лица. Это может быть связано с тем, что сторона по делу, не имеющая возможности лично участвовать в судебном разбирательстве, уполномочивает родственника или иное лицо выступить в качестве своего представителя, а они в свою очередь могут пригласить профессионального юриста-адвоката.

В договоре о судебном представительстве имеются две стороны: доверитель, т.е. лицо, являющееся стороной в деле, интересы которого составляют предмет судебного разбирательства, и адвокат (поверенный), принявший поручение представлять интересы своего доверителя от своего имени либо по соглашению доверителя с юридической консультацией или адвокатской конторой. Так как в гражданском судопроизводстве адвокат всегда действует от имени доверителя и в его интересах, юридические последствия его процессуальных действий возникают для представляемого им лица. Если иск решением суда признается обоснованным, то в этом случае подтверждается либо ограждается материальное право истца, если в иске отказано - защищается право ответчика.

Таким образом, в договорном представительстве, осуществляемом адвокатом, следует различать две стороны взаимоотношений:

  1. гражданско-правовые отношения между представителем и его клиентом, основу которого составляет договор поручения, заключенный с адвокатом самостоятельно от своего имени либо по поручению юридической консультации, или адвокатской конторой;
  2. гражданско-процессуальные отношения между судебным представителем и судом, регулируемые нормами процессуального права, в котором определен объём полномочий адвоката по отношению к суду.

В целом положение адвоката в гражданском судопроизводстве можно определить следующим образом. Являясь представителем своего доверителя, он оказывает на профессиональной основе юридическую помощь посредством содействия в реализации законных прав и материально-правовых интересов клиента.

Представительство прав и интересов граждан и организаций при рассмотрении гражданских дел в суде составляет одну из важнейших сторон адвокатской деятельности. Возможность оказания адвокатом квалифицированной юридической помощи, обратившимся за нею лицам (клиентам) путем представительства их интересов в гражданском процессе зависит от ряда условий, которые влияют на решение адвоката принять на себя или отказать в поручении по ведению дела в суде.

Следует различать личную защиту гражданином своих интересов в суде и правом поручать ведение своего дела профессиональному представителю - адвокату. Если заинтересованные лица вправе во всех случаях, установленных законом, обратиться в суд за защитой своих гражданских прав, то просьба таких лиц к адвокату быть их представителем в гражданском судопроизводстве может быть удовлетворена лишь при определенных условиях. В отличие от уголовного судопроизводства, в котором право на защиту обеспечено каждому подозреваемому (обвиняемому) независимо от тяжести предъявленного обвинения, где помощь адвоката гарантирована всем лицам, привлеченным к уголовной ответственности, в гражданском процессе, право на ведение адвокатом-поверенным дела возможно лишь при условии наличия правовой позиции.

Понятие правовой позиции означает, что адвокат-поверенный может принять или отказать в поручении на ведение гражданского дела в тех случаях, если он убежден в законности требований или возражении клиента; представлены достоверные доказательства, допускаемые законом и полученные процессуальным путем; юридическая перспектива дела подставляется благоприятной, а спорный правовой интерес и средства его защиты нравственно оправданы и законны

Таким образом, понятие правовой позиции по гражданскому делу включает в себя ряд элементов.

Адвокат обязан защищать только законные интересы лица, обратившегося за юридической помощью. Законность спорного интереса - это первый элемент правовой позиции. Поэтому адвокат должен, прежде всего, выяснить вопрос о законности притязаний или возражений клиента, то есть, основан ли спорный интерес на законе либо противоречит его предписаниям. Для этого нужно исследовать сущность спорного правоотношения, материально-правовую основу требований или возражений.

Отсутствие положения закона, регулирующего спорное отношение, не является препятствием для ведения дела адвокатом, так как защита интересов в гражданском процессе возможна также и путем применения законодательного акта, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), равно как и на основе общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли (гражданского) права (аналогия права).

Вторым элементом правовой позиции по делу является наличие в распоряжении клиента необходимых доказательств.

Доказательствами по делу являются полученные законным способом фактические данные, на основе которых в предусмотренном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Эти фактические данные устанавливаются объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, вещественными доказательствами, заключениями экспертов, протоколами процессуальных действий и иными документами.

Недостаточно установить, что спорный интерес основан на законе. Сама законность притязаний или возражений должна быть доказана. Прежде всего, адвокат исследует вопрос, относятся ли к делу те доказательства, на которые ссылается обратившееся лицо. Другими словами, доказательства подлежат отбору с точки зрения их относимости. Доказательство признается судом относящимся к делу, если оно представляет собой фактические данные, которыми подтверждаются, опровергаются либо ставятся под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для дела. Если фактические данные не связаны с обстоятельствами предмета иска или возражениями против него, они не могут подтвердить эти обстоятельства и потому не будут приняты судом.

После оценки и исключения сведений о фактах, не относящихся к делу, все другие средства доказывания исследуется адвокатом с позиции их процессуальной допустимости. Правило допустимости доказательств, предполагает, что фактические данные получены в порядке, предусмотренном ГПК РК, и установлены объяснениями сторон и третьих лиц, Показаниями свидетелей, вещественными доказательствами, заключениями экспертов, протоколами процессуальных действий и иными документами.

Доказательство считается достоверным, если в результате проверки выясняется, что оно соответствует действительности.

Анализ исследования законности обоснований и возражений и объективная оценка доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела - третьему элементу правовой позиции. Ведение адвокатом юридически бесперспективного дела не только влечет за собой для клиента бесполезную трату времени, здоровья, средств, но и подрывает доверие к адвокату у судей, роняет авторитет адвокатуры в целом. Поэтому адвокат должен честно сообщить клиенту о возможном неблагоприятном исходе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, чтобы он мог принять решение о начале или продолжении своего дела в суде либо его прекращении. Оценка адвокатом юридической перспективы дела носит предварительный характер. Он производит анализ значимости тех доказательств, которые могут быть выдвинуты перед судом, возможный результат их исследования в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения фактических данных, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоятельств, лежащих в основании спорного правового интереса.

Установив законность спорного интереса, достаточность доказательств (совокупность доказательств признается достаточной для разрешения гражданского дела, если собраны относящиеся к делу допустимые и достоверные доказательства, неоспоримо устанавливающие истину о всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию, либо не опровергнутые стороной) для его защиты и благоприятную перспективу процесса, адвокат приходит к выводу о наличии юридических оснований для принятия поручения на ведение гражданского дела.

Однако при этом всестороннему рассмотрению подлежит этический аспект дела, выявление препятствий нравственного порядка, лишь при отсутствии которых адвокат может принять на себя поручение на представительство в суде.

Представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре.

Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если:

1) он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам представляемого лица (клиента); он по данному делу участвовал в качестве судьи, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

  1. в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях.

Во всех остальных случаях, когда по делу имеется правовая позиция, адвокат не может отказать лицу, обратившемуся за помощью, в представительстве его интересов при рассмотрении гражданского дела в суде.

В случае положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у лица право на иск:

  • соблюдён ли установленный законом для данной категории дел порядок предварительного досудебного разрешения спора и возможность применения этого порядка утрачена;
  • обладают ли истец и ответчик процессуальной дееспособностью;
  • подлежит ли заявление рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства;
  • не имеется ли вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или об утверждении мирового соглашения;
  • отсутствие заключенного договора о передаче данного спора на разрешение третейского суда;
  • подсудно ли дело данному суду.

При подаче искового заявления адвокатом должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность. Судья, принимая исковое заявление, должен проверить форму и содержание искового заявления (ст. 150 ГПК) и наличие права на иск.

Судья при подготовке дела к судебному разбирательству или суд при рассмотрении дела вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи и отнести расходы по оплате труда адвоката за счет государства.

Размер сумм, подлежащих выплате юридической консультации, адвокатской конторе, адвокату, осуществляющему свою деятельность индивидуально, определяется в соответствии со ст. 114 ГПК РК от 13 июля 1999 г., с подпунктом 2) пункта 3 статьи 5 Закона РК "Об адвокатской деятельности" (кроме случаев освобождения граждан от оплаты заведующим юридической консультацией или учредителем адвокатской конторы или адвокатом, занимающимся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица), и возмещение расходов, связанных с представительством в этих случаях, производится за счет средств республиканского бюджета на основании определения суда, в производстве которых находится дело.

Определение суда об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом по гражданскому делу, и о возмещении расходов, связанных с представительством, выносится одновременно с вынесением решения.

Количество часов, необходимых (либо фактически затраченных) для изучения материалов гражданского дела, а также протокола судебного заседания, определяется судьей, исходя из объема и сложности гражданского дела.

Определение суда или судьи о полном или частичном освобождении гражданина от оплаты юридической помощи направляется юридической консультации, адвокатской конторе, адвокату, осуществляющему свою деятельность индивидуально, для сведения и финансовому органу по месту нахождения суда для исполнения.

В отдельных случаях заведующий юридической консультацией, владелец адвокатской конторы, адвокат, практикующийся индивидуально, вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи.

Полномочия адвоката как поверенного удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией либо адвокатской конторой, а при осуществлении им своей деятельности индивидуально - договором, заключенным адвокатом с лицом (клиентом), обратившимся за помощью, В ордере и договоре должны быть указаны номер лицензии адвоката и дата ее выдачи.

Ордер дает право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме:

1) подписания искового заявления; передачи дела в третейский суд;

  1. полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска;
  2. изменения предмета или основания иска;
  3. заключения мирового соглашения;
  4. передачи полномочий другому лицу (передоверие);
  5. обжалования постановления суда;
  6. требования принудительного исполнения судебного постановления;
  7. получения присужденного имущества или денег.

Полномочия представителя на совершение каждого из вышеперечисленных девяти действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым. Если они не предоставлены адвокату, он не обладает в полной мере процессуальной свободой и самостоятельностью.

В основе правоотношений адвоката с клиентом лежит договор поручения, заключенный между клиентом и адвокатом либо с юридической консультацией или адвокатской конторой.

В соответствии со статьей 846 ГК РК (особенная часть) поручение - это гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. По сделке, совершенной адвокатом, права и обязанности возникают непосредственно у доверителя.

Адвокат, выступая в качестве поверенного, обязан:

  • лично исполнять данное ему поручение;
  • сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;
  • передавать без промедления все полученное по совершенной сделке;
  • по исполнении поручения без промедления возвращать доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по характеру поручения.
  • Адвокат (поверенный) должен лично совершать те действия, на которые он уполномочен. Он может передоверить их совершение другому лицу только в том случае, если на это уполномочен полученной доверенностью либо вынужден к этому силою обстоятельства для охраны интересов доверителя.
  • Адвокат, передавший полномочия другому лицу, должен незамедлительно известить об этом доверителя и сообщить ему необходимые сведения об этом лице и его местожительстве. Невыполнение этой обязанности возлагает на него ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные.
  • Как сторона в этом договоре доверитель вправе в любой момент прекратить его действия путем одностороннего заявления. Отмена договора прерывает полномочия адвоката как судебного представителя. Таким образом, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах предоставленных ему клиентом полномочий, которые последний (клиент) может отозвать в любое время. При этом разойтись со своим доверителем (клиентом) по существенным вопросам ведения дела он не может. Однако это не означает, что адвокат должен выполнять любое желание своего клиента безотносительно к тому, считает ли адвокат это указание законным, целесообразным и нравственно допустимым. Указание доверителя должны быть конкретными, правомерными и реально осуществимыми.
  • Хотя адвокат выступает в гражданском деле не как сторона, а лишь как представитель лица (клиента), он самостоятельно принимает решения в совершении тех или иных процессуальных действий и связан со своим клиентом лишь в отношении конечной цели процесса - обоснования правоты доверителя. Если адвокат согласовывал бы с клиентом каждое свое решение и процессуальное действие (например, заявление ходатайств во время судебного разбирательства; возражение против просьб другой стороны; представление своих соображений по возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам и т.п.), то осуществление функции в качестве поверенного оказалось бы практически неосуществимым.
  • Адвокат вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела и в интересах клиента это необходимо, и он не мог предварительно согласовать его, либо получить своевременный ответ (здесь имеются в виду только общие права представляемого, например, такие, как заявлять ходатайства, в том числе об истребовании дополнительных доказательств; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного процесса вопросам; возражать против ходатайства и доводов других лиц, участвующих в деле, и т.д.). Как только уведомление стало возможным, адвокат обязан сообщить доверителю о произошедших изменениях. Процессуальная свобода адвоката в пределах полученных им полномочий является необходимым условием для выполнения принятых на себя задач по защите прав и интересов клиента в гражданском судопроизводстве. Важным элементом процессуальной самостоятельности адвоката и его независимости от своего клиента является право адвоката отказаться от уже принятого поручения. Адвокат, не являясь стороной в договоре о судебном представительстве, непосредственно исполняет все обязанности поверенного в суде и вправе прекратить поручение клиента, если в ходе судебного разбирательства отпадет необходимость в его помощи.
  • Положение адвоката в гражданском процессе существенно отличается от положения адвоката-защитника в уголовном деле, который не вправе отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого (ст.70 УПК). Согласно ст.852 ГК доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него в любое время. Закон не содержит никаких предписаний, определяющих порядок и условия этого важного процессуального действия со стороны адвоката. В этом случае особое значение приобретают нравственные критерии, определяющие решение прекращения адвокатом поручения.
  • Отказ от принятого поручения - это ответственное процессуальное действие, которое означает, прежде всего, существенное изменение процессуального положения участвующих сторон. Дело не только в том, что другая сторона, возможно, также пригласила адвоката, и прекращение представительства оставит клиента без юридической помощи. Возникает опасность для отстаивания интересов доверителя, которая заключается в том, что отказ адвоката от дальнейшего ведения дела может создать представление о ненадежности правовой позиции клиента, от представительства которого отказывается даже его адвокат. Учитывая эти возможные негативные последствия для доверителя, адвокат прибегает к этой мере только в крайних случаях, используя все возможные средства для соблюдения прав и материально-правовых интересов своего клиента.
  • Если в ходе рассмотрения дела выявится незаконность либо необоснованность требований или возражений доверителя, недостоверность или недостаточность доказательств и если нарушены принципы морали и нравственности, а также выявлены иные слабости позиции по делу, адвокат может отказаться от поручения. В этой ситуации он должен принять все меры для отыскания наиболее приемлемых с точки зрения закона средств и способов разрешения возникших проблем (например, рекомендовать отказаться от некоторых своих требований, признать частично притязания другой стороны, заключить мировое соглашение и т. п.). Но если клиент не даст своего согласия на изменение позиции по делу и в то же время не отменит поручения, то адвокат должен заявить суду о своем отказе от дальнейшего ведения дела, не раскрывая, однако, существа возникших расхождений. Суд в данном случае не вправе отказать адвокату, в его просьбе об освобождении от дальнейшего участия в деле в качестве представителя.
  • Поскольку речь ведется о договоре поручения и роли адвоката в гражданском судопроизводстве, то следует назвать и иные предусмотренные законом основания прекращения доверенности, в частности:
  • истечение срока действия доверенности;
  • осуществление действия, предусмотренного доверенностью;
  • прекращение юридического лица, от имени которого выдана доверенность;
  • ликвидация юридического лица, на имя которого выдана доверенность;
  • смерть лица, выдавшего доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
  • смерть адвоката, которому выдана доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Вынесенное по делу решение может быть обжаловано сторонами и другими лицами, участвующими в деле, в том числе адвокатом. Если решение суда первой инстанции не было обжаловано или опротестовано, оно вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней с момента вынесения решения в окончательной форме.

Адвокат вправе знакомиться с протоколом судебного заседания, в течение пяти дней с момента его подписания подать письменные замечания на протокол с указанием на допущенные неправильности и неполноту.

Замечания на протокол рассматривает подписавший его председательствующий, который, в случае согласия с замечаниями, удостоверяет их правильность.

В случае несогласия председательствующего с поданными замечаниями они рассматриваются в судебном заседании с извещением адвоката, подавшего замечания на протокол. В результате рассмотрения замечаний председательствующий выносит определение об удостоверении их правильности либо об их полном или частичном отклонении. Замечания в любом случае приобщаются к делу.

Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти дней со дня их подачи.

В случае, когда председательствующий по делу по каким-либо объективным причинам не может рассмотреть замечания на протокол, эти замечания приобщаются к материалам.

Если имеют место достаточные основания для обжалования, то адвокат может составить апелляционную жалобу, в которой четко и ясно должен изложить, в чем заключается неправильность решения и сущность своих требований.

Основаниями к обжалованию являются неправильное определение и выяснение круга обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального или норм процессуального права.

Решение суда может быть обжаловано и в случаях, если имелись основания для прекращения производства по делу:

  1. дело не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства;
  2. имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;
  3. истец отказался от иска, и отказ принят судом:
  4. стороны заключили мировое соглашение, и оно утверждено судом;
  5. после смерти гражданина, являющегося одной из сторон по делу, спорное правоотношение не допускает правопреемства;
  6. организация, выступающая стороной по делу, ликвидирована с прекращением ее деятельности и отсутствием правопреемников.

Обоснованная и аргументированная жалоба адвоката способствует пересмотр дел, решения по которым вступили в законную силу, решения суда, которое по своему характеру и действиям противоречит закон. В этом заключается основной смысл адвокатской деятельности, направленной на укрепление законности и охрану прав и интересов граждан. Если допущенная судом ошибка не была исправлена в апелляционной инстанции, либо сам суд второй инстанции неправильно разрешил спор, решение, вступившее в законную силу, обжалуется адвокатом в вышестоящий суд.

При наличии оснований к обжалованию адвокат должен, прежде всего, выявить основания для пересмотра дела, т.е. установить по делу наличие правовой позиции. Выявлением и основанием для правовой позиции своего доверителя должен являться всесторонний, полный и объективный анализ той оценки фактического и доказательственного материала и его правовой сущности, которая дана судом первой инстанции и признана правильной судом апелляционной инстанции. Обсуждение вопроса о наличии либо отсутствии правовой позиции сводится, таким образом, к установлению неправильности вынесенных по делу судебных решений.

В этих целях адвокат не ограничивается анализом решения суда и определения апелляционной инстанции, исследует все материалы дела, изучает исковое заявление и возражения ответчика, ходатайства сторон и постановления суда по ним, мотивы этих решений, объяснения сторон и представленные доказательства, являвшиеся предметом судебного исследования, апелляционную жалобу и объяснения на нее, а также выясняет возможности получения дополнительных материалов, имеющих значение для дела, содержание которых позволяет сделать вывод о надлежащей всесторонности, полноте и объективности судебного разбирательства и обоснованности правовых выводов суда. Если в результате тщательного и объективного изучения всех материалов адвокат приходит к выводу, что обстоятельства установлены судом полно и правильно, а юридические выводы соответствуют содержанию и смыслу закона, он вправе - отказать своему доверителю, принять поручение на ведение дела в целях пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу.


Задания для самоконтроля:


1.Участие адвоката в гражданском процессе.

Составить правовую позицию защиты по гражданскому делу по условиям задачи.

Тема 13. Участие адвоката в иных юрисдикционных производствах


Цель лекции:

Вопросы к теме:

1. Адвокат в качестве защитника или представителя в административном производстве.

. Участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде.


Краткое содержание темы:


Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении. В случае административного задержания физического лица в связи с административным правонарушением защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента административного задержания.

Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.


Тема 14. Психология адвокатской деятельности.


Цель лекции: Рассмотреть основные моменты психология адвокатской деятельности.

Вопросы к теме:

1.Структурные компоненты адвокатской деятельности.

2.Психологические особенности адвокатской деятельности.

.Психотехника юриста и адвоката.

.Психология общения адвоката.


Краткое содержание темы


Общая характеристика. Умение оказать высококвалифицированную юридическую помощь в любой из существующих отраслей современного права - задача, посильная только хорошо подготовленному, грамотному специалисту. Для этого требуются знания в области как традиционных юридических наук уголовного, уголовно-процессуального, гражданского законодательства (жилищного, трудового, семейного, авторского, наследственного, международного права и многих других), так и таких его отраслей, которые лишь в последние годы стали играть заметную роль в жизни общества - налогового, таможенного, арбитражного, дипломатического, космического законодательства и др.

Одновременно с этими знаниями такому специалисту нужны различные умения, например, в подготовке требуемой правовой документации договора или искового заявления, ходатайства или кассационной жалобы. Оказание такой юридической помощи гражданам, организациям, фирмам, государственным предприятиям, органам власти и управления - основная задача адвоката.

Обилие правовой базы, регламентирующей юридическую деятельность в стране, многообразие сложившейся и меняющейся практики применения права, неординарность и сложность разрешаемых коллизий нередко вынуждают адвокатов специализироваться по отраслям права, а иногда и по категориям дел. Так, в настоящее время общероссийская справочная система "Законодательство России" содержит более 115 тыс. законов и подзаконных нормативных актов, так или иначе оказывающих влияние на жизнь нашего современника.

Таким образом, адвокатская деятельность в основном состоит из скрупулезной, тщательной работы с нормативной базой и документами - около 80% рабочего времени, общение с гражданами и представителями юридических лиц (получение требуемой по делу информации, подбор документов, согласование позиций, дача консультаций и др.) занимает около 15%, защита их прав либо представление интересов в суде - оставшиеся5%.

Адвокатская деятельность сложна по своему содержанию, формам, методам и психологическим особенностям.

Психологические трудности в деятельности адвоката. Адвокат (от лат. advocatio - призывать на помощь) защищает не преступление, а человека! Понимание этой аксиомы позволит избежать предвзятости в определении роли и места современного адвоката в уголовном судопроизводстве. Нередко защитник воспринимается участвующими в процессе лицами, представляющими интересы государства, действующими от имени государства, обвиняющими от имени государства и осуждающими от его имени, как досадное недоразумение, мешающее оперативному, скорому и строгому наказанию преступника.

Наиболее сложный в психологическом отношении вид адвокатской деятельности - это защита прав подозреваемого(обвиняемого, подсудимого, осужденного) по уголовным делам как на стадии предварительно расследования, так и в суде, в том числе в кассационной и надзорной инстанциях. С юридической точки зрения дела гражданского судопроизводства по представлению интересов доверителя в общегражданском или арбитражном суде могут быть значительно сложнее, однако они не содержат такого многообразия межличностных человеческих отношений, как в уголовном процессе.

Уже на стадии заключения соглашения на защиту адвокату совместно с доверителем приходится решать неординарную, деликатную задачу - о размере вознаграждения по договору. Существовавший ранее порядок установления гонорара в соответствии с таксой ныне изменен. Оплата устанавливается по соглашению между адвокатом (заведующим юридической консультацией) и обратившимся за помощью. Вопрос определения суммы гонорара представляет определенную сложность как с практической, так и с психологической стороны.

Определенная сложность положения адвоката заключается и в односторонности функции защитника. Адвокат в отличие от прокурора выясняет только те обстоятельства по делу, которые оправдывают или смягчают вину или ответственность подзащитного. Одна из первых заповедей Гиппократа врачам "Не навреди" может быть целиком отнесена к адвокату: своей деятельностью он обязан не навредить позиции и интересам подзащитного. В этом проявляется одно из наиболее характерных специфических нравственных требований к адвокату.

Деятельность защитника порождает конфликтные ситуации, не свойственные профессии следователя, прокурора, судьи. Любой из участников процесса всегда вправе определить свою позицию по делу соответственно своему внутреннему убеждению. Защитник же в некоторых случаях вынужден поступиться внутренним убеждением: он не может отказаться от защиты, как бы ни были противны его нравственному чувству характер преступления, личность и позиция подзащитного. Интересы подзащитного оказываются нередко выше интересов истины.

Однако в жизни все несравненно сложнее. Обвиняемый, например, представил документ, подтверждающий его алиби. Процессуальные действия по проверке документа были проведены поверхностно и не выявили его подложности, о чем адвокату было хорошо известно. Если адвокат будет ссылаться на этот документ в обоснование невиновности подзащитного, он, вероятно, добьется благоприятного решения по делу. Функция защиты будет успешно выполнена. Формально требование об использовании только законных средств и методов защиты нарушено не будет: документ представлял не адвокат, подлинность документа подтверждалась процессуальной проверкой, проведенной не им; то, что адвокат знает о его подложности, - это в сущности предмет профессиональной (адвокатской) тайны, также охраняемой и законом, и нормами адвокатской этики. Но есть нравственное требование объективности и честности. Если адвокат последует ему, он разоблачит подзащитного, что недопустимо с точки зрения этики (принцип взаимного доверия защитника и подсудимого),с точки зрения закона (односторонность функции защитника, недопустимость отказа от принятой защиты); если он ему не последует, его поведение вступить в очевидный конфликт с моралью. В то же время противоречащие закону требования клиентов не могут быть приняты адвокатом к исполнению и в соответствующих случаях служат основанием к расторжению соглашения о выполнении поручения.

А.Ф. Кони справедливо отмечал, что"...уголовная защита представляет больше поводов для предъявления требований, почерпнутых из области нравственной, чем деятельность обвинительная, ввиду сложных многозначных отношений к своему клиенту-подсудимому и к обществу". "Уголовный защитник должен быть муж добрый, опытный в слове, вооруженный знанием и глубокой честностью, бескорыстный и независимый в суждениях; он правозаступник, но не слуга своего клиента и не пособник ему уйти от заслуженной кары правосудия" - так характеризовал адвоката А.Ф. Кони.

Психологические аспекты в действиях адвоката. Как происходит встреча взывающего о помощи и адвоката? Адвокатская этика с неодобрением относится к саморекламе. Только честность, порядочность, образованность адвоката могут сослужить ему добрую славу. Лишь с годами у адвоката появляется постоянная клиентура, его имя становится узнаваемым.

Заключив соглашение на защиту прав доверителя на предварительном следствии (как правило, с родственниками подозреваемого), адвокат должен быть допущен к участию в уголовном деле. В значительной степени безошибочность правильного выбора адвокатом позиции по защите зависит от степени психологического контакта, доверия между ними подзащитным, установившегося во время первых встреч.

Знакомясь, опытный адвокат сначала расскажет о себе и лишь затем расспросит собеседника. Обязательно следует поинтересоваться здоровьем задержанного, его самочувствием. Ведь не секрет, что большинство обвиняемых после задержания находятся в состоянии стресса и фрустрации. Одним из основных стрессоров является угроза личному благополучию человека и его близких. Привлечение к уголовной ответственности угрожает не только условиям физического существования, но и, что более важно, социальному статусу личности, ее престижу, принадлежности к определенной социальной группе, ее самооценке, жизненным планам и другим значимым ценностям.4Происходитрезкая смена образа жизни, психотравмирующая обстановка гнетуще давит на психику человека, все болезненнее сказывается влияние такого психологического фактора, как "публичность одиночества". Сильно сказываются частые для отечественных ИВС, СИЗО скученность, антисанитария, недостаток кислорода, наличие сокамерников, среди которых могут оказаться и лица, готовые продемонстрировать новенькому, что такое "настоящий беспредел". Таким образом, вопрос о здоровье и самочувствии подзащитного - не праздное любопытство адвоката, даже без учета того, что первичные признательные показания задержанного могли быть получены с использованием противозаконных методов воздействия.


Тема 15. Тактические аспекты деятельности адвоката


Цель лекции:

Вопросы к теме:

1.Понятие и значение тактики в деятельности адвоката.

2.Тактика защиты, применяемая при даче показаний подсудимым, потерпевшим, свидетелями.

.Защита адвокатом сложного подсудимого.

.Использование криминологического анализа в тактике защиты.

.Тактика защиты по гражданским делам.


Краткое содержание темы


В уголовном процессе существует категория уголовных дел, обвинение в которых основано только на показаниях разных лиц (дела о насильственных посягательствах). Иных же доказательств или вообще нет, или они имеют косвенное, второстепенное значение. Для уголовных дел о насильственных посягательствах типичны такие средства доказывания, как предъявление для опознания, проверка показаний на месте. Что же касается вещественных доказательств и заключений по ним экспертов, то они встречаются лишь по некоторым делам. С помощью таких доказательств устанавливается присутствие подсудимого на месте преступления - обстоятельство, зачастую имеющее решающее значение по этим делам. Показания свидетелей в основном связаны с проверкой ссылок подсудимого на алиби.

По делам анализируемой категории особое значение приобретают показания подсудимого и потерпевшего, а их допрос становится важным действием адвоката.

Предмет судебного допроса определяется содержанием обвинения, отраженного в обвинительном заключении. При проверке версии обвинения у защитника нередко возникает необходимость устранить противоречия, вытекающие из материалов следствия, а также восполнить пробелы, допускаемые при расследовании.

Значительное число насильственных деяний - ситуативные преступления. Зачастую преступная ситуация оценивается подсудимым и потерпевшим с прямо противоположных позиций, что выражается во взаимоисключающих версиях, каждую из которых анализирует адвокат. Резкое противоречие позиций, открытая неприязнь - все это нередко накладывает, особенно при ограниченности объективного доказательственного материала, определенный отпечаток на ход допроса.

Адвокатская практика показывает, что по делам рассматриваемой категории из обстоятельств, подлежащих доказыванию, наиболее неисследованной оказывается субъективная сторона преступления.

При подготовке к допросу подсудимого адвокату нужно отметить, где в материалах дела находятся показания потерпевших и свидетелей, освещающих основные обстоятельства насилия, на каких листах дела изложены выводы экспертов о характере наступивших последствий, как можно использовать данные протокола осмотра места происшествия.

Чтобы получить от подсудимого наиболее полные, достоверные и конкретные показания, его допрос должен планироваться. В плане допроса намечаются обстоятельства, в подтверждение или опровержение которых нужно допросить подсудимого.

Тактика допроса определяется тем, признает он себя виновным или нет, а также объемом и качеством доказательственного материала по делу.

Допрос подсудимого, признавшего свою вину, направлен на выяснение обстоятельств насильственного преступления, на установление мотивов и целей содеянного, причин и условий его совершения. Делается это в той мере, в какой можно получить защитительные данные.

Признание подсудимым вины обычно дает адвокату материал, который используется им в ходе дальнейшего исследования обстоятельств преступления. Неправы те адвокаты, которые, услышав признательные показания, стремятся быстрее закончить свою работу в судебном следствии, считая дело ясным.

Адвокату следует иметь в виду, что подсудимый может и ложно признать себя виновным. Вследствие чего защитник должен всегда тщательно проверить его показания. Признание обвиняемым своей вины рассматривается адвокатом и судом как рядовое доказательство, не имеющее решающего значения. Оно может быть положено в основу приговора лишь при подтверждении совокупностью других доказательств, собранных по делу. Равным образом отрицание обвиняемым своей вины не может быть положено в основу оправдательного приговора, если виновность бесспорно установлена.

Предметом судебного допроса является выяснение адвокатом всех обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность по уголовному делу о преступлении против личности. Судебный допрос проводится в отношении фактов, уже изучавшихся на предварительном следствии. Поэтому круг вопросов, подлежащих выяснению в суде, может быть уже круга вопросов, решавшихся на предварительном следствии, т. к. «разбирательство дела в суде производится только в отношении обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они преданы суду» (ст. 320 УПК РК). Значительная часть материала, собранного при исследовании различных версий, не подтвердившихся в процессе расследования, может оказаться за пределами судебного следствия.

Защитительная ценность показаний подсудимого во многом определяется вопросами, которые задаются ему адвокатом после свободного рассказа.

Вопросы группируются и задаются подсудимому обычно в хронологическом порядке, т. е. в такой последовательности, в какой совершалось насильственное преступление. В частности, вначале разрешаются вопросы, касающиеся обстоятельств, предшествующих насильственному посягательству или ему способствовавших; выясняется поведение подсудимого в день совершения преступления, раскрываются его взаимоотношения с потерпевшим.

В некоторых случаях избирается иная последовательность постановки вопросов: вначале исследуются главные признаки события преступления, его мотивы и последствия и уж затем - частные факторы, раскрывающие причины и условия содеянного, обстоятельства, оправдывающие подзащитного или смягчающие его ответственность.

Изучение практики рассмотрения дел о преступлениях против личности показывает, что вопросы, задаваемые адвокатами подсудимым, иногда оказываются весьма лаконичными, создающими возможность их многозначного понимания. Чаще всего подобные вопросы задаются при разрешении дел о преступлениях, совершенных на почве интимных отношений. Здесь адвокаты слишком увлекаются этической стороной допроса в ущерб его процессуально-защитительной сути. Если такие вопросы оправданы по отношению к потерпевшей и даже свидетелям, то подсудимого нужно спрашивать более подробно. В необходимых случаях адвокату целесообразно поставить вопрос о допросе подсудимого в закрытом судебном заседании.

Встречаются и крайности обратного порядка: подсудимому задается вопрос, который включает в себя несколько важных самостоятельных мыслей. Такой вопрос слишком сложен для восприятия, запоминания и ответа. Поэтому подсудимый может не ответить на все его части, упустить важное, дать неточный или ненужный для защиты ответ. Такие ответы фиксируются в протоколе судебного заседания, а читаются в момент составления приговора судом. Иногда, поставив комплексный вопрос и не получив на него исчерпывающего ответа, адвокат переспрашивает подсудимого, тот повторяется в ответах, старается уловить то, что нужно узнать от него адвокату. А это суд оценивает как «выгораживание виновного».

Поэтому для получения от подзащитного ясных, четких и исчерпывающих ответов ему нужно задавать такие же по характеру и значению вопросы. Если же усилия адвоката не дали нужных результатов, целесообразно поставить вопрос о необходимости возвращения дела на доследование.

Адвокат должен всегда помнить, что в протоколе судебного заседания фиксируется существо показаний подсудимого. Протокол важен для суда особенно тогда, когда рассматривается сложное дело о преступлении против личности. При постановлении приговора судьи по протоколу восстанавливают сказанное подсудимым и чем больше в протоколе «защитительных» сведений, тем надежнее защита.

Допрос свидетеля желательно начинать с предложения рассказать о его последних встречах с подсудимым.

Когда показания свидетеля об обстоятельствах встречи с подсудимым в день совершения преступления оказываются совпадающими с соответствующими объяснениями подсудимого, это обеспечивает защиту необходимыми данными.

Затем свидетелю задаются вопросы о тех деталях встречи с подсудимым, о которых подсудимый уже дал свои пояснения. Оценивая ответы свидетеля, адвокат, не должен пройти мимо как существенных противоречий между показаниями свидетеля и утверждениями подсудимого, так и дословных их совпадений. В частности, для проверки того, почему свидетель точно запомнил время встречи или ее мелкие подробности, необходимо поставить ему контрольные вопросы.

В случаях, когда преступник неизвестен потерпевшему или свидетелям, серьезное доказательственное значение имеет опознание ими подсудимого. Поскольку практика знает случаи ошибочного опознания, обязанность адвоката - проверить путем допросов, насколько правильным было такое опознание.

В частности, надо выяснить: на каком расстоянии, при каком освещении и в течение какого времени опознающий видел опознаваемого; какие его приметы, признаки одежды, вещей и транспортных средств он заметил и запомнил, какие из них назвал при первом допросе и по каким приметам опознает подсудимого. Кроме того, важно уточнить, в каком состоянии он тогда находился: не был ли очень взволнован, напуган, не получил ли повреждений, которые могли помешать ему правильно воспринять и запомнить виденное. В отношении свидетелей важно и то, проявили ли они интерес к личности обвиняемого, если они его видели.

Важно выяснить, как и в каких условиях производилось предъявление для опознания следователем, не видел ли опознающий опознаваемого (или его фотографию) после преступления или перед предъявлением для опознания. Для уточнения всех этих обстоятельств целесообразно допросить в качестве свидетелей лиц, присутствовавших при опознании.

При нападении на потерпевшего группы преступников он от испуга плохо воспринимает и запоминает предметы. Ошибки при опознании здесь наиболее вероятны, что требует от адвоката самой тщательной проверки его правильности.

В то же время перед ним возникает и новая задача - разграничить между соучастниками их действия, а иногда и отграничить от них лиц, лишь присутствовавших при преступлении. С этой целью при допросе потерпевших (а если были очевидцы, то и их также) надо использовать хотя бы отдельный запомнившийся им признак того или иного соучастника преступления (например, «самый высокий», «рыжий», «с золотым зубом» и т. п.). Исходя из этого при допросах, следует установить, какие же действия были им совершены, какое оружие (орудие) было у него в руках и т. д. В суде потерпевший видит сразу всех подсудимых, и ему трудно бывает связать внешность каждого из них с определенным участником преступления. Задача же адвоката - разобраться в том, что тот заметил и запомнил.

По ряду дел адвокату приходится сталкиваться с сознательным изменением показаний в судебном заседании подсудимыми, потерпевшими и свидетелями. Часто это происходит, когда подсудимые - знакомые или близкие потерпевшим. Показания потерпевших по большинству дел о насильственных преступлениях служат основой доказательственного материала. Изменяя свои показания, потерпевший обычно либо полностью отрицает событие преступления, либо старается преуменьшить его тяжесть, утверждая, например, что вред здоровью был ему причинен подсудимым неосторожно. Иногда же потерпевший заявляет, что посягательство на него совершено не подсудимым, а третьим, чаще всего неизвестным ему лицом.

В подобных случаях при допросе потерпевшего в суде адвокату необходимо уточнить:

  • сам ли он заявил в следственные органы о совершенном на него нападении и назвал ли при этом подсудимого в качестве преступника;
  • чем было вызвано такое его утверждение и было ли)вообще совершено преступление.

Далее подробно допрашиваются свидетели, очевидцы, если такие были, и лица, первыми увидевшие потерпевшего после совершения преступления (для выяснения того, в каком состоянии находился тогда потерпевший и о чем им рассказал).

В заключение потерпевшему надлежит задать основной вопрос: почему он изменил свои показания? Если его новые объяснения противоречат другим материалам дела и даже показаниям подсудимого, признавшего себя виновным, то потерпевшего надо обязательно спросить, чем он объясняет такое противоречие. Если же подсудимый отрицает свою виновность, а потерпевший заявит, что ранее он его оклеветал, то следует установить, каковы же были мотивы ложного доноса. Затем путем допроса свидетелей, знающих о взаимоотношениях подсудимого и потерпевшего, надо проверить, насколько правдоподобны объяснения последнего о мотиве ложного доноса.

При допросах потерпевшего, подсудимого и соседей того и другого выясняется возможность контакта между близкими подсудимого и потерпевшим или свидетелями по поводу их позиции в судебном заседании. Если выяснится, что такие переговоры велись, то надо уточнить, что же было обещано (или же передано) близкими подсудимого потерпевшему и свидетелям за изменение ими показаний или не угрожали ли последние в случае их отказа от изменений показаний. При одновременном изменении показаний потерпевшим, свидетелям и подсудимым следует иметь в виду, что это обстоятельство чаще всего свидетельствует об их взаимном сговоре.

Особенно часто меняют показания потерпевшие по делам об изнасиловании. Иногда причиной этого оказывается действительная невиновность подсудимого: практике известны многочисленные случаи ложного обвинения в изнасиловании с целью отомстить за прекращение интимной связи, за отказ жениться, а иногда с целью оправдать в глазах супруга или окружающих нарушение верности или внебрачную беременность, из корыстных побуждений.

Но значительно чаще потерпевшие по делам об изнасиловании меняют в суде показания, чтобы добиться освобождения действительного преступника, различными путями воздействующего на потерпевшую. Одной из таких мер служит обещание насильника жениться, не говоря уж о материальном вознаграждении или угрозах.

Из сказанного следует, что в случаях изменения показаний адвокату необходимо принимать все меры для установления того, чем такое изменение было вызвано и какие из показаний - первоначальные или последующие - соответствуют действительности. Достигнуть этого часто удается путем детализированных и тщательно продуманных допросов всех участвующих в деле лиц.

В случае расхождения показаний подсудимого и потерпевшего об обстоятельствах исследуемого события с самого начала следствия, адвокат сопоставляет их показания с объективными материалами дела. Однако нередко эти материалы бесспорно устанавливают лишь событие преступления, причастность же к нему подсудимого, кроме показаний потерпевшего, почти ничем не подтверждается: нет очевидцев преступления, у подсудимого не найдены вещи потерпевшего и т. п. Чаще всего такая ситуация создается по делам об изнасиловании. В подобных случаях значение допросов, тактически правильно проводимых адвокатом, приобретает порой решающий характер.

Защита никогда не бывает абстрактной. Она всегда строится в ответ на обвинение и обязательно с учетом позиции обвиняемого. Очень часто его версия, объяснение случившегося образует «хребет» всей адвокатской работы или ее значительной части.

Большие защитительные возможности имеются в показаниях подсудимого, допрос которого - не только источник доказательств, но и средство его защиты адвокатом. Так, из его допроса можно узнать о состоянии и поведении потерпевшего перед посягательством на него, о наличии или отсутствии факторов, вызвавших преступление, о моменте появления насильственного или корыстного умыслов. Перед допросом подсудимого адвокат отмечает для себя, в каких материалах дела находятся показания потерпевшего и свидетелей, освещающих основные обстоятельства преступления, где изложены выводы экспертизы о механизме и характере наступивших последствий, как можно использовать данные протокола осмотра места происшествия. Сделав необходимые выписки из соответствующих документов, адвокат учитывает их при составлении плана допроса подсудимого. Выделяются, например, те фрагменты экспертного заключения, которые имеют не категорический, а вероятностный характер (по типу: «могло быть, а могло и не быть»). Наличие многовариантного указания экспертов обязывает адвоката выяснить у подсудимого - что же в действительности им было совершено такое, что получило неоднозначное экспертное заключение. При этом иногда выясняется, что объективно установленные действия подсудимого не находятся в прямой причинной связи с наступившими последствиями. Отсюда возможны различные варианты защиты, в том числе и такой, когда адвокату позволительно утверждать, что в наступлении вредных последствий участвовали другие, кроме действий подсудимого, факторы. Это обычно побои других лиц, прежнее наличие у потерпевшего травмы, действие сопутствующих механизмов причинения телесного повреждения, образовавшихся, например, от падения, и др.

Трудно дать полный перечень возможных направлений защиты, они определяются спецификами конкретных деяний и дел. Но главное то, что сам факт наличия в деле противоречий относительно какого-либо важного элемента состава преступления должен мобилизовать усилия адвоката на процессуальную работу по выяснению причин и доказательственного значения подобного рода несовпадений и нестыковок с позиции оправдания или смягчения вины подзащитного. Результатом такой работы адвоката нередко бывает его убеждение, которое он доводит до суда, что действия подсудимого носили иной характер, чем указано в обвинении, и поэтому должны квалифицироваться по более мягкой статье УК.

Отношение адвоката к фактам изменения подзащитным его позиции. Редкими бывают дела, где подсудимый строго последователен в изложении совершенного им преступления. Гораздо чаще на тех или иных этапах движения дела подзащитный меняет свои показания, дает новые объяснения совершенным действиям, переставляет их местами, чередует объяснения своего деяния с поведением иных лиц, в том числе потерпевшего, и др. Все это естественно: человек узнает из дела новые данные, вспоминает, домысливает, «подгоняет» свои прошлые действия под процессуальные ситуации. И тем самым защищается. В этом случае адвокат должен конкретно и убедительно показать суду, чем вызваны те или иные отклонения в показаниях подсудимого от единой линии его поведения. Оставлять без внимания дачу непоследовательных показаний подсудимого, умолчать о них, не объясняя, - значит, согласиться с оценкой прокурора.

Большую сложность представляет защита подсудимого, признающего факт противоправного причинения вреда потерпевшему, но отрицающего умышленный характер своих действий. Для адвоката это означает, что подзащитный вынужденно соглашается с наступлением последствий не без его участия, но сами действия им категорически отрицаются. Определяя линию защиты в подобных делах, адвокат исходит из того, что тяжесть наступивших последствий далеко не всегда указывает на содержание умысла подсудимого. А его объяснения о неосторожном характере действий заслуживают самого серьезного отношения.

На протяжении следствия, а затем и суда случается, что обвиняемый «отходит» от первоначальных объяснений, чаще всего в сторону возможного смягчения ответственности. Так, например, постепенно меняются его показания о мотивах и целях действий, что, вследствие субъективности этого, трудно проверяется. К тому же он указывает на неправомерность поведения потерпевшего, желание того обидеть, оскорбить, унизить его и пр. Следователь в подобных случаях чаще всего выбирает из показаний лишь те, которые «вписываются» в обвинительную версию. Другие же измененные утверждения обвиняемого оцениваются довольно просто - как «желание уйти от ответственности» или как «защитительные».

В подобных ситуациях адвокат должен исходить из того, что если названная следователем оценка изменений показаний голословна, она не должна приниматься за основу в принятии решения. И об этом надо прямо говорить в суде. Но когда, же она подкрепляется ссылками на конкретные данные, задача адвоката состоит не в том, чтобы проигнорировать следственную оценку изменений обвиняемым показаний, промолчать, уйти от ее обсуждения, а в том, чтобы детально проверить, чем же фактически обосновывается трансформация показаний подзащитного. Для этого подсудимый должен подсказать адвокату, какими данными можно подкрепить соответствующие измененные показания, чтобы аргументировано объяснить их непоследовательность.

Причинами изменения показаний обычно называют: избиение обвиняемого оперативниками; обещания следователя или дознавателей устроить для обвиняемого встречу с подругой, женой, родителями; изменить меру пресечения (арест) на более мягкую и т. д.

Любые изменения показаний должны быть согласованы с адвокатом и подтверждены жалобами, справками, показаниями свидетелей. Подтвержденные доводы о причинах изменения показаний адвокат и использует для защиты подсудимого.

Содержание и предмет допроса адвокатом подсудимого не ограничивается рамками обвинительного заключения, формулой предъявленного обвинения, так как в судебном заседании нередко возникает необходимость проверить обстоятельства, приводимые им в свою защиту.

Наиболее распространенной защитительной версией подсудимого является то, что совершенное деяние объясняется им неправильным поведением потерпевшего. В этих случаях адвокат допрашивает подзащитного о действиях потерпевшего, которые побудили его применить те или иные воздействия, и получить ответы на следующие вопросы:

-какие именно действия жертвы послужили поводом к преступлению;

были ли они объективно неправильными (оскорбительными, провокационными), вызвавшими желание пресечь их насильственным путем, или только показались подзащитному таковыми, и почему.

В ряде случаев подсудимые объясняют свои действия более «мягкими» мотивами, чем те, которые установил следователь. В таких случаях отрицается корыстная мотивация действий и выдвигается версия о случайном, попутном или машинальном совершении преступления. Обвиненные в насилии из хулиганских побуждений подсудимые говорят о личных мотивах содеянного. По делам об убийстве, предусмотренном п. 2ст. 105 УК, подсудимые нередко стремятся отрицать или активно оспаривать то или иное отягчающее обстоятельство. А если, к примеру, подсудимый привлечен к ответственности по п. 1 ст. 105 УК, то в качестве защитительного аргумента выдвигаются смягчающие вину обстоятельства, свидетельствующие о признаках преступления, предусмотренного более мягкой статьей УК (ст. 108, 109 УК).

В подобного рода ситуациях, в задачу адвоката входит:

  1. Отыскание в деле данных, подтверждающих версию подзащитного;
  2. Была ли данная версия предметом проверки следствия. Если нет, у адвоката появляются основания для постановки перед судом вопросов о возвращении дела на дополнительное расследование или переквалификации содеянного на более мягкую статью УК.

Степень стабильности показаний подзащитного часто зависит от времени, прошедшего с момента совершения преступления до момента рассмотрения дела в суде. Это связано с тем, что подсудимый постоянно размышляет об обстоятельствах содеянного, его причинах, своей судьбе, ходе следствия и суда. В результате в суде он сообщает иные, чем на следствии, сведения; опускает часть ранее данных показаний, другим придает иную фактическую или правовую окраску; смещает акценты в совершенном деянии; определенную долю вины перелагает на потерпевшего или других лиц; стремится подчеркнуть вынужденность ряда своих действий или их неосторожней характер. Такого рода объяснения подзащитного всегда должны быть предметом адвокатского исследования и нередко оказываются истинными.

Приведенные соображения, полученные на основе анализа практического опыта, имеют целью помочь адвокатам полнее и глубже уяснить методы защиты по такого рода делам и более четко отличать их от способов противостояния обвинению в делах иного рода.

Одна из задач адвоката состоит в том, чтобы помочь человеку, столкнувшемуся с уголовным судопроизводством, чувствовать себя полноправным гражданином, а также принимать мерь: к созданию атмосферы, способствовавшей его защите. В ряде случаев в силу неверных действий должностных лиц подзащитный принимает на себя ошибочное поведение. В частности, когда органы уголовного судопроизводства без должной ответственности возбуждают дело, без крайней на то необходимости заключают человека под стражу, не обеспечивают проверку его защитительной версии, квалифицируют содеянное «с запасом» и пр. Такого рода позиция не может разделяться любым обвиняемым - как признающим свою виновность, так и отрицающим ее. А это и порождает его незаконные действия. На практике обычно это выражается в том, что подозреваемый пытается скрыться от следствия, обвиняемый ищет пути избежать ареста и т. д.

Поведение обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), в той или иной мере несогласующееся с задачами уголовного судопроизводства, адвокату следует рассматривать как проявление его нравственных качеств, личных интересов, неумение ориентироваться в уголовно-процессуальной обстановке, нежелание считаться с фактами и пр. Оно не вызывает особых симпатий ни у адвоката, ни у следователя (прокурора, суда).

Но не нужно забывать, что, в конечном счете, такое поведение носит защитительный характер. И соответствующее должностное лицо не может ставить подобное поведение человека ему в вину и тем более наказывать за это. Однако в таких случаях не исключается возможность применения определенных мер уголовно-процессуального принуждения, о чем никогда не должен забывать адвокат.

При защите обвиняемого в этом случае адвокат исходит из того, что неправомерные действия обвиняемого в уголовном судопроизводстве вызываются определенными причинами внутреннего порядка и направлены на достижение конкретных целей. Цель выступает для человека, в том числе и подзащитного, активным регулятором его поведения.

Но иногда обвиняемый препятствует уголовному судопроизводству вследствие того, что стремится отстоять какое-то одно, важное для него положение. Защищая себя, он не задумывается над требованиями закона, интересами, правосудия, правами иных участников уголовного судопроизводства. Адвокат обязан всесторонне учитывать любой защитительный довод обвиняемого.

Анализ адвокатской практики показывает, что действия, противоречащие уголовно-процессуальным требованиям, чаще всего совершаются обвиняемыми, у которых завышенная оценка их свойств еще окончательно не сформировалась. Она, может быть, лишь изредка проявлялась вовне, не оставив глубокого следа в психике и разуме таких субъектов. И поэтому еще не успела превратиться во внутреннее убеждение. Вследствие такого характера самооценки уголовно-процессуальное правонарушение часто оказывается для обвиняемого случайным, непредумышленным. Оно может быть без особого труда прекращено адвокатом с помощью разъяснений, напоминаний и пр. Начавшись, оно нередко прекращается и по собственному усмотрению субъекта.

Неверное поведение какого-либо участника процесса также может поставить обвиняемого, обладающего неустойчивой или неверной самооценкой, перед фактом нарушения какого-либо уголовно-процессуального требования. Адвокату нельзя недооценивать в совершении неверных действий нервное переутомление обвиняемого, значительное умственное перенапряжение, сильную физическую усталость, обостренное чувство неприязни к процессуально противоположной фигуре и пр. Такие факторы усугубляют завышенное чувство собственного достоинства обвиняемого и могут привести к действиям, нарушающим закон и осложняющим адвокату защиту обвиняемого.

Иногда адвокат наблюдает следующую ситуацию. Обвиняемый на допросе стремится дать правдивые показания. На очной же ставке с потерпевшим ведет себя иначе: пытается поколебать уверенность потерпевшего, навязывает свои объяснения события преступления, уличает того в противоречиях, неправдивости. Следователям приходится вмешиваться, чтобы пресечь психическое давление па потерпевшего со стороны обвиняемого. Защита в подобных случаях затруднена.

Наиболее активно проявляются в судопроизводстве только те личные свойства обвиняемого, которые важны для него именно в данный уголовно-процессуальный момент. Поняв их, адвокат в состоянии предвидеть, а может быть, и пресечь такие его поступки, которые объективно могут осложнить ведение защиты.

Переоценка обвиняемым собственной личности играет негативную роль в его защите. Она не только отрицательно проявляется в его различных процессуальных поступках, но и, благодаря им, нежелательным образом развивается. Кроме того, она способна трансформироваться в другие опасные для защиты свойства, черпая у них ненужные для работы адвоката «подкрепления». Эти особенности и отражаются в действиях обвиняемого, не соответствующих уголовно-процессуальным нормам, осложняющих его защиту адвокатом.

Каждое преступление имеет свои причины и условия совершения. Адвокат должен их знать и использовать в своей работе в разумных пределах. Независимо от того, как они отражены в деле.

Названные обстоятельства, иногда пригодны для построения схемы защиты; они дают почву для серьезного разговора о том, что толкнуло человека на преступление, чем оно «питалось» и как развивалось. Поэтому адвокат должен в совершенстве владеть этими, «криминологическими», способами защиты. Ведь закон не случайно относит их к предмету доказывания по уголовному делу.

В соответствии с ч. 3 ст. 117 УПК РК по уголовному делу подлежат выяснению обстоятельства способствовавшие совершению преступления. Они выявляются также и адвокатом, причем одновременно с установлением элементов события, состава преступления и обстоятельств, отягчающих или смягчающих ответственность подзащитного, поскольку все они неразрывно связаны между собой, а по ряду свойств почти полностью совпадают.

Это значит, что обстоятельства, способствовавшие совершению деяния, и элементы его состава устанавливаются одинаковыми процессуальными источниками. Поэтому адвокат имеет большие возможности для их выявления. Необходимо только помнить, что выяснение защитником этих обстоятельств всегда является обязательным, поскольку сами по себе они содержат много данных, касающихся также события деяния и виновности субъекта.

Невозможно вскрыть те или иные причины и условия совершения преступления, не выяснив внутренние стимулы, побуждения к антиобщественным действиям, которыми руководствовался человек. Установление мотивов раскрывает адвокату не только истинную картину совершенного преступления, но и сущность самого человека и прежде всего его духовные интересы, субъективное отношение к обществу, действующим здесь законам.

Умышленные преступления обычно совершаются по различного рода низменным мотивам. Эти антиобщественные деяния объективно представляют собой комплекс многообразных по содержанию действий (побои, повреждения имущества, угрозы и т. Д-). Каждое из них (или их группа) совершается по самостоятельным, присущим только ему, мотивам, которые зависят как от особенностей человека, так и от конкретной ситуации, часто могут быть противоречивыми и непоследовательными.

Изучение практики показывает, что отдельные действия, образующие в своей совокупности состав умышленного преступления, совершаются, например, по следующим мотивам: неуважение субъекта к другим-людям, их правам и обязанностям., желание показать свое превосходство над ними, пренебрежение нормами права и морали, безразличие к чужой жизни или собственности и т. д. Эти и подобные им низменные мотивы лежат в основе совершения почти всех преступных посягательств на личность, ее имущества. Таким образом, в насильственном деянии могут проявиться мотивы совершения любого умышленного преступления - от побоев до убийства.

Установив существо мотивов, которыми руководствовался человек при совершении антиобщественных действий, адвокат может определить, насколько глубоки и прочны его антисоциальные взгляды. Для того, что найти возможность их сокрытия путем выделения других общественно-значимых ценностей, имеющихся у подзащитного.

При антиобщественной установке насильственного характера ведущими свойствами субъекта являются эгоизм, отсутствие чувства уважения к окружающим, жестокость, пренебрежение требованиями правопорядка. В конфликтной ситуации такое лицо легко пойдет на ссору. Низкая культура, привычка к пьянству, грубость, распущенность - характерные черты хулиганов, насильников, бандитов, убийц и т. п. лиц, совершающих преступления против личности в отношении многих людей или сопряженных с посягательством на их собственность.

Чтобы понять основные свойства подзащитного, адвокат изучает обстоятельства, непосредственно предшествовавшие совершению деяния, и в определенных пределах прошлую жизнь субъекта.

Практика показывает, что совершению насильственных преступлений непосредственно предшествуют употребление спиртных напитков, приставание к гражданам, ссоры и т. п. Уже в этих действиях можно усмотреть проявление человеком его антиобщественных взглядов.

Чтобы понять условия формирования личности подзащитного, адвокату приходится исследовать его прошлые отношения к выполнению социальных обязанностей и поведение в сложных жизненных ситуациях. Важнейшими вопросами, подлежащими выяснению, являются отношение обвиняемого к труду, коллективу, к членам семьи и семейным обязанностям, правилам общежития и т. д. Это необходимо выяснить ввиду того, что выполнение той или иной социальной роли оказывает определенное влияние на личные качества человека и мотивы его деятельности, особенно если это продолжается долгое время, а сама роль для него существенна. Кроме того, такое изучение важно для адвоката еще и потому, что помогает понять, как индивидуальные особенности человека влияют на выбор им той или иной социальной роли и на ее исполнение. В силу сложности общественных отношений каждый человек занимает множество позиций, различающихся по своему значению, определенности и другим признакам. Лицо, занимающее определенное положение, выполняет соответствующую социальную роль. Под ролью понимается функция, нормативно одобренный образ поведения, ожидаемый от каждого занимающего данную позицию.

Хотя образовательный уровень сам по себе полностью не определяет морального облика подзащитных, однако он в значительной мере позволяет понять основные черты их личности, так как духовное развитие человека связано с его интеллектуальностью, общей образованностью, эстетической культурой.

Свойства личности, условия ее формирования и жизненные установки (позиции) всегда влияют на выбор варианта поведения, в том числе и выразившегося в преступлении, т. е. в криминальном конфликте. Но адвокат при анализе конкретного дела исходит из того, что личностные свойства подзащитного были прямым или косвенным результатом воздействия социальных (или асоциальных) факторов, норм, правил. Эти свойства, «внутренние команды, определяют характер допустимых действий в конфликте (преступлении).

Адвокат, участвующий в разбирательстве уголовного дела, изучает прежде всего объективное содержание и значение конкретной жизненной ситуации. Но специфика преступления часто состоит именно в том, что его совершению способствует субъективное понимание этой ситуации. Объективное содержание и субъективная оценка ситуации могут подчас сильно расходиться, причем тем больше, чем более искажены представления лица о требованиях права и морали, о своем должном поведении. Определенная объективная жизненная обстановка приобретает иное значение в сознании человека, чувства и разум которого затуманены алкоголем или наркотиками, а в общей системе свойств его личности значительное место занимают антиобщественные взгляды, навыки и привычки.

Различные жизненные ситуации по-разному воздействуют на сознание различных людей. Одни могут вызывать чувства обиды, оскорбления, раздражения, озлобленности, другие - желание наказать «обидчика», показать свою «крутость», пресечь не понравившееся поведение и пр.

Роль внешнего повода в преступном деянии. Изучая уголовное дело, адвокат должен выделять и изучать:

а)собственно конкретную жизненную ситуацию как определенное сочетание объективных обстоятельств жизни человека, непосредственно влияющих на его поведение в данный момент;

б)событие или состояние, вызвавшее решимость совершить общественно опасное действие;

в)повод как один из элементов этой ситуации, который субъект использовал в качестве предлога к совершению преступления.

Как правило, понятия ситуации и повода не совпадают. Повод - один из элементов ситуации, подчас лишь внешнее и случайное ее проявление.

Обстоятельства, ставшие поводом к совершению преступления, следует отличать от обстоятельств, способствовавших продолжению деяния. Последние по своему содержанию нередко совпадают с поводами, но всегда отличаются от них по времени совершения. Так, при уже начатом посягательстве на личность присутствующие совершают правомерные действия, направленные на пресечение преступления. Вместо того чтобы исполнить законные требования, виновный стремится' пресечь соответствующее поведение окружающих, устрашить их своей «силой*- и подавить желание воспрепятствовать совершаемым им действиям. Все это ведет к продолжению насилия до самых жизненно опасных последствий.

Поведение подзащитного, непосредственно предшествовавшее совершению им преступления, должно интересовать адвоката и с точки зрения выяснения имевшихся возможностей для пресечения преступных действий и фактического использования этих возможностей. Из допросов подзащитного, потерпевших, свидетелей можно получить сведения о формах реакции граждан на его поведение, о состоянии и качестве работы в данном общественном месте милиции, народных дружинников и т. д. Подобного рода сведения могут служить основанием для выводов о спровоцированности действий подзащитного.

Несмотря на то, что поводы к совершению преступления в большинстве своем не имеют правового значения, их установление адвокатом необходимо для правильного понимания существа преступления и свойств личности подзащитного, для подачи иной версии обвинению в совершенном преступлении.

В некоторых случаях совершение преступления вызывается неправильным поведением не подзащитного, а других лиц, в частности, свидетелей, потерпевших. Оно может выражаться в грубом обращении с правонарушителем, произнесении угроз и оскорблений в его адрес, нанесении ему побоев в провокационных целях и т. п. действий. Нередко хулиганство, побои и другие преступления против личности происходят в таких ситуациях, где неправомерные действия совершаются как обвиняемым, так и многими присутствующими. Обычным поводом таких деяний являются пьяные ссоры, длительно существовавшие конфликты, часто происходящие на почве пьянства и наркомании.

Установив, что деяние в значительной мере было вызвано неправомерным поведением иных лиц, адвокат использует это обстоятельство как смягчающее ответственность подзащитного. Кроме того, факты неправомерного поведения граждан, которые послужили субъекту поводом к совершению преступления, являются предметом частного определения, о вынесении которого вправе ходатайствовать адвокат.

Роль провокационного поведения окружающих в совершении преступления.

Неправильные действия окружающих могут не только вызывать совершение преступления, но и выступать в качестве повода к совершению деяния. Рассматривая дела этой категории, адвокат нередко убеждается в том, что сравнительно незначительное правонарушение началось при верном поведении окружающих субъекта лиц, но продолжалось и повлекло определенные последствия благодаря совершению ими ненужных, провоцирующих действий. В криминологии такие действия принято относить к обстоятельствам, способствующим достижению преступного результата. Под ними в широком плане понимаются конкретные недостатки в деятельности учреждений, организаций, отдельных должностных лиц, граждан, объективно облегчивших совершение преступления и способствовавших наступлению преступного результата.

Если повод способствует возникновению у человека умысла на совершение преступления, то эти обстоятельства помогают развитию умысла и облегчают проявление его в конкретных действиях, нарушающих уголовный закон. Обстоятельства, способствующие развитию преступных действий, представляют собой различные формы неправильного поведения отдельных граждан и должностных лиц, главным образом работников милиции, различного рода «охранников» и пр. Неправильное поведение присутствующих в момент совершения деяния может выражаться в бездействии либо неправомерных действиях по отношению к подсудимому.

Бездействие граждан или должностных лиц убеждает его в отсутствии препятствий для осуществления преступного умысла, создает уверенность в безнаказанности. Хорошо известно, что безразличие граждан к антиобщественным поступкам не только облегчает их совершение, но и «воодушевляет» субъекта, служит непосредственным поводом для еще большей активизации недозволенного в обществе поведения.

Неправомерные действия присутствующих вселяют в правонарушителя уверенность в правильности совершаемого, поскольку тот оценивает свое поведение как защиту от оскорблений, угроз, побоев и т. п.

В ряде случаев облегчать совершение преступления могут и действия отдельных лиц, в той или иной мере солидаризирующихся с преступником. Обычно такие люди одобряют его поведение, подстрекают человека, призывают окружающих «не вмешиваться в чужие дела», напоминая при этом о возможности плохих последствий, предлагают собравшимся разойтись, препятствуют задержанию виновного и совершают тому подобные действия.

Правовая характеристика поступков людей, способствующих достижению преступного результата, может быть различной. Изучение адвокатской практики показывает, что неправомерные действия других лиц по отношению к субъекту обычно носят характер аморальных поступков; реже это - административно наказуемые действия. Но возможны и более серьезные случаи. Если адвокат установит, что неправомерные действия по их существу и степени нарушения уголовного закона равнозначны действиям подзащитного или превышают их по интенсивности, то совершившее их лицо может быть привлечено к уголовной ответственности; адвокат соответствующим образом оценивает такую возможность в плане облегчения участи подзащитного.

В зависимости от характера неправомерного поведения кого-либо из окружающих и значения такого поведения для действий субъекта адвокат должен принимать соответствующие меры: указать в суде на неверность подобного поведения, сообщить прокурору для решения вопроса о возбуждении дела, просить суд вынести частное определение или возбудить уголовное дело.

Поскольку неправомерные действия присутствующих сами по себе не порождают конкретное преступление, а лишь облегчают его совершение, их следует рассматривать как условия, способствующие совершению деяния. Но иногда они могут быть и непосредственной причиной преступления. В таких случаях условия формирования личности могут и не играть решающей роли в совершении преступления.

Рассматривая дело, адвокат должен внимательно исследовать сведения, характеризующие обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, так как эта работа является частью его защиты по делу.

ГПК не содержит прямого запрета относительно наводящих вопросов, тем не менее их не принято задавать. Ответ на наводящий вопрос не вызовет доверия. Поэтому в любом процессе адвокату следует избегать наводящих вопросов, добиваясь получения нужных ответов другими путями,

Вопрос должен касаться фактов, а не выяснения мнения допрашиваемого о них. Во-первых, такой вопрос выходит за рамки предмета доказывания. Во-вторых, умело построенный допрос должен привести суд к нужному умозаключению, а не к навязыванию мнения стороны или свидетеля.

Логика допроса в целом связана с предметом доказывания и сводится к обоснованию позиции по делу через серию заданных вопросов.

Вопросы должны логично вытекать один из другого. Логика допроса основывается на знании дела, правовой позиции и предмета доказывания. Логичность задаваемых вопросов помогает допрашиваемому воссоздать картину происшедшего. Адвокат как бы сам становится рассказчиком и ведет за собой сторону или свидетеля в том направлении, которое увязано с правовой позицией по делу.

Умение отобрать важные вопросы, отбросить пустые и бессмысленные удерживает внимание суда, показывает значимость показаний именно этого свидетеля. Для этого адвокат должен решить, какие факты важны для его правовой позиции, а какие - ей могут лишь повредить. В соответствии с этим строится допрос, задаются уточняющие вопросы.

Умение подвести допрашиваемого к нужному адвокату ответу.

Мы привыкли говорить о тактике допроса, налаживании психологического контакта применительно к криминалистике. В суде, где страсти часто накаляются до предела, психология деятельности адвоката очень важна и имеет два аспекта: психология самого допроса и психология поведения адвоката. Сначала о психологии допроса.

Необходимо учесть психологические особенности допрашиваемого, как известно, они разные у подростков и взрослых, мужчин и женщин и зависят от того, кто сидит в зале суда, и других обстоятельств.

Допрос как своего свидетеля, так и свидетеля противоположной стороны немыслим без психологического контакта с ними.

Мастерство адвоката поможет расположить суд к его клиенту, свидетелю: во время допроса адвокат должен проявлять интерес к своему свидетелю, слушать его, смотреть на него. Внимание адвоката к словам свидетеля привлечет и внимание судьи. Очень важен контакт глазами.

Адвокат должен быть уверен, что ответы свидетеля услышаны судьей, внесены в протокол. Для акцентирования внимания на особо важных ответах адвокат может повторить их как бы для себя.

Но не надо заставлять допрашиваемого повторять удачный ответ. Психологические особенности человека могут подтолкнуть его что-то добавить или засомневаться в правильности ответа, тем самым заронить сомнение у суда.

Не надо спорить с допрашиваемым, стараться доказать его неправоту. Сделать такой вывод сможет суд из ответов на вопросы, поставленные адвокатом, их противоречивости или неуверенности.

Если противоположная сторона не желает отвечать на вопрос, лучше обойти его, задав другие вопросы и придя в итоге к нужному ответу.

Не давать оценки словам допрашиваемого. Допрос должен быть так построен, что оценка ответов станет очевидной для суда. Сам же адвокат оценит показания в судебных прениях.

Психология поведения адвоката.

  1. Адвокат должен быть уверен в себе. Особенно в первые минуты необходимо показать свою твердость. Не стоит обнаруживать своих сомнений и колебаний в правовой позиции, разочарований при неудачных ответах своего клиента и т. д. Уверенность поможет не потерять контроль над допрашиваемым,
  2. Уважение и терпимость. Это помогает создать нужный психологический климат. Нельзя допускать личных нападок на противоположную сторону. Одно не совсем корректное замечание в тоне или пренебрежительный жест в адрес дающего показания может создать преграду для дальнейшего допроса, настроив против адвоката не только свидетеля, но и суд. Выдержка не должна покидать адвоката независимо от поведения допрашиваемого.

Уважение должно относиться и к доказательствам, с которыми работает адвокат: точное цитирование показаний, их объективный анализ, ссылка на листы дела и пр.

Не надо забывать и о суде как участнике проводимого допроса. В связи с этим адвокат должен стремиться не только убедить логикой фактов, но и расположить к себе почтительным (но не раболепным) тоном, сдержанностью (но не высокомерием), уверенностью (но не агрессивностью) в своей правовой позиции.

  1. В ходе допроса должен быть выбран нужный темп. Нельзя спешить: вопросы и ответы должны звучать четко, но и незамедленно. Не надо перебивать допрашиваемого, можно помешать ему вспомнить, сбить. Когда прерываются нежелательные ответы, - карты в руки даются противоположной стороне. Если адвокат противоположной стороны внимательно слушал допрос, то он непременно заметит слабое место в допросе и возьмет реванш.
  2. Допрос должен отличаться эмоциональной окрашенностью речи адвоката, что «держит» внимание, помогает увидеть основные и наиболее важные моменты.

Не надо забывать, что адвокат тоже является объектом наблюдения со стороны суда и противоположной стороны. Речь адвоката, жестикуляция, мимика - все может свидетельствовать об его уверенности или колебаниях, удачах и разочарованиях. Надо помнить, что в допросе участвует все: поза, речь, голос, руки, тело. Важны хотя бы минимальные познания в области психологии жеста, иначе адвокат становится «открытой книгой» для противоположной стороны.

Ряд рекомендаций по формулированию вопросов.

  1. В вопросе должна идти речь об одном, а не о нескольких фактах. Это позволяет допрашиваемому сконцентрировать свое внимание. Спрашивая сразу о нескольких фактах, вы рискуете не получить нужный ответ ни на один из них.
  2. Вопросы должны быть ясными и простыми как с точки зрения структуры вопроса, так и по языку. Надо избегать сугубо юридических специальных слов. Вопрос должен быть понятен без всякого напряжения, ибо, как говорил Аристотель, неясные слова не делают своего дела.
  3. Вопросы должны быть краткими. Лучше разбить большой вопрос на несколько маленьких. Это позволит сохранить ритм допроса и контроль над допрашиваемым.
  4. Интонационное выделение ключевых слов.
  5. Из вопросов должна быть устранена речевая неряшливость. Не надо засорять речь иностранными словами. Тем самым вы не подчеркиваете свою эрудицию в допросе, но рискуете вызвать замешательство допрашиваемого.

Не надо засорять вопросы словами, не несущими никакой смысловой нагрузки. Это может быть связано с эффектом «эха», когда адвокат после каждого ответа говорит: «понятно», «спасибо», «ага» и т. д. Или вторит вслед за допрашиваемым его последние слова. Каждое слово несет свою нагрузку в вопросе. И наоборот, адвокат, лишь однажды повторивший последние слова допрашиваемого, акцентирует тем самым на них внимание.

  1. Вопрос должен отражать богатство речи адвоката. Как бы ни был краток вопрос, в нем может и должен проявиться интеллект адвоката через красоту его речи (использование синонимов, деепричастных и причастных оборотов, избежание тавтологии и пр.).
  2. Иногда пауза после ответа может быть красноречивее любого слова или оценки. Пауза, сделанная адвокатом после ответа на вопрос, подчеркнет важность сказанного вашим свидетелем, уличит во лжи или противоречивости свидетеля другой стороны. Поэтому молчать можно так же красноречиво, как и говорить.

Приведенные выше рекомендации в совокупности своей должны работать на правовую позицию стороны, доказывать, есть ли она или нет и почему.


Тема 16. Адвокатура в зарубежных странах


Цель лекции:

Вопросы к теме:

1.Адвокатура в России.

2.Адвокатура в США.

.Адвокатура во Франции.

.Адвокатура в Великобритании.


Краткое содержание темы


Адвокатура в России.

Адвокатура - это добровольное, профессиональное объединение граждан, осуществляющее в установленном законом порядке защиту на предварительном следствии, дознании, в суде по уголовным делам, кроме того, осуществляющее представительство интересов истцов и ответчиков по гражданским делам. Адвокатура является общественной самоуправляющейся организацией, призванной на основе закона оказывать населению и организациям юридическую помощь путем консультирования по правовым вопросам, составления разного рода документов и деловых бумаг.

Адвокат - это человек, который защищает права и интересы граждан и организаций в судах, государственных и негосударственных учреждениях. Адвокаты - независимые люди. В своей деятельности они руководствуются только интересами клиентов. Для того чтобы обеспечить эту независимость, законодательство устанавливает гарантии деятельности адвоката, в частности закрепляет право на адвокатскую тайну (не допускается официальное негативное реагирование со стороны органов дознания, следствия, суда на правовую позицию адвоката в деле, запрещается какое-либо вмешательство в адвокатскую деятельность).

Право на адвокатскую тайну означает, что адвокат не может быть допрошен по обстоятельствам, которые стали ему известны в результате осуществления профессиональной деятельности. В офисе адвоката не может быть произведен обыск для обнаружения документов, имеющих отношение к делу, которым занимается адвокат. За нарушение адвокатской тайны адвокат может быть исключен из коллегии адвокатов.

Коллегия адвокатов - это общественная организация, являющаяся добровольным объединением лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Все адвокаты принадлежат к одной из действующих коллегий. Чтобы стать адвокатом юристу, кроме высшего юридического образования необходимо иметь двухлетний стаж работы по специальности, а также пройти семимесячную стажировку в коллегии. Только после этого юрист становится адвокатом. Первоначально коллегия адвокатов образуется по заявлению группы учредителей, состоящей из лиц, имеющих высшее юридическое образование. Предложение об образовании коллегии адвокатов направляется в Министерство юстиции РФ, которое при согласовании с ним направляет его в Совет Министров автономной республики, в местные краевые, областные, городские органы власти для утверждения и регистрации.

Высшим органом коллегии адвокатов является общее собрание (конференция) членов коллегии, её исполнительным органом - президиум коллегии, контрольно-ревизионным органом - ревизионная комиссия. Для организации работы адвокатов президиумами коллегий адвокатов создаются юридические консультации и адвокатские бюро. Место нахождения юридических консультаций и количество работающих в них адвокатов определяются президиумом коллегии адвокатов.

В РФ действуют республиканские (в автономных республиках), краевые, областные и городские (в Москве и Санкт-Петербурге) коллегии адвокатов. С согласия Министерства юстиции, когда это необходимо для оказания юридической помощи гражданам и организациям, могут образовываться межтерриториальные коллегии адвокатов.

С 1 июля 2002 года вступил с силу новый закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Адвокатура в США.

Во всех без исключения штатах адвокаты объединяются в свои профессиональные союзы. Однако различие в значимости этих союзов в отдельных штатах весьма ощутимы.

Правовой основой деятельности таких профессиональных ассоциаций являются либо специальные законы штата, либо их уставы. Правовые различия этих двух вариантов весьма существенны. Первая группа штатов, называемая штатами с «интегрированной системой», расположена на западе и юге страны. В этих штатах установлено обязательное членство в ассоциации для всех лиц, допущенных к адвокатской практике. Другими словами, здесь понятие «ассоциации адвокатов» адекватно нашему понятию «адвокатуры». Вторая группа штатов, значительно меньшая по количеству, «дозволяет» практикующим в них адвокатам самостоятельно решать все свои вопросы. Но главное, в этих штатах, а также в крупных городах и кантонах, ассоциации адвокатов имеют статус добровольных объединений. Следовательно, в этих штатах для осуществления своей профессиональной деятельности не обязательно быть членом соответствующей профессиональной ассоциации.

Принципы функционирования обоих видов ассоциаций в целом одинаковые. Их члены на своих ежегодных собраниях (в крупных штатах через делегатов либо посредством голосования по почте) избирают президента ассоциации и исполнительный орган (5-10 членов), обычно известный как «исполнительный комитет», «совет управляющих» либо «совет уполномоченных» (как правило, на срок не свыше двух лет и, что самое интересное, без права переизбрания - МБ.). При таком исполнительном комитете, как правило, создается несколько комитетов или комиссий (по отраслям права, по приему новых членов, дисциплинарные и др.).

Очень большую роль в жизни американской адвокатуры играет Американская ассоциация адвокатов. Ассоциации адвокатов штатов не находятся в какой-либо административной зависимости от ABA. Однако в основных направлениях своей деятельности и, в частности, в вопросах регулирования правил профессиональной деятельности такая «фактическая зависимость» весьма ощутима.

Когда мы говорим об объединениях американских адвокатов, да и вообще всех адвокатов, надо четко понимать, что такие объединения имеют место как бы в двух плоскостях - объединения как форма организации повседневной работы и объединения как форма существования самого института адвокатуры - коллегии, ассоциации.

Партнеры. Владельцами фирмы являются партнеры. Перефразируя известное изречение, можно со всеми основаниями сказать: «партнерами не рождаются, партнерами становятся». Однако становятся ими по-разному. Традиционная схема это избрание юриста из состава ассоциаторов партнером. Но есть и другой вариант - приглашение на фирму в качестве партнера известного юриста (политика, государственного деятеля, уходящего в отставку с государственной службы и ранее работавшего юристом). Однако традиционная схема такова: работа ассоциатором в течение определенного времени и избрание в партнеры. В разных фирмах существует различный «ассоциаторский стаж».

Используя нашу юридическую терминологию, можно сказать, что «высшим органом управления» фирмы является собрание партнеров, а «исполнительным органом» - действующим в перерывах между собраниями - «исполнительная комиссия». В некоторых фирмах сама исполнительная комиссия, а в некоторых общее собрание, избирает председателя исполнительной комиссии. Имя ему - либо президент, либо председатель исполнительной комиссии, либо «управляющий партнер». Но, что интересно, любой партнер фирмы имеет право расходовать деньги фирмы самостоятельно. Правда, в определенных пределах. Другими словами, для одних партнеров, пониже рангом, этот предел самостоятельности поменьше, для других побольше. Партнерским договором, а это как бы «устав» адвокатской фирмы, такая граница самостоятельности определена, а также оговорено, начиная с какой суммы затрат вопрос должен быть решен общим собранием партнеров.

В крупных и средних фирмах партнеры подразделяются, как минимум, на две категории - старшие и младшие партнеры. Но в крупных фирмах эта дифференциация еще сложнее. Принадлежность к той или иной категории зависит и от количества клиентуры и, соответственно, приносимых гонораров, и, частично, от стажа и, как ни странно, возраста. Партнеры преклонного возраста пользуются особым уважением и почетом и потому могут оказаться в более «высокой» категории, нежели в той, в какой они должны были бы быть согласно чисто финансовому критерию.

Отнесение к той или иной категории - вопрос отнюдь не только и, возможно, не столько престижа. Это вопрос дохода, доли в «общем пироге».

Ассоциаторы. Вслед за партнерами в «табеле о рангах» адвокатской фирмы идут ассоциаторы. Ассоциаторы - молодые юристы, пришедшие на фирму, как правило, сразу после юридической школы. Они работают за зарплату, весьма достойную, но заметно меньшую, чем доходы партнеров фирмы. Этапы «большого пути» ассоциатора не описаны каким-либо нормативным актом. Но традиция такова: есть установленный на фирме срок для работы ассоциатором. Если за это время ты не заслужил право стать партнером, тебе предложат уйти. В исключительных случаях, предложение о партнерстве может поступить и до установленного срока. Зарплата ассоциаторов в большинстве случаев меняется автоматически с января нового года. Ассоциатор первого года - 85 тыс. долларов, 2-ю года - 98 тыс., 3-го - 112 тыс., 4-го - 121 тыс. и так до 8-го года, когда она составляла около 180-190 тыс. в год. Сразу оговорюсь, что речь идет о фирме с одной из наиболее вьсоких «сеток». В том же Вашингтоне в другой крупной, но не такой «элитарной фирме», зарплата ассоциатора 8-го года была «всего» 150 тыс. долларов. Выплата премий, процентов от лично ассоциатором заработанных денег, как правило, не имеет места. Это доход партнеров.

Помимо зарплаты сотрудники фирмы и в том числе ассоциаторы имеют и так называемые «бенефиции» (дополнительные привилегии). Так, фирма доплачивает за своих сотрудников часть медицинской страховки, часть взносов в пенсионный фонд и т.д. К «бенефициям» относятся и «льготные дни».

Заканчивая разговор об ассоциаторах, следует упомянуть и такую категорию как «летние ассоциаторы». Это студенты юридических школ, которые работают на фирме в течение трех-четырех недель в июле и августе в промежутке между вторым и третьим (последним) годами обучения в юридической школе. Для фирмы смысл их работы заключается в том, чтобы среди студентов заранее отобрать тех, кого, возможно, следует пригласить для работы через год. Считается, что в среднем месяц работы летним ассоциатором дает возможность заплатить за полгода обучения. А это немало. Как правило, «летний ассоциатор» закрепляется за одним из партнеров, но стажировку-работу стараются организовать так, чтобы с ним сумели поработать как можно больше партнеров. Это важно впоследствии при решении вопроса о приеме в штат. «Летние» работают так же, как и обычные ассоциаторы.

Юридические помощники Функции юридических помощников (или иначе «паралигалов») достаточно просты: подготовка справочной литературы, сбор информации, написание простейших меморандумов для внутреннего пользования. «Заказчиками» выступают партнеры и ассоциаторы. Контакта с клиентами юридические помощники не имеют.

Оплата труда у юридических помощников небольшая по сравнению с ассоциаторами, но на крупных фирмах весьма достойная по сравнению со средней зарплатой в Америке - в районе 40 тыс. долларов. При этом не следует забывать, что речь идет о молодых людях, только что окончивших колледж (21-22 года).

Персонал адвокатской фирмы. Среди персонала юридической фирмы я бы назвал сотрудников библиотеки, секретарей, менеджера офиса (уважаемая и высокооплачиваемая должность) и бухгалтеров. Есть, конечно же, и другие службы, но они не играют такой уж заметной роли в жизни юридической фирмы, да и их функции, что в промышленной компании, что в юридической фирме по существу одинаковые.

Как правило, у каждого партнера есть свой секретарь (а иногда и два секретаря - все зависит от «загруженности» партнера). У ассоциаторов - один секретарь на двух-трех юристов. Интересным в организации работы секретарей является то, что они собраны в «команды». То есть три-четыре секретаря образуют «команду», обслуживающую соответственно до 8-10 юристов (партнеров и ассоциаторов), сидящих по соседству. Телефонная связь сделана так, что, если соответствующего секретаря нет на месте, звонок раздастся на аппарате другого члена «команды». Отпечатать материал можно дать своему секретарю, а можно и секретарю соседа. Большой материал, конечно же, отдается для перепечатки в машбюро, которое есть на каждой фирме, несмотря на то, что подавляющее большинство юристов работают на компьютерах и, как правило, в услугах машинисток не нуждаются. Разумеется, когда речь идет просто о распечатке набранного большого текста, юрист не станет тратить свое время - на фирме есть нижеоплачиваемые люди, кому эту работу можно поручить.

Зарплата секретарей весьма различна: от 23 до 44 тыс. долларов в год в зависимости от профессионального уровня, стажа работы и... уровня шефа. Не редки случаи, когда секретарь «высокого класса» владеет свободно 3-4 языками, разумеется, стенографией, делает до 200 ударов в минуту на компьютере и т.п.

Тарифов на оплату юридической помощи не существует. Все определяется договоренностью между клиентом и адвокатом. При этом, однако, существуют десятки таблиц для расчета минимальной ставки за тот или иной вид юридической помощи. Но, повторим, эти таблицы носят рекомендательный, а не обязательный характер. Смысл их существования - ограничить возможность недобросовестной конкуренции, не дать кому бы то ни было шанса завоевать себе клиентуру исключительно за счет низкой ставки.

Следует, видимо, выделить три сферы деятельности адвокатов, для каждой из которых присуща более или менее различная форма оплаты труда.

Так, в большинстве случаев по уголовным делам, если клиент является малообеспеченным или неимущим, ему будет назначен государственный защитник. Этот защитник может быть на самом деле и частнопрактикующим адвокатом, но будет привлечен к участию в деле по указанию суда. Он может быть и адвокатом муниципальным, т.е. получающим государственное жалование и работающим в конторе «публичных защитников».

Разумеется, в первую очередь надо вспомнить шестую поправку к Конституции США, предусматривающую право каждого обвиняемого (подсудимого) на защиту. Следующими по значению источниками права в этой области стали прецеденты, созданные Верховным Судом США. Первая их группа предусматривает обязательное участие защитника по наиболее серьезным делам (фелониям), по которым может быть назначена смертная казнь или тюремное заключение. Прецедентом 1964 г. (дело Эскобедо) установлено, что этим правом обвиняемый может воспользоваться, начиная с момента первого допроса в полиции. Прецедент 1984 г. (дело Стрикленда) расширяет рамки этого права и предусматривает возможность иметь реальную помощь адвоката вне зависимости от того, осуществляется ли она частным образом (за его счет) или обеспечивается государством.

Можно еще очень многое сказать о действительно хорошо продуманной системе оказания юридической помощи по уголовным делам в США. Эта система такова, что обеспечивает помощь адвоката всем без исключения обвиняемым, причем для них самих чаще всего бесплатную (когда речь идет о малоимущих, а их среди лиц, обвиняемых в совершении преступлений, подавляющее большинство), но отнюдь не бесплатную для государства, которое оплачивает работу адвоката за счет налогоплательщиков. Другими словами, общество обеспечивает юридическую защиту тех, от кого оно само пытается защититься с помощью норм уголовного права.

Вторая сфера деятельности адвокатов - гражданские дела. Здесь возможны три основных варианта оплаты: а) почасовая (в среднем 20-300 долларов в час), б) «флэт фи» (фиксированная плата за весь процесс с «разбивкой» или без таковой за каждую его процессуальную стадию), в) «консенженси фи» (условный гонорар - процент от «выигранной» суммы иска). Возможны и самые разнообразные комбинации всех трех или двух из этих трех форм оплаты труда. Например, почасовая ставка ниже обычной для конкретного адвоката плюс определенный процент от «выигранной» суммы иска.

Те же принципы применяются и в третьей основной сфере деятельности адвокатов - оказании правовой помощи предпринимателям. Весьма грубо деятельность бизнес - адвокатов можно разделить на две составляющие: консультирование контрактов, проектов и т.п., и представительство интересов клиента в суде (американские юристы называют это «литигейшн»).

При судебном представительстве по коммерческим спорам применяются, вообще говоря, те же варианты, что и по «обычным» гражданским делам. Корпорация может подписать договор с адвокатской фирмой на условиях почасовой оплаты труда. Однако при этом может быть специально оговорено, что судебное время оплачивается по такой-то часовой ставке, а внесудебная работа (подготовка документов, сбор информации, изучение прецедентов, переговоры с оппонентом и т.п.) по более низкой ставке. Возможен вариант, когда оговаривается работа с почасовой формой оплаты труда, но на общую сумму, не превышающую заранее оговоренную. Например, оплата производится по ставке 150 долларов в час, но в сумме не более,чем 100 тыс. долларов. Эта система весьма разумна для клиента, поскольку он знает заранее, во сколько максимум, ему может обойтись этот судебный процесс. Разумеется,. что для адвокатской фирмы такой принцип оплаты не самый благоприятный. Но конкурентная борьба за клиента заставляет соглашаться и на это.

Зачастую юридические фирмы соглашаются работать и на основе «консенженси фи». В этом случае очень важно правильно в предварительном порядке оценить судебные перспективы дела - иначе можно и «прогореть», Однако и клиент не прост. Если клиент получит заключение («лигал опинион») другой юридической фирмы (за правильность которого, между прочим, юридическая фирма несет материальную ответственность), и выводы этого заключения будут многообещающими для клиента, то, разумеется он не согласится платить «консенженси фи», достигающее порою 25-30% от суммы иска, за работу, которую для него, возможно, сделают за гораздо меньшую сумму. Именно так ведет себя большинство корпораций, когда сумма иска достигает нескольких сотен тысяч долларов. Возможны и другие варианты. Например, работа в суде первой инстанции оплачивается по почасовому тарифу, зато представительство во всех последующих судебных инстанциях будет оплачено по твердой ставке, оговариваемой заранее («фикст прайс»' или иногда «флэт фи»).

Консультационная же деятельность стоит особняком. Хотя и здесь применяются вышеописанные методы оплаты в той или иной комбинации. Вместе с тем, для наиболее солидных адвокатских фирм все-таки более характерна работа с почасовым принципом оплаты.

Устные консультации - когда клиент приходит к бизнес-адвокату с достаточно простым вопросом, получает ответ в ходе беседы либо при следующей встрече. Главное, что ответ не носит характер «лигал опинион» (письменного заключения, о котором чуть позже). Такая работа всегда оплачивается по почасовой ставке соответствующего адвоката. Но не исключена возможность и того, что такая работа будет сделана и вовсе бесплатно. Резон более чем прост: «закрепить» клиента, сделать так, чтобы у него возникло чувство, что ему сделано одолжение, «выдан кредит», как говорят американцы. Такой клиент вновь и вновь будет обращаться к этому же адвокату, придет к нему и с большой работой. Вот тогда-то бизнес-адвокат и «доберет» свое.

«Лигал опинион» - документ, который чаще всего приходится готовить юристам. В правовом обществе значение его трудно переоценить. Этот документ будет для бизнесмена не только и не столько источником новых знаний, сколько... своеобразной индульгенцией на случай возникновения неприятностей при осуществлении нового предприятия. В конечном итоге все материальные убытки лягут именно на этого юриста. Более того, он может запросто потерять лицензию.

Следующий вид деятельности - составление проектов документов. Это могут быть и проекты контрактов на поставку товаров, и договоры купли-продажи недвижимости, да, словом, все что угодно. Другой специфический вид документа - заявка на патент. Такая работа включает в себя и проверку (посик) на патентную чистоту, и само составление документа. Специализирующиеся на этом виде деятельности адвокатские фирмы или же департаменты крупных фирм, занимающиеся защитой интеллектуальной собственности, в большинстве случаев применяют принцип оплаты в виде фиксированной суммы.

Создание корпораций. Здесь надо сразу пояснить, что имеется в виду рутинная регистрация простых корпораций, что означает лишь заполнение специальных бланков и их отправка на регистрацию. К этой работе не относится структурирование совместных предприятий, проведение переговоров, выпуск ценных бумаг (акций предприятия) и т.п. Возможно, это одна из самых простых и «дешевых» форм деятельности бизнес-юристов. Однако, весьма часто, создание компании может потребовать подготовки «лигал опинион». Тогда цена вырастает многократно.

Следующие виды деятельности отнести к «консультационной» работе можно лишь постольку, поскольку они не являются работой в суде. Имеется в виду участие в подготовке проспектов эмиссии ценных бумаг, работу, связанную с процедурой банкротства, участие в финансовых проектах и проектах по инвестированию за рубежом.

Адвокатура во Франции.

С конца XIX в. во Франции утвердился принцип независимости адвокатской профессии, которая традиционно занимала престижное место в общественной жизни страны. Адвокаты во Франции всегда пользовались гораздо большей свободой, чем в других странах Европы, что, в свою очередь, позволило сформировать богатейшие традиции французской адвокатуры. В настоящее время во Франции насчитывается более 19 000 адвокатов. Если к этой армии добавить огромное количество вспомогательных служб, исследовательских центров и институтов, то станет очевидным значение адвокатуры как общественного института, который играет огромную роль в жизни государства в целом.

В последние двадцать лет адвокатура Франции переживает существенные изменения. По закону от 31 декабря 1971 г. произошло слияние ряда адвокатских профессий (адвоката, поверенного и консультанта-эксперта в коммерческих судах) в единую профессию адвоката. В 1992 г. также произошло слияние адвоката и юридического советника в новую и единую адвокатскую профессию. Указанные изменения были вызваны тем, что традиционно адвокатские ассоциации были организованы при судах соответствующих инстанций, считались независимыми и не состояли в отношениях какой-либо соподчиненности, не воспринимая единых профессиональных стандартов, что в настоящее время представляется необходимым. В рамках указанных преобразований была создана единая адвокатская ассоциация, а также учрежден Центр профессиональной адвокатской подготовки.

В настоящее время существуют три категории адвокатов, имеющих право выступать в суде: солиситоры, барристеры и барристеры перед Советом.

Солиситоры имеют право на представление интересов в судах первой инстанции, барристеры - в апелляционных судах и, наконец, стороны в кассационном суде и Совете государства должны быть представлены специалистами - барристерами перед Советом.

Во Франции термин «адвокат» обозначает не звание, а вид профессиональной деятельности практикующего лица. Поэтому любой человек, имеющий квалификацию адвоката, но прекративший работать в адвокатуре, даже если он продолжает работать в других сферах права, более не может именоваться адвокатом.

Условия доступа к адвокатской профессии во Франции довольно жесткие и определены Декретом 1972 г.

Прежде всего, необходимо иметь французское гражданство и диплом по специальности высшего учебного заведения (как минимум магистра права), кроме того, лицо, желающее стать членом ассоциации адвокатов, должно не иметь судимости, а также взысканий за серьезные дисциплинарные или административные проступки, а также не быть соучастником банкротства по линии какой-либо фирмы или предприятия.

Лицо, соответствующее указанным требованиям, должно пройти вступительный экзамен в Центре профессиональной подготовки (два письменных и устный), проучиться там год, пройти теоретический курс и практическую стажировку, а затем сдать выпускной экзамен (1 письменный и 3 устных).

При соблюдении этих условий юрист принимается в ассоциацию адвокатов и принимает присягу следующего содержания: «Присягаю, как адвокат исполнять свои функции с достоинством, добросовестно, независимо, честно и гуманно». После этого он уже в качестве адвоката проходит двухгодичную стажировку по специальности и получает свидетельство.

Адвокатов во Франции может стать также гражданин одного из государств общего рынка при наличии условий взаимного признания дипломов о высшем образовании. Кроме того, иностранцы должны соответствовать ряду особых требований.

Адвокаты Франции объединены в ассоциации (ордена). В каждом судебном регионе существует только одна ассоциация. Существует 181 региональный суд и соответственно столько же адвокатских ассоциаций. Ассоциации различны по своему количественному составу, так, в наименьшей насчитывается только 7 барристеров, тогда как в самой крупной - 11 тысяч барристеров. Каждая ассоциация остается независимой, самостоятельной организацией, вырабатывающей внутренний регламент своей деятельности и обладающей своим имуществом.

Главой ассоциации адвокатов является председатель, избираемый тайным голосованием членов ассоциации (включая стажеров) сроком на два года. В компетенцию председателя входит представление интересов ассоциации перед государственными органами и общественными организациями, разрешение споров между адвокатами, применение дисциплинарных взысканий к адвокатам ассоциации, руководство службами ассоциации; он является председателем Совета ассоциации.

Совет ассоциации избирается членами ассоциации (включая стажеров) также тайным голосованием на срок три года. В компетенцию Совета ассоциации входит управление различными областями деятельности ассоциации.

На национальном уровне адвокатура Франции представлена Советом ассоциаций адвокатов, которая избирается членами ассоциации.

Адвокатура в Великобритании.

Прежде всего дадим общую характеристику адвокатуры в Англии. В Англии и Уэльсе на протяжении многих веков существовали две корпорации правозаступников: барристеры и солиситоры. Каждая из корпораций имеет свою историю, восходящую к XIV веку, когда в Англии стала появляться профессиональная адвокатура. Как пишет один из известных английских юристов Киральфи, истец или ответчик мог поручить своему ученому или красноречивому другу изложить суду доводы по своему делу. К концу XIII века судьи, заинтересованные в ускорении и эффективности работы, стали требовать, чтобы в этой работе было минимальное искусство, и потребовали для себя права экзаменовать судебных ораторов и допускать к выступлениям. Вообще существуют разные версии о происхождении этих двух адвокатских профессий. Вероятнее всего, корпорация барристеров произошла от т.н. докторов права и их учеников, обучавшихся в четырех «судебных подворьях» - иннах. Сам термин «барристер» появился в XV веке и означал допуск к «судебному барьеру», при том, что одни могли находиться за барьером, а другие, которые стали называться королевскими адвокатами (советниками), - внутри барьера, т.е. приглашались судьями занять места в переднем ряду. Предшественниками солиситоров были так называемые атторнеи (стряпчие).

Они, как правило, не имели юридического образования и в судах общего права занимались подготовкой дел клиентов. В XV веке в суде канцлера такие же функции стали выполнять стряпчие, называвшиеся солиситорами. Постепенно различие между теми и другими исчезло, а в XVIII веке они атторнеи и солиситоры объединились в самостоятельную организацию, поскольку после XVI века барристеры отказывались принимать их в свои инны.

В Англии и Уэльсе в настоящее время более 5 тыс. барристеров и около 50 тыс. солиситоров. Различие между теми и другими в общих чертах заключается в том, что первые всегда имели дело с судом, а вторые - с клиентами. Барристеры могут выступать во всех судах, а солиситоры - только в низших. Барристеры - это ораторы и консультанты, а солиситоры ведут всю подготовительную работу, имеют дело с клиентами, свидетелями, доказательствами. Барристер не имеет права получать клиента «с улицы», а только по рекомендации и поручению солиситоров. Нельзя одновременно быть солиситором и барристером.

Как уже указывалось ранее, принадлежность к одной из двух корпораций всегда была единственным условием для получения должности судьи. Безусловной привилегией в этом отношении пользовались барристеры. Солиситоры могли претендовать только на должности судей низших судов. Первые изменения пришли вместе с судебной реформой 1971 г. Закон о судах 1971 г., учредив новый высший суд - Суд короны, позволил солиситорам претендовать на должности судей этого высшего суда.

Закон 1990 г. о судах и правовом обслуживании расширил для солиситоров (так же как и для других категорий юристов) возможность добиться судебной карьеры. Создание новой категории судебных ораторов - адвокатуры - создает конкуренцию не только между барристерами и солиситорами, претендующими на получение судебной должности, но и между солиситорами и другими юристами. Так, в 1985 году создан Совет работающих по лицензии специалистов в области сделок с недвижимостью, оформления документов о передаче земли, совершения нотариальных действий. Эти юристы получили с 1990 г. право вести в судах гражданские тяжбы и право на получение адвокатского сертификата.

Учреждение новой категории правозаступников, судебных ораторов (адвокатов), не вносит, тем не менее, существенных изменений в обычаи двух традиционных корпораций: барристеров и солиситоров. Каждая корпорация продолжает существовать самостоятельно.

Барристеры

Теперь перейдем к более детальному анализу каждой группы британских правозащитников. Для начала рассмотрим барристеров.

Для начала отметим, что каждый барристер состоит в одном из 4-х судебных иннов: Линкольнс-инн, Средний Темпль-инн, Внутренний Темпль-инн, Грейс-инн (так назывались судебные подворья, где обучались будущие адвокаты). Каждый инн управляется самостоятельно, но правила у всех одинаковые. В 1894 г. был создан объединенный совет, представляющий интересы всей корпорации барристеров, управляющий финансами, расследующий жалобы на барристеров, но в принципе не вторгающийся в деятельность и самостоятельность каждого инна. В 1966 г. создан новый орган - для управления корпорацией в целом - сенат судебных иннов. В 1974 г. в его состав был включен и совет барристеров. Сенат имеет право выступать вовне от имени всей корпорации. Специальный дисциплинарный комитет сената рассматривает жалобы на барристеров и принимает по ним решения, хотя исполняет эти решения тот инн, в котором состоит барристер. Другой комитет сената ведает вопросами подготовки кандидатов в барристеры, составляет учебные программы и принимает экзамены. Сенат состоит из определенного числа старейшин или «бенчеров» иннов, которыми могут быть судьи, поскольку они и после назначения на судейские должности продолжают состоять в иннах, а также барристеры, получившие звание королевского советника. Кроме того, в состав сената входят представители университетов и обычные барристеры, избранные всей корпорацией.

Кроме того, внутри каждого инна барристеры делятся на три категории: на бенчеров и старейшин, рядовых барристеров и учеников. После нескольких лет судебной практики рядовой барристер может ходатайствовать о переводе его в ранг «королевского советника». Пока это не произойдет, барристер считается юниором. Звание королевского советника влечет ряд преимуществ. Он может иметь своего юниора и получать более высокий гонорар. Его называют также «ведущим» или «шелковым», поскольку он должен носить в суде шелковую мантию вместо шерстяной. Барристеры вообще обязаны выступать во всех судах, кроме магистратских, в мантиях и париках.

Для того чтобы стать барристером, необходимо быть не моложе 21 года, вступить в один из иннов, заплатив определенный взнос. Но прежде чем быть принятым, кандидат должен сдать два адвокатских экзамена: один по обычной программе студентов-юристов, второй - по специальной программе.

Лица, имеющие университетский диплом о юридическом образовании, освобождаются от первого экзамена. Кроме того, ученик должен посещать свой инн, участвовать в совместных трапезах в течение 8 семестров обучения и после сдачи экзаменов в течение года быть на положении стажера в конторе практикующего барристера. К самостоятельной практике он может быть допущен не ранее шести месяцев своего стажерства. В судах, расположенных на территории Лондона, могут выступать все барристеры, а в провинции их работа распределяется по шести судебным округам.

Нужно сказать, что барристеры принадлежат к мировой элите экспертов. Их опытом пользуются зарубежные юристы и прочие специалисты, правительства, компании и частные клиенты во всем мире. Барристеры дают устные и письменные консультации по любому вопросу английского права или права ЕС, возникающему в любой точке земного шара. Многие барристеры выступают в качестве адвокатов в арбитражных разбирательствах по международным и коммерческим делам в рамках Лондонского международного арбитражного суда и Международной торговой палаты. Барристеры выполняют поручения по любому вопросу права ЕС и готовят дела на представление в Комиссию, суды ЕС и Суд по правам человека. Кроме выступления в судах Англии, Уэльса и ЕС и других крупных зарубежных центрах международной торговли (Сингапур, Гонконг, Малайзия, Бруней, Бермудские о-ва, о-ва Кайман и Карибского бассейна) правила английской юридической практики предусматривают возможность получения барристерами права выступать в арбитражных разбирательствах. Совет адвокатуры в таких случаях предоставляет контактные адреса барристеров с правом слушания дела в этих юрисдикциях. Барристеры также предоставляют консультацию зарубежным юристам по проблемам, с которыми они могут столкнуться во время процесса в этих судах.

Практикующие барристеры независимы и самостоятельны в своей деятельности. Несколько барристеров могут располагаться в одном офисе, который чаще всего находится в непосредственной близости от основных судов. Объединение таких офисов в одном здании называется адвокатской конторой. В работе контор важную роль играет клерк барристеров. Клерки не являются секретарями или помощниками - они управляют объемом работы, распределяют дела и договариваются об оплате. Начальный контакт с барристерами обычно происходит через клерков.

Барристер выступает во всех судах и выполняет «бумажную работу», которая состоит из письменных консультаций, изложения мнения по специальным или сложным вопросам права для солиситора и из составления документов, связанных с принятым делом. Барристер не имеет права себя рекламировать, хотя может указать на свою специализацию. В Лондоне существует ряд адвокатских контор, специализирующихся по различным отраслям права, в которые и обращаются солиситоры, руководствуясь характером дела. Барристер зависит от солиситора, который ведет переговоры с клиентом и готовит все дело. Солиситор должен присутствовать при разговоре барристера с клиентом и являться в суд, когда слушается дело. Однако с 1990 г. это условие перестало быть обязательным. Размер гонорара барристера зависит от его репутации и от договоренности его клерка с солиситором. Его клиентом является солиситор, который посылает барристеру «бриф», письменное поручение. Он не имеет права взыскать в судебном порядке свой гонорар не только у клиента, но и у солиситора. В таких случаях вопрос, обычно, решается органом управления солиситоров, который может возместить гонорар из своего фонда. Закон 1990 г. уполномочил органы управления барристеров разрешать барристерам вступать в прямые договоры с клиентами.

Барристер, в отличие от солиситора, не отвечает и за ущерб, причиненный его неправильной позицией в суде или допущенной небрежностью. Теперь это не имеет существенного значения, поскольку лица, получившие звание адвоката, получили такую же льготу.

Солиситоры

Другая группа британских правозащитников - солиситоры. Корпорация солиситоров управляется Юридическим обществом - добровольным объединением солиситоров, членами которого является подавляющее большинство солиситоров. Отделения Юридического общества имеются в провинциях. Возглавляется Юридическое общество советом, который, помимо вопросов общего управления, ведает подготовкой кандидатов в солиситоры, выдачей сертификатов, удостоверяющих, что солиситор отвечает необходимым требованиям для практической работы. Кроме того, совет Юридического общества расследует жалобы на неправильное поведение солиситоров, хотя существует независимый Дисциплинарный трибунал для солиситоров. Законом 1985 г. об отправлении правосудия значительно расширены полномочия Юридического общества по надзору за надлежащим выполнением солиситором его обязанностей. В частности, оно может проверить досье по делу, обязать возвратить клиенту излишне полученные суммы, если солиситор произвел неправильный расчет, а также уменьшить сумму его гонорара или даже полностью его взыскать, если окажется, что солиситор или фирма солиситоров выполняли свою работу некачественно.

В отличие от барристеров, деятельность которых регулируется только внутренними правилами и традициями, весь порядок работы солиситоров, так же как и Юридического общества, подробно предусмотрен законодательными актами. Основным из ныне действующих актов является Закон 1974 г. о солиситорах, с теми изменениями, которые в него регулярно вносятся. Как уже говорилось, солиситоры имеют право выступать только в низших судах. Однако Законом 1971 г. о судах для них сделано исключение: они могут лично поддерживать апелляции на приказы и приговоры магистратских судов в Суде короны и по специальному разрешению участвовать иногда в процессе по первой инстанции этого суда, хотя он и имеет статус высшего суда. Кроме того, им разрешается обращаться к мастерам и регистраторам Высокого суда. Солиситор, как уже говорилось, является, как правило, посредником между клиентом и барристером. Его отношения с клиентом строятся на договорных началах, с оплатой услуг по таксе, установленной на основании закона. При этом если солиситор предупреждает клиента о необходимости обращения к барристеру для ведения Дела или для консультации, в оплату услуг включаются суммы, следуемые барристеру. Однако эти суммы рассматриваются как расходы солиситора. При подготовке к делу, которое солиситор будет вести сам или передаст барристеру, он имеет право вести переговоры со свидетелями, экспертами и пр., составляя их письменные объяснения. При обращении к барристеру солиситор передает ему, вернее его клерку, «бриф» (папка или сумка), в которые он должен не забыть вложить, если, например, это уголовное дело, копию обвинительного акта или заявление об обвинении, когда обвинительный акт еще не составлен, все письменные показания, имевшие место в процессе предварительного рассмотрения дела магистратом, вещественные доказательства, сообщение о возможных доказательствах, копию документа о прежних судимостях клиента, его объяснения по поводу обвинения, объяснения его свидетелей, медицинские документы, описание характера свидетелей и др. Солиситоры работают самостоятельно или с партнерами, в фирмах. Многие из них нанимаются на работу в корпорации, коммерческие, строительные фирмы, в местные органы власти. Фирмы солиситоров ведут значительную работу, не связанную с выступлениями в судах. Сейчас созданы фирмы, специализирующиеся в делах, связанных с передачей недвижимости (купля-продажа, заклад и пр.), оформление наследственных прав, организацией компаний и т.д.

Необходимо отметить, что в 1984 г. совет Юридического общества разрешил солиситорам помещать рекламы своих фирм в газетах и передавать их по радио (но не по телевидению). В течение долгого времени им, как и барристерам, это запрещалось.

Кандидат в солиситоры, как и в барристеры, должен иметь диплом о юридическом образовании и сдать специальные экзамены, которые проводит Юридическое общество. Могут быть приняты лица, не имеющие юридического диплома. В таком случае они проходят курс обучения и сдают общие профессиональные экзамены, а затем - специальные. После сдачи последнего экзамена будущий солиситор должен 2 года проработать клерком у солиситора или в фирме солиситоров. Лишь после этого ему выдается сертификат на право практической работы.

Закон 1974 г. о солиситорах создал Дисциплинарный комитет по рассмотрению жалоб на солиситоров, который может временно отстранить солиситора от практики или даже совсем исключить его из списков солиситоров. Апелляции на постановления Дисциплинарного комитета рассматривает Апелляционное присутствие отделения королевской скамьи Высокого суда.

Более 90% солиситоров ведут частную практику. В случае образования партнерства управление фирмой осуществляется несколькими солиситорами-партнерами, которые распределяют прибыль между собой. В Англии и Уэльсе зафиксировано 10 тыс. солиситорских фирм, ведущих свои дела из 15 тыс. контор по всей стране. Некоторые фирмы имеют офисы за границей, где они консультируют своих клиентов по вопросам английского и международного права.

Около 10% солиситоров работают по найму в местных и центральных правительственных учреждениях, а также в торговых и промышленных компаниях, имеющих собственные юридические отделы. Более полутора тысяч солиситоров постоянно работают в Королевской прокурорской службе (Crown Prosecution Service), которая выступает в роли обвинителя от имени полиции в уголовных процессах. Солиситоры, работающие по найму, имеют точно такой же профессиональный статус, как солиситоры, занимающиеся частной практикой, на них распространяются те же правила, и они считаются полностью независимыми юристами.

Солиситоры играют большую роль при заключении международных контрактов. Для оказания таких услуг солиситоры должны быть постоянно в курсе новых законодательных актов, поступающих из Брюсселя - центра Европейского союза, и решений Европейского Суда. С этой целью в Брюсселе открыто 35 офисов английских солиситорских фирм. Общество юристов также имеет в Брюсселе свой офис.

Основные тенденции развития английской адвокатуры

В последние десятилетия в английской юридической печати довольно много места отводилось вопросу о слиянии двух корпораций правозаступников в единую организацию. Обсуждение этой проблемы началось в 1979 г., после того как Королевская комиссия по вопросам юридического обслуживания (Комиссия Бенсона) опубликовала свой доклад. В нем указывалось, что слияние корпораций привело бы к экономии времени для подготовки дел, и главное - к экономии средств клиентов, вынужденных оплачивать двух адвокатов, а иногда и трех, если дело сложное и барристер требует привлечь юниора. Но, несмотря на это, комиссия не рекомендовала проведение этой реформы по тем соображениям, что ликвидация существующей специализации представителей профессии снизит качество работы тех и других. Второе соображение заключалось в опасении, что слияние приведет к образованию крупных фирм в больших городах, а мелкие и сельские местности от этого проиграют. Вероятно, законодатели учитывают, что слияние приведет к тому, что солиситоры вытеснят барристеров. Их многочисленная и энергичная корпорация захватит 95% всех дел Суда короны, что прямо скажется на практике и заработке барристеров, особенно юниоров.

Между тем проблема продолжает обсуждаться, поскольку в последние годы меняется характер и условия работы внутри каждой корпорации. В частности, создаются крупные монополии солиситоров, занимающихся передачей недвижимости, компьютеризацией, сотрудничеством со строительными и коммерческими обществами, с международными организациями. Солиситоры стали специализироваться по делам несовершеннолетних, по работе административных и прочих трибуналах. Около 7 тысяч солиситоров сейчас включены в программу дежурного обслуживания магистратских судов для оказания юридической помощи лицам, задержанным полицией по подозрению в совершении преступлений.

Среди барристеров также идет процесс расслоения. Многие барристеры теперь существуют за счет публичных фондов, выступая по назначению судов в порядке оказания юридической помощи малоимущим, поскольку эта система расширяется, а также за счет работы в качестве обвинителей. Не исключено, что в недалеком будущем слияние корпораций осуществится. В январе 1986 г. в редакционной статье «Нового юридического журнала» было сказано: «Готовятся самые большие перемены со времени Закона 1873 г., вероятно, через несколько лет исчезнут различия между корпорациями. Однако вырастут новые различия: между существующими за счет публичных фондов и за счет частных гонораров, между теми, кто обслуживает частных лиц, и теми, чьими клиентами являются крупные корпорации, между теми, кто работает в судах, и теми, кто избегает этой работы, между столичными и провинциальными адвокатами, между экономически необеспеченными и теми, у кого «легкий заработок». Изменения в правовом обслуживании, связанные с появлением адвокатуры, являются, безусловно, первой попыткой объединения интересов членов корпораций, выступающих в судах.

Организация социальной правовой помощи в Великобритании

Как известно, далеко не все могут позволить себе услуги барристеров или солиситоров на описанных выше условиях. Поэтому в Великобритании была создана система оказания правовой помощи для малоимущих. Система оказания юридической помощи на льготных финансовых условиях или бесплатно существует в Англии сравнительно недавно. Обусловленная определенными социальными причинами, она служит как интересам тех, кто ее получает, так и тех, кто ее предоставляет, поскольку многие адвокаты, не имеющие достаточной частной практики, получают плату за свой труд из фонда Юридического общества.

Эта система в ее существующей форме была введена Законом 1972 г. о правовой помощи и содействия по гражданским и уголовным делам. Хотя Закон 1972 г. относится, главным образом, к консультациям и советам, разработанный им принцип применяется теперь и к судебному представительству. В связи с этим целесообразно кратко изложить его содержание. Этим Законом установлен порядок оказания юридической помощи определенной категории лиц, недельный заработок или доход которых не превышает 20 фунтов стерлингов. К лицам с указанным недельным доходом приравниваются и те, кто получает вспомоществование от министерства социального обеспечения по Закону 1966 г. или дополнительные надбавки на семью по Закону 1970 г.

При этом капитал, которым располагает лицо, обратившееся за юридической помощью, не должен превышать в целом 125 ф.ст. (в неделю). Правовая помощь, о которой идет речь в Законе, оказывается солиситором, а в отдельных случаях и по поручению солиситоров - барристером. Она может заключаться в устных и письменных консультациях по применению к конкретным обстоятельствам права Англии или Шотландии, составлении исковых заявлений, договоров, завещаний и прочих правовых документов независимо от того, составляются ли они от имени солиситора (барристера) или от обратившегося лица. Кроме того, по поручению или разрешению суда в отдельных случаях солиситоры могут принимать участие в рассмотрении уголовных и гражданских дел в судах магистратов и судах графств. Стоимость предоставляемой помощи не должна превышать 25 ф.ст. Сумма эта складывается из общих расходов (включая гонорар барристеру), понесенных в связи с оказанием конкретной юридической помощи солиситором или его фирмой либо Юридическим обществом, если солиситор осуществляет эту помощь по поручению общества. Расходы определяются по установленной таксе. Вознаграждение, вносимое клиентом, зависит от размера его доходов. При заработке или доходе, не превышающем 11 ф.ст. в неделю, клиенту оказывается бесплатная юридическая помощь. При доходах от 11 ф.ст. до 20 ф.ст. по определенной шкале вносится плата от 1 до 12 ф.ст. Оплата расходов, не погашаемых клиентом, производится, в первую очередь, за счет тех сумм или имущества, которые клиент может получить, выиграв дело. Недостающие и после этого расходы возмещаются солиситору из специального фонда правовой помощи, учрежденного Юридическим обществом.

Таким образом, в основу системы положен финансовый принцип. Помощь и содействие оказывается лицам с определенным доходом, но до установленной границы (25 ф.ст.). Клиент компенсирует расходы, но на льготных условиях. Эта система стала называться «двадцатипятифунтовой». В соответствии с этой суммой, естественно, оказывается только самая элементарная юридическая помощь.

В 1988 г. издан консолидированный Закон о правовой помощи малоимущим, который расширил ее, установив три вида помощи: совет и содействие, представительство в гражданском процессе, защита по уголовным делам. Одновременно Закон 1988 г. учредил совет по правовой помощи, в который входит от 11 до 17 членов, назначаемых лордом-канцлером сроком на 5 лет. В составе его членов должно быть не менее двух солиситоров и двух барристеров. При совете создан отдельный финансовый фонд, из которого выплачиваются расходы по оказанию юридической помощи малоимущим. Фонд составляется из средств, отпущенных для этой цели парламентом, а также из сумм, присужденных приказом суда в пользу стороны, получающей льготную юридическую помощь и за счет других источников. Правовая помощь в гражданском и уголовном процессах различается шкалой финансовых требований и порядком обращения за помощью. Так, клиент, ходатайствующий о судебной помощи в гражданском иске, должен обратиться в местный комитет Юридического общества и заполнить т.н. «зеленую форму», указав в ней свои доходы. Он может выбрать адвоката из списка солиситоров и получить сертификат о правовой помощи. Если условием сертификата ему разрешено обратиться к барристеру, он может выбрать и его. Правовая помощь может быть предоставлена для ведения дела как в суде первой инстанции, так и в апелляционных судах.

Что касается финансовых требований, то они периодически изменяются распоряжением лорда-канцлера. Так, в 1980 г. доход, «которым располагает» проситель, установлен в сумме менее 3600 ф.ст. в год, а капитал - менее 2500 ф.ст. в год. Доход определяется из расчета заработка за предшествующие 12 месяцев после выдачи годового подоходного налога, средств на содержание иждивенцев и ренты. При расчете капитала не учитывается стоимость дома, подлежащие возврату долги и проценты по закладной. При фактическом доходе, превышающем 1500 ф.ст. клиент возмещает стоимость услуг, но не более 1/3 суммы разницы. Если капитал его превышает 1200 ф.ст., то он должен компенсировать в фонд совета стоимость правовых услуг за счет всей суммы, превышающей 1200 ф.ст. Разрешение на получение правовой помощи в уголовном процессе выдается не местными комитетами, а судами.

Предоставление юридической помощи малоимущим в уголовных делах, как уже говорилось, регулируется Законом 1988 г. Эта помощь может быть предоставлена как в суде первой инстанции, так и в апелляционном. Вопрос о том, будет ли предоставлена юридическая помощь малоимущему обвиняемому, также зависит от его заработка и капитала, «которыми он располагает». Финансовые границы, установленные еще в 1974 г., в настоящее время расширены в связи с инфляцией и общим упадком благосостояния. При этом от какой бы то ни было компенсации освобождаются лица с доходом, не превышающим 2050 ф.ст. в год**. Недельный максимальный доход, дающий право на получение юридической помощи для малоимущих по уголовным делам, не должен превышать 103 ф.ст., а при недельном заработке в 49 ф.ст. и менее проситель полностью освобождается от компенсации. Размер компенсации определяется судом в зависимости от материального положения обвиняемого.

Правовая помощь по уголовным делам сейчас представляет особый интерес из-за все расширяющейся системы «дежурств» солиситоров в магистратских судах, особенно после того, как Закон 1984 г. дал полиции право задерживать подозреваемых до 96 часов. В течение первых 24 часов задержания подозреваемый может получить юридическую помощь дежурного солиситора без проверки имущественного положения обвиняемого. При этом объем такой помощи оплачивается по определенной таксе адвокату, но не может быть выше 50 ф.ст. за каждые 24 часа дежурства. По преступлениям, относящимся к категории «арестных», юридическая помощь дается без ограничения, а фактическая стоимость услуг рассчитывается по таксе из расчета за час работы. Учитывается также время, потраченное на передвижение и ожидание. Совет может быть дан по телефону, что тоже таксируется.

Система дежурного солиситора впервые была введена в 1972 г. Юридическим обществом в Бристоле, в соответствии с которой солиситоры, занимающиеся частной практикой, установили график дежурств в магистратском суде для предоставления юридической помощи обвиняемым. До недавнего времени система функционировала в 130 из 700 магистратских судов и зависела от совместной инициативы местных юридических обществ, местных солиситоров, магистратских судов и полиции.

Качество этого обслуживания определялось местными условиями, поскольку оно не имело единой организационной системы и строилось по принципу ad noc (для данного случая). Единообразная система «дежурного» обслуживания была введена Законом 1982 г. о юридической помощи (поглощен Законом 1988 г.) и конкретно разработана в 1983 г. По этой системе Англия и Уэльс разделены на 24 региона дежурного солиситорского обслуживания. В каждом - учрежден комитет, ответственный за действие системы в своем регионе.

Помимо тех случаев, когда в первые 24 часа задержания дежурный солиситор оказывает самую первую и самую элементарную юридическую помощь, обвиняемый, доставленный или добровольно явившийся в магистратский суд или Суд короны, может также просить о льготной юридической помощи солиситора или барристера. В этих случаях суд проверяет по «зеленой форме» средства, которыми он располагает. Однако отсутствие достаточных средств еще не является безусловным основанием для удовлетворения этого ходатайства. Судья может отказать, сославшись на то, что помощь не вызывается «интересами правосудия». Кстати, магистраты нередко отказывают по этой причине. «Бесплатная" юридическая помощь, предоставленная в одном суде, не распространяется на последующие судебные инстанции. Каждый раз надо ходатайствовать заново. В настоящее время вся система юридического обслуживания малоимущих критикуется в Англии как справа, так и слева. Первые утверждают, что эта система создала новый «привилегированный класс» - бедных. Вторые критикуют за то, что она недостаточно широко применяется. Например, она не применяется в Промышленных трибуналах, где ежегодно рассматривается около 40 тысяч дел. Представляется, что независимо от периодического расширения максимальных финансовых границ, дающих право ходатайствовать о помощи, в силу роста стоимости жизни, льготным юридическим обслуживанием охвачена одна и та же социальная прослойка - тех, кто стоит на пороге бедности. Но есть, вероятно, более многочисленный слой малооплачиваемых (средняя прослойка), которых отличает от охваченных юридической помощью лишь несколько фунтов. Они также не в состоянии обращаться к частным адвокатским услугам и имеют все основания критиковать систему как справа, так и слева.


Задания для самоконтроля:


1.Адвокатура в зарубежных странах.

Составить сравнительную таблицу «Адвокатура в зарубежных странах».

2.Роль и значение адвокатуры. Принципы адвокатуры.

Составить сравнительную таблицу по Закон РК «Об адвокатской деятельности в РК» и Закон РФ «Об адвокатской деятельности в РФ»

3.История адвокатуры в РК.

Составить список НПА об адвокатуре в советский период и сделать анализ развития адвокатуры.

4.Правовой статус коллегии адвокатов.

Составить таблицу «Органы адвокатуры и их полномочия», составить конспект «Адвокатские конторы и юридические консультации».

5.Правовое положение членов коллегии адвокатов.

Законспектировать Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

6.Понятие и содержание адвокатской этики.

Составить глоссарий по теме.

7.Участие адвоката в уголовном процессе.

Составить схему «Алгоритм действий адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого в ходе предварительного расследования уголовного дела, выписать обстоятельства обязательного участия адвоката в защите подозреваемого, обвиняемого.

8.Участие адвоката в гражданском процессе.

Составить правовую позицию защиты по гражданскому делу по условиям задачи.

9.Особенности составления процессуальных документов.

Составление искового заявления, ордера, доверенности на ведение гражданского дела, апелляционной жалобы.

10.Союз адвокатов.

Составление таблицы «Союз адвокатов и его полномочия».

11.Адвокатура в зарубежных странах.

Составить сравнительную таблицу «Адвокатура в зарубежных странах».


Список литературы


Основная:

1.Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

2.Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

.Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

.Гражданский кодекс РК

.Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

.Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

.Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

.Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

.Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

.Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

.Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

.Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

.Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

.Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

Дополнительная

.Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

16.Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого. - М, 1987

.Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

.Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

.Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

.Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

.Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

.Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.-М, 2000

.Бекбергенов, Н. А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н.А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

.Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

.Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

.Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

.Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

.Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г. А. Баймуратова, Т. М. Алданов, Е. Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

.Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

.О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

.Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

.Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

.Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

.Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

.Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

.Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

.Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л. В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

.Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М


Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.


Интернет-источники:


www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru


Введение Соблюдение и охрана прав и свобод граждан в значительной мере зависит от такого правового института, как адвокатура, которая определяет основные

Больше работ по теме:

КОНТАКТНЫЙ EMAIL: [email protected]

Скачать реферат © 2017 | Пользовательское соглашение

Скачать      Реферат

ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ПОМОЩЬ СТУДЕНТАМ